行政协议可撤销判断标准及其修正

　摘要 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第 14条与第 16 条第 2 款分别针对“行政协议”和“行政机关变更、解除行政协议的行政行为”规定了两种可撤销标准，改变了以往法院在行政协议案件中或适用行政行为可撤销规则或适用民事合同可撤销规则的“单一判断标准”。这种“区分判断标准”虽然克服了“单一判断标准”的绝对化缺陷，却因为僵化理解行政协议的双重属性而面临要件悬置、逻辑混乱等适用障碍。应当立足这两种撤销之诉的司法审查对象分别属于“协议撤销权（利）”与“行政优益权（力）”的本质差异，在行政法与民法的交互视角下以“利益衡量标准”修正行政协议可撤销规则，就“重大误解可撤销”与“行政优益权可撤销”两种情形分别构建具体规则。

　一、问题的提出 自 2014 年修改的我国《行政诉讼法》肯定了行政协议的可诉性之后，行政协议行为在我国成为了独立的行政行为类型。然而，该法仅在第 78 条笼统地规定了行政协议包含“继续履行、采取补救措施、赔偿损失与补偿损失”四种判决方式。2015 年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称：《行政诉讼法若干问题解释》）第 11 条至第 16 条虽然细化了行政协议的司法审查规则，但该司法解释被 2018 年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》（以下

　简称：《行政诉讼法适用解释》）废止后，其中关于行政协议的条款只能参照适用。直到 2019 年 12 月 10 日《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称：《审理行政协议规定》）的出台，专门针对行政协议行为的司法审查制度才正式确立。

　值得关注的是，《审理行政协议规定》创造性地确立了行政协议的撤销判决方式。其第 14 条与第 16 条第 2 款分别针对“行政协议”和“行政机关变更、解除行政协议的行政行为”规定了两种可撤销标准，改变了之前法院在司法审判中或适用行政行为可撤销规则或适用民事合同可撤销规则的“单一判断标准”。由此产生的问题是，当前这种“区分判断标准”是否合理？其如果不合理，行政协议的可撤销标准应当如何修正？因原由我国《合同法》确立的民事合同可撤销规则已被更新，故笔者于本文中结合我国《民法典》的最新规定，拟在行政法与民法的交互视角下回答上述问题。

　二、行政协议可撤销单一判断标准之否定 在《审理行政协议规定》施行之前，由于行政协议司法审查规则的缺失，法官对行政协议可撤销秉持了相对开放的态度。笔者在“中国裁判文书网”上以“行政协议”和“撤销”为关键词对 2015 年 5月 1 日之后的行政协议案件展开精确检索，共检索到近 50 份有关行政协议撤销的判决书。通过对这些判决书进一步梳理可以发现，行政协议可撤销的司法审查依据可以分为三种。（1）同时适用我

　国《行政诉讼法》第 70 条与我国《合同法》第 54 条。例如，在“王维克诉安龙县住建局案”中，法院认为，具有行政协议属性的《安置补偿协议》，既能够基于行政性适用行政行为可撤销规则，又能够基于协议性适用民事合同可撤销规则。（2）单一适用我国《合同法》第 54 条。例如，在“鑫飞达环保节能科技公司等诉武汉市城管委员会等案”中，因为行政法中没有关于撤销行政协议的相关规定，法院根据《行政诉讼法若干问题解释》第 14 条的规定，间接转向我国《合同法》等民事合同规则的援引。（3）单一适用我国《行政诉讼法》第 70 条。因为行政协议属于行政行为的一种，法院直接根据我国《行政诉讼法》上的行政行为可撤销规则予以撤销。由于行政协议行为包含了缔结、变更、解除等一系列行为，在撤销对象上具体分为对行政协议的撤销与对行政机关变更、解除权的撤销。譬如，在“宋喜增诉李大亮等案”中，法院以行政协议签订时存在明显不当为由，判决撤销《拆迁安置补偿协议》；在“遵义金兰伟明铝业公司诉桐梓县人民政府案”中，法院以解除行政协议的主要证据不足为由，判决撤销行政机关的《关于解除〈招商引资合作协议书〉的通知》。

　鉴于我国《行政诉讼法》第 70 条与我国《合同法》第 54 条规定的可撤销事由不存在重叠，即使是“同时适用”针对同一个行政协议行为，最终的判决依据也只能是“单一适用”行政行为规则或民事合同规则。换言之，行政协议是否可撤销，实际上只有行政行为可撤销或民事合同可撤销两种判断标准。对此，笔者以为，单一适用

　我国《行政诉讼法》第 70 条或者我国《合同法》第 54 条来撤销行政协议的操作均不可取，具体理由如下。

　（一）行政行为可撤销判断标准的否定 对于行政协议行为而言，如果沿用传统行政行为可撤销的判断规则，将导致行政协议无法自洽于我国的行政行为救济体系。

　从规范理性上看，我国《行政诉讼法》的规范体系围绕着具体行政行为而展开，一直以来我国的具体行政行为指的是单方行政行为。2014 年修改后的我国《行政诉讼法》虽然将“具体行政行为”的表述修改为“行政行为”，但具体性的思维方式并没有改变。并且，该法确立的行政行为司法审查的一般规则，仍然是以传统的单方行政行为为规制对象。行政协议即使纳入了行政诉讼的受案范围，也只有该法第 78 条是对行政协议行为的专门规制。行政协议若直接适用我国《行政诉讼法》关于行政行为的一般规定，就不能回应行政协议行为特有的双方交涉性。

　从适用效果上看，如果按照我国《行政诉讼法》第 70 条判决撤销行政协议，将造成行政协议规范体系的自相矛盾。该法第 78条对行政协议只规定了违法和合法两种司法审查标准，如果将该条款作为第 70 条的特别规定适用，个案裁判时会导致两种利益失衡。其一，损害社会公共利益甚至国家利益。我国《行政诉讼法》规定的行政行为违法的后果包含了第 75 条的“无效”、第 70 条的“可撤

　销”和第 74 条的“确认违法”三个层次。对行政协议只承认“违法撤销”这一种情形，明显与行政行为的规范体系脱节。一旦行政协议内容涉及国家利益、社会公共利益，仅以违法撤销处理，会损害法的安定性及行政协议存续所代表的公共利益。其二，损害协议相对人的合法权益。即使对行政协议同时承认无效、可撤销与确认违法三种情形，仍无法避免行政协议的体系性缺陷。这是因为，我国《行政诉讼法》第 78 条第 2 款已确立行政机关“合法”的变更权、解除权，如果同时再对行政协议开放“违法”可撤销等一般行政行为的效力变动管道，将使得行政协议是否有效很大程度上取决于行政机关是否愿意履行。如此，会放任甚至促使行政机关以“处分遁入协议”的方式执行行政任务，协议相对人较之其他行政行为形式的相对人，将处于更加劣势的法律地位。

　此外，行政协议可撤销绝对适用我国《行政诉讼法》第 70 条的唯一可能解释是，撤销对象是行政机关“因公共利益需要”单方变更、解除行政协议的行政行为。此时，行政机关在行政协议履行过程中因为公共利益所行使的变更权、解除权，源自国家为了确保行政机关有效行使职权、切实履行职责而赋予其享有的各种职务上或物质上优益条件的能力，这种公权力作用在学理上被称作行政优益权。根据行政行为的公定力理论，行政机关基于公共利益的变更、解除行为一经作出，即推定为有效。协议相对人如果对该公权力行为存在异议，只能诉请法院进行监督与救济。不过，行政协议中行政优益权的行使必须受到严格限制，其能否等同于一般意义上的行

　政行为，确实值得探讨。关于该点，笔者将在区分判断标准部分详细论述。

　（二）民事合同可撤销判断标准的否定 因为《行政诉讼法若干问题解释》第 14 条“可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”表述过于宽泛，据此肯定行政协议行为能够采用民事合同可撤销的判断规则，不仅导致诉讼当事人趋利避害地选择行政协议可撤销依据，而且为法官裁判扩大了规范适用范围与说理解释空间，由此造成诉请行政协议撤销的同类案件产生迥异的判决结果。

　首先，在不少案件中，原告都表示行政协议的撤销不能适用民事合同规则而应当适用行政行为规则。以“迟民成诉兰州市城关区政府张掖路街道办案”（以下简称：“迟民成案”）为例，原告在上诉时以法院适用法律错误为由，主张适用我国《行政诉讼法》第70 条判断《住宅房屋征收货币补偿协议》是否可撤销。

　其次，被告通常表示撤销或解除行政协议可以适用民事合同规则，至少不能单一适用行政行为规则。譬如，在“湖南雪峰房地产公司诉怀化市国土局案”（以下简称：“雪峰公司案”）中，被告在应诉时以行政协议符合约定解除条件为由，主张其通过《解除土地出让合同通知书》行使解除权的行为合法有效。最后，对于法官来说，个案中需要通过说理论证纠正原被告双方片面的规范适用主

　张。在“迟民成案”中，法官肯定了民事合同可撤销规则的适用，并基于事实认定驳回了原告的诉讼请求。在“雪峰公司案”中，法官即便没有否定民事合同规则的适用，裁判逻辑上仍是按照行政行为可撤销规则对行政协议展开合法性审查，并最终以违反法定程序为由撤销了行政机关解除行政协议的行为。然而，由于规范本身存在的不确定性，纵使法官依法审慎裁判，也难以避免出现同类案件的判决结果分歧。这样不仅违反“同案同判”的平等原则，而且不符合现代法治的要求。具体以行政协议的撤销是适用我国《行政诉讼法》上的起诉期限还是适用我国《合同法》上的除斥期间为例，在“赵新建等诉渭南市人民政府案”中，法院认为，撤销《征收房屋安置协议书》属于行政案件，应适用《行政诉讼法适用解释》第 94 条第 2 款中为期两年的起诉期限；在“乐山市玉秀石英砂厂诉乐山市国土资源局案”中，法院则以撤销采矿权出让合同之诉已超过一年的除斥期间为由，判决驳回上诉人的诉讼请求。

　综上所述，如果将民事合同可撤销规则直接适用于行政协议可撤销案件，非但不能发挥其应有的“保护意思自治的功能”，反而可能异化为行政机关“公法遁入私法”、滥用公权力的“保护伞”，这样无疑加剧了司法裁判的困难及冲突。基于此，即使行政协议的撤销可以参考我国《合同法》第 54 条的判断标准，也必须明确相应的限制与配套机制。

　三、行政协议可撤销区分判断标准之质疑

　《审理行政协议规定》为行政协议可撤销提供了一种建立在公私法二元区分基础之上的区分模式。一方面，根据《审理行政协议规定》第 14 条的规定，当行政协议出现了“胁迫、欺诈、重大误解和显失公平”等情形时，原告可以诉请撤销，此时的撤销依据类似于我国《合同法》第 54 条确立的民事合同可撤销规则。另一方面，按照《审理行政协议规定》第 16 条第 2 款规定，当原告诉请撤销的对象是行政机关变更、解除行政协议的行政行为时，此时的撤销依据指向了我国《行政诉讼法》第 70 条确立的行政行为可撤销规则。

　与以往的单一判断标准相比，以上行政协议可撤销规则，既明确了行政协议“可撤销”的效力状态，又将行政协议可撤销的判断标准进行了二元区分。对此，笔者认为，这种区分判断模式虽然契合了行政协议的理论特性，却存在判断标准僵化所造成的实践上的障碍。以下笔者将从学理与实务两个方面予以剖析。

　（一）区分判断的逻辑基点 关于如何识别行政协议，学者们一直众说纷纭。通说认为，行政协议是指“当事人之间就公法上权利义务设定、变更或终止所订立的合同”。实践中，该种行为囊括了缔约前准备、缔约、履约等一系列动态过程。从法律属性上看，构成行政协议须同时具备行政性与协议性两个要件。行政性指行政协议存在“公权力作用”，学理上有关行政协议公权力作用的识别依据呈现标的说、目的说、主体

　说、兼容说等诸多见解。协议性又称合意性，是指行政协议系双方当事人意思表示一致而设立、变更或终止。关于协议性要达到何种程度，学者之间亦存在“实质影响说”与“缔约否决说”的分歧。

　不论如何理解行政性与协议性，均不影响行政协议具有公私法混合属性的共识。当动态性的行政协议行为表现为行政性或协议性的不同属性时，个案中的行政协议可撤销依据应当区别对待。一方面，如果行政协议行为凸显了行政性，那么法院应该援引传统行政行为的审查规则。根据我国《行政诉讼法》第 70 条规定，判决撤销行政行为的要件有三项。（1）原告对被诉行政行为具有法律上的利害关系，并且符合起诉期限的要求。（2）被告作出的行政行为具备“主要证据不足；适用法律、法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权；明显不当”等可撤销的事实。此时，行政行为的合法性由被告负责举证。（3）在法律效果上，排除行政行为是“无效”与“确认违法但不撤销”的可能。另一方面，如果行政协议行为凸显了协议性，那么法院应该适用民事合同可撤销规则。需要强调的是，2017 年 10 月 1 日施行的我国《民法总则》第 147 条至第152 条已经改变了我国《合同法》第 54 条的民事合同可撤销规则，2020 年 5 月 28 日通过的我国《民法典》又对我国《民法总则》的相关内容进行了个别的表述性修缮，以下笔者将基于我国《民法典》的最新规定展开分析。根据我国《民法典》第 147 条至第 152条的规定，判决撤销民事合同的要件有三项：（1）原告主体适格，同时诉请撤销的民事合同未超过除斥期间。我国《民法典》第 152

　条具体规定了“90 日、1 年、5 年”的撤销权除斥期间。（2）民事合同存在“胁迫、欺诈、重大误解和显失公平”等可撤销事实，此时的举证责任由原告承担。（3）在法律效果上，排除民事合同是“无效”的可能。

　据此，行政协议可撤销区分判断的逻辑基点是行政协议的双重属性。在缔约阶段，由于行政机关与协议相对人之间订立行政协议的行为具有协议性，对行政协议本身可以适用民事合同可撤销规则。在履约阶段，由于行政优益权的行使具有行政性，对行政机关因公共利益需要变更、解除行政协议的行为需要适用行政行为可撤销规则。除此之外，对于《审理行政协议规定》没有明示的行政协议违法是否可以适用我国《行政诉讼法》第 70 条判决撤销的问题，笔者持肯定观点。相关原因说明如下。一者，《审理行政协议规定》第 10 条第 1 款已经明确了行政机关对其作出的行政协议行为负有合法性举证责任。即便原告在提起行政协议撤销之诉时没有主张行政机关违法，法院仍然要审查行政协议的合法性。二者，从传统行政行为可撤销与民事合同可撤销的区别来看，前者是针对公权力作用违法，后者则针对意思表示瑕疵。既然《审理行政协议规定》第14 条已经肯定了行政协议的表意瑕疵可以判决撤销，那么依照“举轻以明重”逻辑，行政协议违法自然可以进入撤销甚至无效的判断。

　（二）区分判断标准的质疑

　遗憾的是，《审理行政协议规定》确立的行政协议可撤销规则虽然回应了行政协议的双重属性，却在实践中难以适用。通过对2020 年 1 月 1 日以来的行政协议判决文书检索，笔者发现，法院最终援引《审理行政协议规定》第 14 条或第 16 条第 2 款判决撤销行政协议的案件寥寥无几。面对这种规范与实践之间的落差，以下笔者将分别反思两个条款中的行政协议可撤销标准。

　1.《审理行政协议规定》第 14 条可撤销标准的检讨 虽然《审理行政协议规定》第 14 条规定尊重了行政协议的协议性，但其没有考虑行政协议的实际运作和民事法律行为的理论革新。详言之，“欺诈、胁迫、重大误解和显失公平”的可撤销标准缺陷有三处。

　第一，欺诈、胁迫要件的悬置。在我国《民法典》中，以欺诈、胁迫为要件的民事合同可撤销规则涉及第 148 条、第 149 条与第150 条等三个条款。据此，如果欺诈、胁迫是由合同相对人所为，那么被欺诈、被胁迫的表意人皆有权撤销合同；如果欺诈、胁迫是由第三人所为，由于欺诈与胁迫对表意人的不当干涉程度不同，被欺诈或被胁迫的表意人是否享有撤销权取决于合同相对人是否知情。也就是说，表意人若以受到第三人欺诈为由撤销合同，必须以合同相对人知情为要件；表意人若以受到第三人胁迫为由撤销合同，则不要求合同相对人知情。与以上规则相配套的举证责任要求是“谁主张谁举证”。可问题是，将上述欺诈、胁迫规则作为行政协

　议可撤销的依据，会导致要件悬置。笔者没有检索到以《审理行政协议规定》第 14 条中的欺诈、胁迫为由撤销行政协议的判决，可能的原因如下。首先，在行政协议关系中，由行政机关所为的欺诈、胁迫实质上是其违法行使公权力或者滥用公权力影响。这种归因于行政机关过错的缔约行为，理论上可以被行政行为违法的传统救济路径所吸收。其次，从举证责任分配的角度来看，同样是行政协议可撤销的法律后果，作为协议一方的协议相对人如果是以行政机关行为违法为由起诉，根据《审理行政协议规定》第 10 条第 1 款的规定，应由行政机关对其协议行为的合法性承担举证责任。然而，如果协议相对人是以受到行政机关的欺诈、胁迫为由起诉，按照《审理行政协议规定》第 10 条第 2 款规定，需要由自己来承担举证责任。并且，对于大多数的行政协议来说，行政机关与协议相对人之间呈现明显的不对等关系，协议相对人事实上很难成功证明行政机关存在欺诈、胁迫的事实。原告主张适用民事合同规则却因为举证不能而败诉的案例屡见不鲜。这样也就解释了为何早在《审理行政协议规定》发布之前，在以“迟民成案”为代表的多个行政协议案件中，原告就已经明确拒绝援引民事合同规则的原因。最后，法院在审理行政协议相对人在缔约时受到了第三人所为的欺诈、胁迫而请求撤销行政协议的案件中，并不适用我国《民法典》确立的“合同相对人知情”要件。例如，作为最高人民法院行政协议参考案例发布的“王某某诉江苏仪征枣林湾旅游度假区管理办公室案”提供了不同于民事合同的判断标准。该案中，江苏省仪征市真诚房屋拆迁

　服务有限公司工作人员与原告王某某商谈搬迁补偿安置事宜，虽无直接证据证明相关拆迁人员对王某某实施了暴力，但法院根据原告年龄、协商时间、伤情状况等事实推定行政协议订立时王某某受到了胁迫，并以此为由撤销了《铜山体育建设特色镇项目房屋搬迁协议》。笔者认为，该案的示范功能并不是肯定“胁迫”构成了行政协议可撤销的依据，而是法院在认定胁迫时采取了由行政机关承担举证责任的过错推定方法。如此，不仅有别于民事合同可撤销时“谁主张谁举证”的程序性规则要求，而且变革了胁迫撤销时不要求“合同相对人知情”的实体性标准。根据“举重以明轻”逻辑，原告基于第三人所为的欺诈请求法院撤销行政协议时，更需要满足行政机关的过错要件。此时，行政协议可撤销事由亦能够解释为行政行为违法。故对于原告因受到第三人所为的欺诈、胁迫而缔结的行政协议，只要行政机关不能证明自己无过错，就应承担可撤销的法律后果。当行政协议出现“欺诈、胁迫”时，适合按照传统行政行为违法的路径处理。

　为了解决上述要件悬置问题，笔者对《审理行政协议规定》的修改建议是：或者取消第 14 条“欺诈、胁迫”要件，并在第 11 条第1 款合法性审查内容中明确行政机关的诚信义务；或者改变第 10条第 2 款举证责任分配规则，明确以“欺诈、胁迫”为由撤销行政协议的举证责任归属行政机关。

　第二，显失公平要件的误用。笔者以“《审理行政协议规定》第14 条”为关键词进行裁判文书检索后发现，显失公平是法院援引该条款判决撤销行政协议的唯一理由，浙江、山东、福建等地法院均在有关案件中作出了类似判决。通过比较“楼建浦案”、“兴顺物流公司案”和“侯玉莲案”三个案件可知，法院皆是以行政协议存在客观给付失衡的事实认定其构成显失公平的。然而，这种操作源于即将被废除的我国《合同法》第 54 条之规定，违反了我国《民法典》第 151 条关于显失公平“双重要件”的规定。也就是说，只有同时满足“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力”与“法律行为成立时显失公平”两个条件，民事合同才能被判决撤销。从显失公平制度的应然实貌来看，之前我国《合同法》第 54 条关于显失公平“单一要件”的规定在一定程度上侵害了合同的自由价值，构成显失公平必须存在合同相对人的表意瑕疵。因此，在行政协议可撤销案件中，显失公平的判断标准与欺诈、胁迫一样，都需要具备行政机关的过错要件。鉴于传统行政行为的可撤销事由中已经有“明显不当”的规定，“显失公平”要件同样会遭到悬置。笔者以为，解决这个问题的措施应当与欺诈、胁迫类似，既可以在《审理行政协议规定》第 11 条第 1 款中明确“明显不当”包含“因乘人之危导致显失公平”的情形，也可以在《审理行政协议规定》第 10 条第 2 款中明确以“因乘人之危导致显失公平”为由撤销行政协议的举证责任由行政机关承担。

　第三，重大误解标准的模糊。如前所述，在我国目前的司法裁判中，尚没有以“重大误解”为由撤销行政协议的实例。究其原因，是因为重大误解是不确定法律概念，其具有的不确定内涵使法官面临解释困境。即使在民法领域，关于重大误解的认定标准也一直争议不断。主流观点建立在借鉴德国民法错误理论的基础上，将重大误解区分为“意思表示错误”与“动机错误”，原则上前者可撤销而后者不可撤销。近年来，有不少学者开始对动机错误的区分实益产生质疑，主张由错误“二元论”转向错误“一元论”、从意思主义转向表示主义。我国《民法典》第 147 条关于“重大误解”的规定没有涉及错误类型的区分，一定意义上为错误“一元论”提供了解释可能。显然，不管是采取何种主张，理论共识都包含对动机错误可撤销进行限制。申言之，与欺诈、胁迫、显失公平等要件皆有不同，重大误解更多地体现为合同订立时的一种风险。以“辽宁汇宝有色矿业有限公司诉东北煤田地质局一〇三勘探队等探矿权转让合同纠纷案”为例，转让人提供给受让人的《可研报告》与真实报告不符，一审法院认为受让人基于错误的《可研报告》订立的探矿权转让合同构成重大误解，二审法院则认为，《可研报告》并非探矿权转让交易的唯一依据，是否构成重大误解还需要根据其他原始资料由原审法院重新进行判断。以上案件虽属于民事合同争议，但对于行政协议是否构成重大误解可撤销的裁判思路具有启发性。从概念上看，只要错误方的错误在主观和客观两个方面皆为“重大”，就构成了重大误解。至于个案中的民事合同能否得以撤销，必须结合相对人的可

　归责性、错误方的过失等因素来进行综合判断。有鉴于此，笔者主张，在行政协议可撤销案件中，针对重大误解的救济可以分为以下三种情形：（1）当重大误解成立时存在行政机关的缔约过错，由于举证责任分配规则，原告会选择以行政机关违法为由诉请撤销，行政协议因重大误解而撤销的规定将形同虚设；（2）当重大误解成立时不存在行政机关的缔约过错，出于保障原告的意思表示自由，行政协议可能基于重大误解而撤销；（3）当重大误解成立时存在协议双方的共同过错，应当允许双方当事人对行政协议协商变更。有学者提出将共同错误与情势变更作为法定的合同调整事由一并作出规定，不失为一种可行建议。由此可见，一旦行政协议出现了不可归责于行政机关的重大误解，传统的行政行为可撤销规则就无法为协议相对人提供救济保障，《审理行政协议规定》第 14 条规定的“重大误解”可撤销要件确有必要。不过，由于行政协议可撤销的综合考量因素相对于民事合同而言更加复杂，行政协议案件中重大误解的判断标准尚待进一步厘清。

　2.《审理行政协议规定》第 16 条第 2 款可撤销标准的检讨 《审理行政协议规定》第 16 条第 2 款强调了对行政机关变更、解除行政协议的行政行为的监督，却忽略了变更、解除行为与原始行政协议的关联性。以下笔者将透过对第 16 条三个条款之间关系的分析，揭示变更、解除行政协议的行政行为可撤销标准的缺陷。

　首先，从规范逻辑来看，第 16 条三个条款的规制内容存在重复与混乱。《审理行政协议规定》第 16 条的三个条款将行政机关行使变更或解除权的司法审查结果依次分为合法、可撤销与违法三种。可是，合法与违法之间已经形成了逻辑周延，可撤销本就属于行政行为违法的救济途径之一。并且，按照民事合同原理，变更、解除合同的行为违法自然意味着原合同需要继续履行。对于符合可撤销标准的行政机关变更、解除行政协议的行政行为来说，法院既可以适用第 16 条第 2 款的规定按照我国《行政诉讼法》第 70 条的标准判决撤销行政机关的变更、解除行为，又可以适用第 16 条第 3 款规定按照我国《行政诉讼法》第 78 条判决被告继续履行并采取补救措施及赔偿损失。既然《审理行政协议规定》第 16 条第2 款与第 16 条第 3 款在判决功能上呈现重叠，两者是否有必要同时规定，就值得商榷。

　其次，从实务操作来看，第 16 条的第 2 款面临悬置的风险。笔者通过对“中国裁判文书网”的行政协议案件检索发现，《审理行政协议规定》第 16 条第 2 款基本上不会被法官援引，即使被援引，也不是独立适用。当法官认为行政机关变更、解除行政协议的行政行为违法时，通常会直接援引第 16 条第 3 款，并视案件实际情况判决原始行政协议继续履行、采取补救措施与赔偿损失，相关案件如“黄艳艳诉温州市瓯海区人民政府行政协议案”（以下简称：“黄艳艳案”）、“贾春明与温州市瓯海区人民政府城乡建设行政管理案”等。迄今唯一一个援引第 16 条第 2 款的实例是“俞祥根诉嵊州市自

　然资源和规划局资源行政管理案”。在该案中，法官同时援引了《审理行政协议规定》第 16 条第 2 款与第 16 条第 3 款，对《通知书》部分撤销并判决被告赔偿原告损失。需要说明的是，法院不援引第16 条第 2 款的规定，不是因为行政协议案件中无需考虑行政机关变更、解除行政协议的行为可撤销，而是适用 16 条第 3 条就可以达到撤销目的。譬如，在“黄艳艳案”中，法官虽没有援引第 16 条第 2 款，却在判决协议继续履行时撤销了行政机关违法的解除行为。对于我国《行政诉讼法》第 74 条“确认违法但不撤销”这种有实际需要的条款，反而在《审理行政协议规定》第 16 条中未作规定。比如，在“程志夫、杜存侠诉乡政府房屋征收补偿协议案”中，法院援引了我国《行政诉讼法》第 74 条第 1 款第 2 项，认定行政机关的解除行为违法，但由于只是程序轻微违法才保留了解除行为的效力。

　最后，从规范功能来看，第 16 条第 2 款存在的唯一可能理由是，通过法院监督行政机关行使行政优益权的行为，能够更好地保障协议相对人的合法权益。如前所述，行政协议中的行政优益权具有明显的行政性，一经作出即产生公定力，非经法定程序不得改变。由法院判决撤销，是否定该种公权力行为效力的必经程序。可是问题在于，《审理行政协议规定》第 16 条第 2 款的规定，无论是在可撤销对象上，还是在可撤销标准上，均过于宽泛。一方面，不是所有的行政机关变更或解除行政协议的行为都属于行政优益权行使。从理论上讲，行政机关变更、解除行政协议的行为要构成行政

　优益权，应当同时满足三个要件：（1）变更、解除行政协议的行为以行政协议有效为前提，缔约时存在的违法情形不能作为协议变更、解除的理由；（2）行政机关对协议相对人行使的变更或解除权，系出于维护公共利益的需要，且无需再经过法律法规的具体授权；（3）行政机关在行政协议中行使行政优益权必须受到协议性的限制，不能侵害协议相对人的合法权益。因此，《审理行政协议规定》第 16 条第 2 款的可撤销对象应当限定为该条第 1 款中所指的行政机关为了避免“出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”而享有的变更、解除权。为简化论述，以下笔者直接以“行政优益权性质的变更、解除权”进行表述。另一方面，行政优益权性质的变更、解除权行使，仍需要考虑原始行政协议的内容。此时，如果直接照搬我国《行政诉讼法》第 70 条的行政行为可撤销标准，那么极可能侵害行政协议行为的协议性。因此，行政协议中行政优益权的可撤销标准依然需要细化。

　四、行政协议可撤销利益衡量标准之提倡 （一）行政协议可撤销的正本清源 通过以上分析可知，《审理行政协议规定》第 14 条和第 16 条第 2 款明确的行政协议可撤销的“区分判断标准”存在明显缺陷。导致该缺陷的根源在于，《审理行政协议规定》对行政协议双重属性的理解采取了简单拼接的方式，“一刀切”地将行政协议行为或按照行政行为处理或按照民事合同处理。要解决行政协议可撤销的判断

　标准问题，第一步必须回到问题的原点，即回答撤销行政协议行为的本质究竟是什么，这也是行政协议可撤销在我国被容许的原因所在。对此，笔者结合行政行为理论与民事合同理论进行回应。

　就整体功能而言，行政协议的撤销是在行政协议行为中实现矫正正义的手段，旨在对违反依法行政原则或者出现了其他导致契约不正义情形的行政协议行为进行矫正。可见，撤销行政协议的一般含义是指有权机关依法取消某种行政协议行为的拘束力。在我国，救济权意义上的撤销权行使，无论是对传统行政行为而言还是对民事合同行为而言，均需要经过法院裁判，因此行政协议可撤销也属于争讼撤销。

　撤销行政协议行为的本质可以从协议相对人提起撤销之诉与法官判决撤销两个方面进行把握。一方面，协议相对人基于《审理行政协议规定》第 14 条与第 16 条第 2 款提起的两种行政协议撤销之诉具有不同的法律属性。第 14 条规定的行政协议可撤销属于形成之诉，协议相对人据此主张否定行政协议的效力，可撤销事由涉及被告的行政行为违法与原告的意思表示瑕疵两类。第 16 条第2 款规定的行政协议可撤销则属于消极确认之诉，协议相对人据此主张否定行政优益权性质的变更、解除权。此时，协议相对人虽承认了行政协议的效力，却对行政协议机关调整、终止行政协议的行为表示异议。之所以这种异议权是确认之诉的诉权而不是形成之诉的诉权，是因为行政机关因公共利益需要变更、解除行政协议的行

　政行为是否有效，从根本上取决于行政优益权是否成立，无需再考虑其他可撤销事由。类似见解已有民法学者撰文论述，代表性观点指出，如果认可解除异议权是以“撤销合同解除行为”为内容的撤销权，现行法上的合同解除制度将被颠覆。并且，我国《民法典》第565 条已经明确了法院对合同解除异议权的“确认”。另一方面，法官对上述两种行政协议撤销之诉承担不同的裁判任务。针对第 14条的形成之诉，法官需要判断协议相对人的撤销权是否成立。针对第 16 条第 2 款的确认之诉，法官需要判断行政机关的行政优益权是否有效。协议撤销权与行政优益权虽然都具有单方性，但彼此之间的区别明显。首先，在法律属性上，协议撤销权是协议相对人享有的形成诉权，行政优益权则属于行政机关享有的行政职权，两者分别凸显了行政协议行为的协议性与行政性。其次，在适用对象上，协议撤销权指向缔约行为，即行政机关与协议相对人之间的意思表示；行政优益权指向履约行为，即已经生效的行政协议。再次，在法律效果上，协议撤销权发生后，行政协议关系自始不生效力；行政优益权发生后，已经生效的行政协议变更或解除，其中的权利义务关系转换为行政机关与协议相对人之间债权债务的“清算”关系，这在法国被称为行政优益权行使的“财务平衡原则”。最后，在裁判理念上，协议撤销权致力于维护协议相对人的信赖利益，行政优益权旨在保障公共利益。因此，行政协议可撤销的区分判断除了基于行政协议的双重属性外，还应该同时考虑上述协议撤销权与行政优益权的差异。

　第一，在协议相对人是否享有行政协议撤销权的问题上，可撤销依据包括行政机关的缔约行为违法与协议相对人的意思表示瑕疵。其中，前者能够按照传统行政行为可撤销的规则处理，后者则应当承认“重大误解”可撤销。鉴于构成重大误解不要求行政机关具有可归责性，故因重大误解而撤销的判断标准是行政协议可撤销的“底线”。只有协议相对人的错误达到了重大的程度，法官才可以判决撤销行政协议。

　第二，在行政机关是否享有行政优益权的问题上，出于维护公共利益的需要，行政优益权的行使必须符合传统的行政行为规则，对其可以适用我国《行政诉讼法》第 70 条判决撤销。与此同时，在不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的条件下，民事合同规则能够用于行政协议。我国《民法典》第 562 条和第 563 条已明确民事合同约定解除和法定解除的规则，《审理行政协议规定》第17 条亦肯定了原告的协议解除权可以依约或依法行使。根据依法行政原则，即使行政机关的行政优益权符合公共利益，协议相对人的履行利益在不损害公共利益的情况下也应受到保护。由此，遵守依法行政原则是行政机关行使行政优益权及其他性质变更权、解除权的“底线”。只要行政机关变更、解除行政协议的行为违背了依法行政原则，法官就可以对行政优益权判决撤销或确认无效。

　（二）利益衡量标准的提出

　概言之，“重大误解可撤销”与“行政优益权可撤销”分别划定了撤销行政协议与撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为的最低实体性标准。然而，如前所述，以上两种行政协议可撤销对象既不能完全等同于民事合同行为与传统行政行为，也不能完全适用民事合同规则与行政行为规则来判决撤销。基于此，笔者认为，要修正《审理行政协议规定》中行政协议可撤销的区分判断标准，正确做法应当是抛弃目前这种在可撤销对象作出区分之后，单纯采用行政行为规则或民事合同规则的僵化援引方式，而采取“利益衡量标准”来动态性、系统性地把握行政协议的双重属性，以此判断具体的行政协议行为是否可撤销。

　所谓利益衡量，也称为利益平衡，实际上是在各方利益发生冲突时，对社会公共利益、当事人的利益等各种利益进行考量，以寻求各方利益的妥当平衡，实现社会公平正义。作为一种法律解释方法，利益衡量在论证时采用了不同于“顺向”规范演绎推理的“逆向”后果解释方法。因此，作用于行政协议可撤销判断的利益衡量标准，是针对两种行政协议撤销之诉中呈现不确定内涵的可撤销事由，综合各方利益进行考量与判断，通过利益平衡辅助各种狭义法律解释方法，最后得出撤销是实现具体行政协议行为矫正正义最适当手段的结论。由于行政协议兼具行政性与协议性的双重属性，在行政协议关系中进行利益衡量，应同时考虑行政机关、协议相对人与协议第三人等三方主体，并确保国家利益、社会公共利益和私人合法权益之间的平衡。

　行政协议可撤销的利益衡量标准，在运作上分为两个步骤。第一步是，根据行政协议撤销之诉的属性，明确利益衡量的逻辑基点是协议性的还是行政性的，这也是被诉行政协议行为的主要属性。如果协议相对人请求的是行使协议撤销权的形成之诉，那么法院因为协议性可以考虑民事合同可撤销事由。如果协议相对人请求的是否定行政优益权的消极确认之诉，那么法院因为行政性可以考虑行政行为可撤销事由。第二步是，结合行政协议的双重属性明确利益衡量的必要限制，发挥次要属性具有的阻止公法遁入私法、处分遁入协议的“防火墙”功能。法官在判断协议相对人是否享有协议撤销权时也受到行政性的影响，不但在前提上要确定行政机关的缔约行为合法，而且在判断是否构成重大误解时要考虑协议涉及的公共利益。法官在判断行政机关是否享有行政优益权时也受到协议性的影响，既要先行排除基于双方约定或法律明确规定等民事合同变更、解除事由，也要在判断行政优益权合法性时考虑协议相对人的履行利益。

　综上所述，利益衡量标准与单一判断标准与区分判断标准相比，具有无可替代的优越性。一方面，利益衡量标准从逻辑上承认了区分判断，克服了单一判断标准的绝对化缺陷。它针对协议相对人行使撤销权与行政机关行使行政优益权采取了不同的司法审查路径，契合了行政协议的动态性及其凸显的或协议性或行政性的主要属性。另一方面，利益衡量标准是在区分判断的基础上强调行政协议双重属性的同时作用，避免了区分判断标准的形式化缺陷。对

　于凸显了协议性或行政性的两种可撤销对象，它都综合考虑行政协议的双重属性来平衡行政机关、协议相对人与协议第三人之间的利益，兼顾了依法行政、契约自由、契约正义等法治原则。

　（三）利益衡量标准的适用 鉴于《审理行政协议规定》第 14 条与第 16 条第 2 款规定的两种行政协议可撤销对象值得肯定，行政协议可撤销的判断标准问题，就简化为在重大误解可撤销与行政优益权可撤销两种情况下，法官应当如何适用利益衡量标准来判决撤销。

　1.重大误解可撤销的利益衡量标准 虽然确立重大误解可撤销的初衷是为了保障协议相对人的信赖利益，但是撤销权成立意味着行政协议关系归于消灭，这将影响行政协议存续所代表的公共利益。因此，在判断行政协议是否构成重大误解可撤销时，法官应当恪守“禁止保护不足原则”，以同时确保协议相对人的合法权益与协议涉及的公共利益。行政协议中重大误解可撤销的判断标准，是在民事合同规则的基础上，重视公益性的因素考量。

　其一，从权利发生要件上看，协议相对人基于重大误解提起的行政协议撤销之诉，需要满足三个要件。（1）行政协议已经成立。如果行政协议尚没有成立，则无可撤销的余地。（2）协议相对人存在错误。错误是指协议当事人之间无意间形成的意思与表示不一

　致。有关错误的类型，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 71 条规定的“行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量”等错误内容仍具有参考性。（3）错误符合重大性。如前所述，笔者对重大性的理解采主、客观标准说。主观上的重大性是指如果没有错误，表意人就不会作出该意思表示或者只会作出显著不同的意思表示。客观上的重大性是指如果没有错误，相同地位的理性人也不会作出该意思表示或者只会作出显著不同的意思表示。值得强调的是，客观重大性的识别标准即所谓的“理性人标准”，指的是具备当地社会相同职业圈中的普通人所应具有的知识、认知能力与行为能力。为此，错误是否导致行政协议目的根本不能实现、错误是否导致行政协议均衡性显著缺失等情况都可以作为错误构成重大性的依据。

　其二，从权利障碍事由上看，行政协议涉及公共利益、协议相对人重大过失都可以构成撤销权行使的阻却因素。法官最终判决撤销权成立，需要平衡协议相对人与协议第三人之间的利益。衡量因素主要包含以下三种情况。（1）若行政协议属第三人授益型行政协议，则会削弱撤销权的正当性。从内容上来看，行政协议可以分成第三人授益型与第三人负担型两种。前一种协议的内容是行政机关要求协议相对人为第三人提供公共服务。后一种协议的内容是行政机关直接对协议相对人执行行政管理任务。对于第三人授益型行政协议来说，该种协议的存续关乎国计民生，利益衡量时必须优先维护法的安定性及契约严守原则，否则，将因为中断公共服务的供

　给，损害社会公共利益甚至国家利益。以政府特许经营协议为例，经过公开招投标等一系列正当行政程序，被选定的特许经营者基本上不可能主张行政协议存在重大误解。即便构成了重大误解，由于政府特许经营协议涉及重大公共利益，法院也不能判决撤销。（2）若协议相对人对于重大误解的形成存在主观过错，则会削弱撤销权的正当性。如果协议相对人知道或者应当知道重大误解存在时，那么原则上将阻却撤销权的成立。行政协议当事人之间就错误风险分配的约定或者有关的交易习惯，都能作为撤销权的障碍事由。（3）若行政机关对于重大误解的形成存在主观过错，则会增强撤销权的正当性。在协议相对人明知的情况下也有撤销权成立的例外。譬如，当满足了“行政机关利用或引起了错误”与“撤销行政协议不损害公共利益”两个条件时，也能成立撤销权。当然，行政机关的过错不能达到“欺诈、胁迫、显失公平”的程度，否则应该按照行政行为违法处理。

　其三，从权利消灭事由上看，协议相对人享有的重大误解撤销权会因为除斥期间经过或者撤销权的放弃而消灭。如前所述，基于重大误解而产生的行政协议撤销权，呈现了明显的协议性，为此，应当适用我国《民法典》第 152 条第 1 款“90 日除斥期间”与该条第 3 款“撤销权可放弃”的规定，且该类事由的举证责任应当由行政机关承担。

　总之，因存在重大误解而诉请撤销的行政协议要满足《审理行政协议规定》第 14 条中“法院经审理认为符合法律规定可撤销情形”的条件，除了要具备撤销权的发生要件外，还必须不存在撤销权的消灭事由与障碍事由。个案中，法官应该考虑以上所有的相关因素，综合判断行政协议是否可撤销。

　2.行政优益权可撤销的利益衡量标准 基于行政优益权可撤销的对象是已经生效的行政协议，其要求行政机关为了保障公共利益才可突破契约严守原则。不过，作为一种公权力作用方式，行政优益权的行使必须符合“最小侵害原则”。换言之，行政机关因公共利益的需要变更、解除行政协议，必须采取对协议相对人造成最小侵害的手段。在判断行政机关单方、变更解除行政协议的行政行为是否可撤销时，因为司法审查的焦点不是协议撤销权是否成立，而是行政优益权是否有效，所以法官应该确保协议涉及公共利益与协议相对人合法权益之间的平衡。行政协议中行政优益权的有效性标准，是在满足行政行为合法性的基础上，维护协议相对人的履行利益。相关因素考量主要包括以下两个方面。

　一是从权力行使正当性来看，行政机关行使行政优益权性质的变更、解除权，需要同时具备三个要件。首先，在依据上，行政优益权的来源并非法律明确授权和协议约定，而是出于维护公共利益的必要。从理论上讲，如果行政机关是直接根据法定或约定事由变

　更、解除行政协议，那么应当按照民事合同规则处理。此时，若协议相对人诉请撤销行政机关的变更、解除行为，法官仅需判断法定或约定的变更、解除事由是否成立。成立时，判决行政协议变更或解除，并根据我国《民法典》第 566 条处理解除关系；不成立时，判决行政协议继续履行。譬如，我国《土地管理法》第 38 条规定了“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”，其中对于已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的，有权部门依法定程序可以无偿收回土地使用权。如果行政机关据此主张解除土地使用权出让协议，只需要满足以上法定条件即可，不必再证明其解除行为符合公共利益。然而，在实践中，行政机关往往以公共利益的理由混合法定或者约定事由，来正当化其变更、解除协议的行政行为。为了防范其遁入私法，只要行政机关表明因公共利益需求变更或解除行政协议，不论是否存在法定或约定事由，法官都应当对该行为进行传统行政行为的合法性审查。其次，在实体上，兼顾保障协议涉及的公共利益与原始协议的履行利益。行政协议中的行政优益权与传统的单方行政行为相比，具有附从性。在不损害公共利益的条件下，原始行政协议的条款仍应当被遵守。可以说，该种公权力作用的实体性限制要求包括：基于行政协议关系所为；不得改变原始协议的基础结构；完整补偿协议相对人的损失。最后，在程序上，践行正当程序要求。行政机关行使行政优益权，除了要满足法律规定的公开、听证等正当程序要求，还需要履行诚信义务，优先与协议相对人协商。

　二是从权力行使违法后果来看，撤销是处理行政优益权违法的手段之一。上述行政优益权...

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