马岭：对“和谐权”的几点反思

　　内容摘要：以权利的诸要素衡量，和谐是权利追求的价值而不是权利本身：和谐不是行为而是行为的结果；
不具有某些权利与身俱来的特质；
不是物，不能占有、使用或处分。和谐带来的利益不是法律意义上的具体利益。人权的主体是自然人，和谐的主体不是人而是社会。和谐作为权利很难行使或放弃，难以产生法律上的直接后果，亦不能启动相应的权利救济。和谐权如果包容了一切权利的特征，那它便与人权的外延重合而成为多余。

　　关键词：和谐 和谐权 人权 权利要素

　　自从党中央提出“构建社会主义和谐社会”的理论后，“和谐社会”成为学术界讨论的焦点之一。在此背景下，有学者提出“和谐权”的概念，并将其称之为“第四代人权”。[①]那么，“和谐”是人权吗？它具有人权的基本属性吗？根据法学权利理论的基本原理，学界普遍认为权利应当具有主张、利益、资格、自由、权能等五大要素，“和谐”如果是一种权利的话，它是否具备这些要素？具备其中一个还是几个？或者具备所有这些要素？

　　一、“和谐权”具备权利的“主张”要素吗？

　　诚然，个人可以主张“社会和谐”，要求“社会和谐”，个人有“社会和谐”的需要，国家和政府也应该满足个人的这种需要。但不是一切要求、需要和主张都是权利，能够转化为权利的需要是能够形成权利人与权利相对人之间法律上的权利义务关系，能够引起法律关系产生、变更或消灭，并往往能够被具体化为相应“行为”的需要。而“和谐”不是行为，既不是权利人的行为，也不是权利相对人的行为，“和谐”不可能构成权利人的权利，也不可能构成权利相对人的义务。在词语表达上，人权中的许多权利，其名称是动词和权利的组合以表示权利的行为特征，如言论自由、游行示威自由、迁徙自由、通讯自由、劳动权、受教育权、选举权、继承权、结婚权等，在这里，言论、游行示威、迁徙、通讯、劳动、受教育、选举、继承、结婚都是一种行为，权利人通过实施这些行为实现自己的权利。而“和谐”不是人的一种行为，“和谐”是许多人行为的结果，行为与行为的结果是不应该混淆的。

　　有些权利虽然不是行为，但具有某种人类与身俱来的特征，这类权利往往表现为名词和权利的组合以显示某种客观存在或实际享有。如生命权、健康权、名誉权等，生命、健康、名誉等名词作为一种自然存在置放在权利前面以表明这类权利的性质（人身权）。而“和谐”不可能是人与身俱来的状态，相反是人需要修炼以后才能达到、甚至修炼以后也未必能达到的境界。或许有人会说，财产既不是一种行为，也不具有某种人与身俱来的特征，但实际上财产与财产权是不同的：财产不是行为而是物，但财产权却意味着权利人对财产的占有、使用、处分等行为，一个人即使对自己的财产完全不启用，也是以一种不作为的行为对财产的“处分”，因此财产、住宅等名词作为一种人的实际享有（物）同样可以置放在权利前面以表明权利的性质，如财产权、住宅权等。[②]而“和谐”不可能是个人实际享有的物，不是个人所能占有、使用、处分的对象。

　　“和谐”作为一个形容词放在权利前面，只能是对权利的一种修饰而不是对权利的定性，由此而构成的“和谐权”按其词语本身的意义应当解释为“和谐的权利”或“权利的和谐”。在这里，“和谐”是对权利的一种形容，它表明在权利体系内部各权利之间的协调统一状况，而这应当是解决权利冲突的一种结果或状态。法律术语中一般忌讳用形容词，因为形容词往往不确定、难以量化，权利需要的是对其定性或说明，而不是对其加以形容——至少法律意义上的权利是如此。这就是为什么许多人初听“和谐权”就觉得别扭、不通顺，凭直觉就不接受的原因。“和谐”是权利追求的价值，但“和谐”本身不是权利，将权利价值等同于权利是在偷换概念。

　　同时，权利作为一种主张或要求总是有对象的：向谁主张、对谁提出要求等，由此形成权利相对人的义务。权利总是与义务联系在一起的，权利人的权利意味着权利相对人的义务，权利对应着他人或国家的义务，为了实现权利人的权利，权利相对人一方需要作出一定的行为（或不行为）。“和谐权”论者提出，“在人与国家的关系层面上，和谐权对公共权力的要求超过了以往任何时代。……国家实施善政良治、人人被公权力善待，就成为国家应负的首要义务。”[③]但法律上的义务性行为（作为或不作为）应当是具体的，可操作的，如政府为个人提供就业机会、对失业人员进行技能培训、拨出教育经费、兴办学校、维护社会治安等，政府实施这些行为是为了实现和达到和谐，但这些行为本身不是和谐。[④]个人对社会的“和谐”要求很难转化为他人或政府相应的具体行为，没有与“和谐权”相对应的具体义务。和谐可能是政府行为的结果，是行为后可能出现的一种状态，但状态本身不是行为，因此“和谐权”在权利人与权利相对人之间很难形成法律上的权利义务关系。

　　二、“和谐权”具备权利的“利益”要素吗？

　　社会和谐确实能够给个人带来利益，如一个和谐的社会能够给个人提供安全、安定的社会环境，但并不是所有利益都是权利。作为权利要素的利益大体有两种，一是权利给个人带来的利益是具体的，直接的，现实的，可量化的，如劳动权、受教育权、生存权的实现可能给个人带来直接的经济利益，这种利益的实现一般要求权利相对人要积极作出某些行为，如政府采取相应的积极行为帮助个人实现其劳动权、受教育权。另一类是给个人带来精神方面利益的权利，如言论自由、艺术自由、学术自由、信仰自由等，这些权利给权利人带来的利益可能是不那么直接的，相对抽象的，难以量化的（但也是现实的），其中的利益成分相对较少，自由的成分相对较重，实现这类权利中的利益一般要求政府消极地不作为。[⑤]而“和谐”作为一种权利如果能够成立，给人带来的利益是什么呢？“和谐权意欲将人类带入这样一个境界——在其中，人人沐浴在自由的甘露之中，凭其天性与自由意志充分展示自我，参与人类文明乐章的鸣奏，并能尽享这一和谐乐章的韵律之美。自由与平等、悲悯与宽容、博爱与人道共同构筑着和谐的基础。”[⑥]这样一种近似乌托邦的描述似乎已经超越了“法律”意义上的精神追求，更超脱了一般的物质利益，因此它很难是法律上具体的、现实的“利益”而似乎具有某种虚幻性。[⑦]“和谐权”论者脱离现实的美丽描述不仅不能给人们带来实际“利益”，相反可能是一种精神麻醉剂，使人们不去正视社会现实，陶醉在虚假的歌舞升平的幻象之中。那种“桃花园里”的“和谐”既难以找到法律上的标准，也很难通过具体的指标来测定，而人权所具有的利益性应该是具体的，可量化的。如劳动权给个人带来的利益是否实现可以通过劳动就业率等指标来体现，健康权可以通过一系列卫生指标展现出来，言论出版自由可以通过报刊等媒体的数量和内容对其作出评估，即使思想自由、良心自由、信仰自由等精神自由也可以通过政府是否有这方面的迫害记录而加以检验。而“和谐”作为国家和政府的义务是难以测量的，国家和社会对人权承担着某种义务，当它们尽到义务时就能够帮助个人实现人权，但它们即使尽到了义务——提供了一个良好的社会环境，也只是实现了社会的和谐，而不是实现了个人的“和谐权”。和谐社会是一个社会为个人实现人权创造的良好环境，但这个良好环境不是人权，我们不能把人权要求的国家义务及其尽义务的结果或状况说成是人权本身。

　　三、“和谐权”具备权利的“资格”要素吗？

　　人权的主体是人，人权是人所享有的权利，是人要求他人、社会、国家作为或不作为以帮助个人实现其权利的要求。人权的主体是自然人，应当具备权利能力或行为能力，行为能力如劳动权一般属于14岁以上、60岁以下的人，选举权属于18岁以上的公民，集会游行示威自由至少是拥有相对行为能力人才能行使。而对于人的某些与身俱来的权利，只要权利人具备权利能力即可，如生命权、健康权、继承权、名誉权、姓名权等都是人从生到死都有的权利。“和谐权”作为一种权利如果是要求“人人被公权力善待”的一种资格，那么，这种“被公权力善待”的资格应是一切有权利能力的人所具有的，所以它应是人权的资格要素，而不是“和谐权”的资格要素。“被公权力善待”是自人权产生以来国家和政府就有的义务，是每一项人权都内涵的价值和精神，而不是“和谐权”提出后国家和政府才有的新义务。“和谐权”如果是指“人人被公权力善待”，那么它就没有任何新意。

　　人权的主体是人，“和谐”的主体不是人而是社会，“和谐”是一种社会的状态而不是个人的状态，“和谐”是对社会的形容而不是对人的形容，我们的目标是建立“和谐社会”而不是塑造“和谐人”。根据《现代汉语词典》的解释，和谐是“配合得适当和匀称”，[⑧]而配合必须是在至少两个主体之间。“和谐”如果作为一项权利能够成立，那么“和谐”应该是指人与人之间或人与国家之间“配合得适当”，而不是一个人自己与自己“配合得适当”。如果“和谐权”的价值追求是“获得个人身心和谐”， [⑨]那么它就只是道德概念而不是法律概念。虽然作为个人也有自身的和谐问题，如动与静的和谐、灵与肉的和谐、身与心的和谐、理智与情感的和谐等等，但这不是法律意义上的权利，而属于个人修身、修炼的道德或哲学范畴。个人要求的是社会的和谐，而不是要求社会给予个人和谐，不是要社会帮助个人实现自己的和谐。这与个人要求社会给予安全、平等、健康、自由是不同的，个人有资格要求社会给予安全、平等、健康、自由，社会要为个人的安全、平等、健康、自由提供基本的保障，如良好的社会秩序是个人安全的保障，但社会秩序不是人权；
公平的社会能给个人提供平等的机会，但公平本身不是人权而是一种社会的制度状态；
个人有权要求社会提供良好的生态环境以保障个人的健康，但良好的生态环境也不是人权。和谐与社会秩序、公平机制、生态环境一样都是人权追求的结果而不是人权本身。

　　四、“和谐权”具备权利的“自由”要素吗？

　　自由是权利的核心要素，人权是个人可以要求也可以不要求而不是必须要求的，必须要求的要求可能成为义务而不再是权利。权利不仅具有选择性——可以行使权利，也可以放弃权利（如言论自由包括发表言论的自由和不言论的自由两方面，劳动权也意味着权利人有劳动或不劳动的选择），而且权利的选择性会直接影响自己的利益，在法律上产生直接的后果（如受教育权的行使意味着权利人接受教育，受教育权的放弃意味着权利人不受教育）。权利的实现固然不仅取决于权利人的意志，而是由多种社会因素决定的，但至少权利人的意志是权利实现的重要因素，不存在没有自由意志的权利。而一个社会是否“和谐”是个人难以直接选择的，“和谐”作为一项权利很难行使，也很难放弃。很难行使是因为“和谐”不是一种行为；
很难放弃是因为个人的“和谐”要求不能导致法律上的直接后果。权利中的意志不仅仅是主张或不主张权利，而且这种主状或不主张要带来相应的法律后果而不是没有任何法律后果，不是“主张权利”和“不主张权利”结果都一样。“主张权利”和“不主张权利”应该给个人造成明显不同的结果，劳动权作为个人的权利如果积极行使，意味着他可能实现劳动就业的愿望，并且获得相应的报酬，劳动权的放弃，则会产生个人不就业的直接后果；
结社自由权如果被行使，权利人就可能成为某个社团的成员，如果放弃，则不可能成为该社团的成员。而“和谐”作为权利，不论权利人行使还是不行使，要求社会和谐还是不要求社会和谐，都不太可能给社会带来直接的（而不是间接的）影响，行使了不会给行使者带来直接的利益，不行使也不会带来直接的损害。如果某个人不要求、不主张社会和谐，即放弃“和谐权”，既不会给他个人、也不会给社会带来任何直接的法律上的后果，“社会和谐”与否与个人是否要求“社会和谐”之间没有直接的法律上的因果关系。

　　“和谐权”论者认为“和谐权”的含义不仅包括“人与国家”、“人与人”的和谐，而且包括“人与自然”的和谐。“在人与自然的关系层面，和谐权将改变传统的人与自然之间简单的主客体关系。……要把人对自然的索取权利观转化为人对自然的守护义务观。”[⑩]这种“人与自然的和谐”已经将“和谐权”偷换成了“和谐义务”（“对自然的守护义务”）。而“和谐”一旦成为个人的义务就已经不存在自由选择的意志，而只能履行这种义务了。人如果不履行此义务（即不与自然保持和谐），国家和政府就应该有权力追究个人的责任。那么，“和谐”究竟是人的权利还是人的义务？(点击此处阅读下一页)

　　是个人对公权力的权利要求还是个人对公权力的应尽义务？“和谐权”论者的陈述在此不免混乱。

　　五、“和谐权”具备权利的“权能”要素吗？

　　权能要素是指权利不容被侵犯，一旦权利受到侵犯就应当有相应的补救措施，如诉权、赔偿权的启动，权利本身虽然不具有强制性，但权利背后有强制力做支撑。“和谐权”论者认为，“人人被公权力善待是和谐权的价值所在，也是和谐权的法律要素。”[11]但由于“和谐”本身的内容难以确定，因此，作为与“和谐权”对应的政府义务也是不明确的：政府很难对社会不和谐承担法律上的义务，个人也很难对社会不和谐给自己造成的损害提出诉讼及赔偿，法院亦很难泛泛地就有关公权力是否善待了个人作出法律上的裁决。将“和谐”作为人权实际上不适当地扩大了政府和社会的义务，令政府承当了其事实上难以承受的不现实的责任，或者说它试图将国家和政府的道义义务转化为法律义务。法律义务应具备可操作性的特点，如果政府一旦将“社会和谐”作为法律义务去履行，一方面可能因为这个义务的含糊不清而导致混乱，另一方面也可能误导政府忽略其主要义务——如不是集中精力去实现人们的生存温饱、基本的劳动就业及受教育等权利，而是对人们的道德水准等私权利领域给予过多关注乃至进行过份干预。

　　或许有人会说，“和谐权”作为“第四代人权”具有一种包容性，而不一定具有具体权利的权能性，不一定需要直接进入诉讼。但不论是人们通常所说的作为第一代人权的政治性权利，还是作为第二代人权的经济、社会、文化权利，其包容性都体现在某一个或某几个人权领域，如政治领域、经济社会文化领域等。“和谐权”如果是一种包容性的权利，它所包容的是什么呢？“和谐权”论强调“和谐权”包含着自由、正义、秩序、安全等内容，[12]但正义和秩序并不是权利，而自由和安全又不足以支撑起“和谐权”所能包容的全部内容。“自由乃人的定在，平等乃自由的尺度。和谐的前提是‘万类霜天竞自由’”，[13]可见“和谐权”不仅包括了自由，还包括了平等；
“人在友好的环境中生存与发展，是和谐权对国家与他人提出的新要求”，可见“和谐权”还包括了环境权、生存权、发展权，……由此推论下去，又有哪一项权利不在“和谐权”的范围之内呢？“和谐之权的提出，是对传统三代人权的整合与升华”，[14]既然“和谐权”是“三代人权”中所有权利的整合，那么它与人权是否还有区别呢？如果它不是特指某一类人权、某一领域的人权而是泛指所有人权，岂不是完全与人权的外延重合？那么又何必要提出“和谐权”呢？“人权”一词已经概括和包含了所有的人权，比“和谐权”更准确、更恰当、更具包容性。

　　至于说“悲悯乃人的天性，宽容乃悲悯的灵魂。和谐的前提是人类悲悯宽容之情的壮大”，“博爱乃人的使命，人道乃博爱的精髓。和谐的前提是超越前见的博爱”，[15]这些论述只能说明“和谐权”已经超出了“权利”的范畴、超越了“法律”的界限，而将“和谐权”抬高到“不独是达成一国内人与社会、人与自然和谐的基础，而且也是达成国际间文化与文化、宗教与宗教、民族与民族、国家与国家相互和谐的纽带”的地位，称“和谐权是２１世纪的人类消弭文化冲突，在‘不同’中求‘和’，又能在‘和’中存其‘不同’的依靠与凭借”，[16]则恐怕是将和谐权与中国文化中的“和谐精神”、党中央提出的“和谐社会”混淆了，是在把“和谐精神”、“和谐社会”的价值偷换为“和谐权”的价值，这或许是对“和谐社会”论的异化而不是强化。

　　（法学杂志）2009年第6期

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　　* 作者简介：马岭（1960—），女，汉族，河北威县人，中国青年政治学院法律系教授。

　　[①] 徐显明：《和谐权：第四代人权》，“尊重和促进人权与建设和谐世界”研讨会（2006年11月）论文集。该文对其发表在《人权》2006年第2期的同篇名文章做了补充。

　　[②] 在张文显主编的《法理学》教材中，徐显明教授撰写的“权利和义务”一章在对权利和义务分类时，介绍了“行动权利”和“接受权利”的区别，“行动权使主体有资格做某事或以某种方式采取行动，接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待。”见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第91页。

　　[③] 徐显明：《和谐权：第四代人权》，“尊重和促进人权与建设和谐世界”研讨会（2006年11月）论文集。

　　[④] 有些人权的实现要求国家不作为，如对个人的财产、个人的某些行为和自由不予干涉，而“和谐权”显然不是要求政府不作为，而是有所作为——“国家实施善政良治、人人被公权力善待”。

　　[⑤] 在现实生活中这两种利益不是截然分开的，如艺术自由对权利人来说，既可能满足了其精神上的需求，也可能为其带来物质上的利益。

　　[⑥] 徐显明：《和谐权：第四代人权》，《人权》2006年第2期。

　　[⑦] 中共中央《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出，“任何社会都不可能没有矛盾，人类社会总是在矛盾运动中发展进步的。”并承认，“目前，我国社会总体上是和谐的。但是，也存在不少影响社会和谐的矛盾和问题，主要是：城乡、区域、经济社会发展很不平衡，人口资源环境压力加大；
就业、社会保障、收入分配、教育、医疗、住房、安全生产、社会治安等方面关系群众切身利益的问题比较突出；
体制机制尚不完善，民主法制还不健全；
一些社会成员诚信缺失、道德失范，一些领导干部的素质、能力和作风与新形势新任务的要求还不适应；
一些领域的腐败现象仍然比较严重；
敌对势力的渗透破坏活动危及国家安全和社会稳定。”

　　[⑧] 中国社会科学院语言研究所辞典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第510页。

　　[⑨] 徐显明教授提出的“和谐权”具有“人与自然的和谐、人与人的和谐、作为个体的人身与人心的和谐三重要素”，“和谐社会之人权诉求，在人本身，欲达身与心的谐调平衡；
在社会，欲达人与人的和美共荣；
在宇宙，则欲达人类与自然的同韵合律。”徐显明：《和谐权：第四代人权》，《人权》2006年第2期。而“作为个体的人身与人心的和谐”、“ 身与心的谐调平衡”显然不应是和谐“权”的要素。

　　[⑩] 徐显明：《和谐权：第四代人权》，“尊重和促进人权与建设和谐世界”研讨会（2006年11月）论文集。

　　[11] 徐显明：《和谐权：第四代人权》，《人权》2006年第2期。

　　[12] 徐显明：《和谐权：第四代人权》，“尊重和促进人权与建设和谐世界”会议上的发言。

　　[13] 徐显明：《和谐权：第四代人权》，《人权》2006年第2期。

　　[14] 徐显明：《和谐权：第四代人权》，《人权》2006年第2期。

　　[15] 徐显明：《和谐权：第四代人权》，《人权》2006年第2期。

　　[16] 徐显明：《和谐权：第四代人权》，《人权》2006年第2期。

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