崔永东：中西政法文化的几点比较

　　一、中西自由观比较

　　“自由”代表了人类的最高理想，它与社会科学的各个领域都密切相关。可以说，自由是西方政治法律文化的核心内容。自由可分为精神自由和政治自由，前者是内在的，而后者是外在的。大致说来，中国文化重精神自由，西方文化重政治自由。在中国文化系统中，道家、禅宗可以说是追求精神自由的代表，他们所设计的理想人格即是这种精神自由的实现者。精神自由反映了主观意志对物欲的主宰作用，使内心不至于沦为物欲的奴隶，从而产生一种自得自足、无拘无束和快乐适意的感觉。道家、禅宗追求的就是这样一种心灵上的自由感，它是通过对欲望的宰制、对外物的超越而得到的，这是由修养的路径所获得的自由。另外，从认识的路径亦可获得这种自由感，那就是通过改变对外物的看法来从外物的牵累中超越出来，从而获得精神自由，所谓“不求改变客观世界，只求改变主观世界”、“虽然不能解决问题但却可以取消问题”等后人对其所作的评语正可说明此点．

　　道家、禅宗所设计的自由人格只追求精神世界中的自由，而对政治自由很少顾及。显然这种人格设计带有很大的片面性，它已经不能适应现代人的人格追求了。今天的新型理想人格，应该是精神自由与政治自由的完美统一。台湾著名学者韦政通先生曾对自由问题进行过深入研究。他把自由区分为内在自由与外在自由，认为内在自由是意志自由，而外在自由，一方面是要求有所获得，如幸福的生活；
另一方面是要求无拘无束的表现，如言论的自由。这是最现实层面的自由，也是自由之果。内在自由是自由之花，开花而不结果的自由，是一种没有实化的自由。韦政通说道：“外在自由每获得一分，即有一分实惠之感，它对一般人的引诱力最大。内在自由的性质与此大不同，它的要求不在获得而在对幸福生活以及其他一切物欲的舍弃。舍弃越多，所获自由的量就越大。它也不要求向外作无拘无束的表现。它要向内收敛，向内沉潜，人心欲收敛愈沉潜，这种自由就愈扩张．这种内在自由就是道德意志的自由，它主要的功能在成就人格。

”据笔者看来，西方文化注重对“外在自由”（政治自由）的追求，中国文化注重对“内在自由”（精神自由）的追求。当然这不是说西方文化不讲“内在自由”，如阿德勒在《西方的智慧》中就曾指出：“自由乃是当他已获有充分的德行与智慧，能很自主地做他应做的事，依从道德规律”“自由存在于一个人的精神或性格中，它完全独立于一切外在的环境。”“一切人生来即被赋予了自由抉择的权利，这就是自由意志。”可见上述言论均是谈“内在自由”问题．然而，西方思想家更加强调的是“外在自由”。尽管他们对外在自由的解释五花八门，但概而言之，或者解为选择自由，或者解为政治自由，或者解为追求个人利益的自由等等 。

　　19世纪英国思想家约翰•密尔在《论自由》一书中对自由下了这样一个定义：“唯一实称其名的自由乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由。”在他看来，每个人的个人自由是社会发展的条件和动力，个人自由的意义，在于它既是人的目的和幸福的根本，又是社会进步和人类幸福的首要因素之一。个性的自由发展及其运用到怎样的程度乃是衡量社会或政济好坏的尺度。一部人类社会发展史实际上也就是人的个性自由发展史，任何对个性自由的干涉都将造成社会停滞的严重后果，政府在对个人的态度上应采取放任主义。密尔认为事情由个人来做总比由政府来做更好一些，对于个人的福利，个人总是关切最深的，一件事办得最好的总是那个与此事有切身利害关系的人。虽然有的事情个人不如政府办得好，但仍宜于让个人来办，因为这样可培养和锻炼个人的创造精神。再者，不必要地增加政府的权力会带来严重的祸患，尤其会限制个性的自由发展，而个性的自由发展是社会进步的首要因素之一。

　　约翰•密尔对“自由”的上述见解在不少西方思想家那里可找到同调。如英国的洛克就认为：自由是指个人追求自己利益和快乐的自由，政府是保护个人自由的工具。斯宾诺沙也认为：政治的真正目的是自由，自由比任何事物都更珍贵。科恩则指出：自由乃是人性的根本要求。斯宾塞在《社会学原理》中也指出：“人愈有个人自由，就越有生存竞争的能力。”总之，把个人的自由发展当成社会进步的前提和条件，这是西方自由主义理论的主流。

　　让我们再看一下马克思主义的自由现。马克思与恩格斯在《共产党宣言》中就曾指出,在未来的共产主义社会里，“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”。可见，共产主义者并不否定个人自由，而是以每个人都获得全面而自由的发展作为自己的理想和奋斗目标．在其看来，共产主义社会正是“以每个人的全面而自由的发展为基本原则的社会形式”。马克思又指出：人们的社会历史始终只是他们的个体发展的历史。他认为个人自由发展的程度是衡量社会进步的天然尺度。马克思所理解的“自由”主要是指政治自由，在政治自由的各项内容中，马克思特别重视言论自由。他说：“没有言论自由，其他一切自由都是泡影”。

　　出版自由是言论自由中的一种，而当时的普鲁士政府却不允许有出版自由，实行书报检查。马克思认为，这种制度是对思想自由的戕害。是“政府垄断了的批评”，是剥夺舆论的监督权。在马克思看来，自由的出版物是人民精神的英勇喉舌,人民的意志只有通过出版物才能形成普遍的社会舆论，从而对政府形成有力的制约。然而书报检查制度对批评的垄断却形成了统一舆论的局面，使出版物成了为政府歌功颂德的工具，从而出现了如下的结果，报刊被剥夺了对官员进行监督的可能性。因此马克思主张废除书报检查制度。他说：治疗书报检查制度的真正而根本的办法就是废除书报检查制度。他认为，法律应保障出版自由，应制定保护出版自由的法典。“出版法就是出版自由在立法上的认可”。他还有一句名言：“法典就是人民自由的圣经”。就是说法典必须保护人民应享有的各项自由权。马克思的下列言论更是耐人寻味：“自由确实是人所固有的东西，连自由的反对者在反对实现自由的同时也实现着自由。没有一个人反对自由，如果有的话，最多也只是反对别人的自由。可见，各种自由向来就是存在的，不过有时表现为特权，有时表现为普遍权利而已。

”马克思的上述言论是耐人寻味的。

　　康德对言论自由也很重视。他说：“这一启蒙运动除了自由而外并不需要任何别的东西，而且还确乎是一切可以称之为自由的东西之中最无害的东西，那就是在一切事情上都有公开运用自己理性的自由．”。又说“必须永远有公开运用自己理性的自由，并且唯有它才能带来人类的启蒙．……而我所理解的对自己理性的公开运用则是指任何人作为学者在全部听众面前所能做的那种运用” 。康德在这里所说的“公开运用自己理性的自由”即指言论自由，而这也正是针对当时普鲁士官方的书报审查制度而提出的．约翰．密尔在《论自由》一书中探讨了言论自由对文化与社会的进步所起的作用．他认为言论自由是发现真理、认识真理的必要条件，个人的意见只有经过反对意见的批驳才能确定其是否正确．另外，言论自由可以发展人的个性，是培养能够独立思考并富有创造精神的人的必要条件．再者，言论自由也是天才人物成长的必要条件，因为它能使天才人物在思想上有自由舒展的机会．总之，言论自由能使人发现真理、能促进人的个性发展、能激发人的才能，并造就天才，从而也就能促进社会的进步．

　　美国著名华裔学者林毓生对“自由”下了这样的定义：“自由——从外在的观点来界定一—是指个人在社会中的行为，所能遭遇到的外在的强制的压力．已经减少到了最低程度的境况。英国式自由主义在这方面的成就最大：只有在法治、民主与自由的经济制度中，个人所遭遇到的别人所能施予的强制的压力可获减少至最低程度。” 这就涉及到了自由与法治的问题．古罗马法学家西塞罗有一句名言：“为了得到自由，我们才做了法律的臣仆。”黑格尔在《法哲学原理》中也曾指出：“意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”洛克在《政府论》中也说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由．……哪里没有法律，哪里就没有自由。”孟德斯鸠说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这种权利。可见，自由和法治有着密不可分的联系，法治是保障自由的，而这种自由是一种政治自由。它包括宗教、言论、出版、集会等四种基本的自由。

　　台湾学者韦政通认为，中国传统中未能出现外在自由（政治自由），其原因是中国人缺乏权利观念，只有义务观念：另外与儒道释的遁世哲学有关系。在中国历史上，因遁世哲学的深人人心，每遇政治上的迫害压制时，很容易做到“让开一步”。这样因迫害而引起的紧张情结就松弛了，也失去了争取权利的冲力．韦政通说道，由于受道家思想的影响：“竟使中国士人把消极的自由当作一种精神发展上的最高状态和人格实现的终极目标．我们真的以为消极的良心的自由得以表现就是人生理想实现的时候，外在自由是永不会出现的．必须把内在自由视为自由的起点，外在自由才是自由的终站，我们才能把它纳入人生奋斗的目标． ”

　　台湾学者陈鼓应对庄子的自由精神进行了探讨。他说：“庄子讲自由，不完全是政治上的，而主要是精神上的。在政治上，庄子主张：一要依人的自然之性而行事；
二要给人民以自由性、自主性；
三是反对合模化，尊重个体的殊异性；
四是从规范主义的束缚中解放出来。庄子谈自由，更多的是精神上的。在庄子看来，人类经常追逐外物，受制于物，如《齐物论》所谓‘一受其形，不化以待尽。与物相刃相靡，其行进如驰，而莫之能止，不亦悲乎？’因此庄子要人们主宰物而不沉溺于物、受制于物。庄子说了一句名言：‘物物而不物于物。’这就是讲在充斥物欲的世界上，人如何寻求生命活动的主体性。……在庄子看来，‘游心’就是心灵的自由活动，而心灵的自由其实就是过体‘道’的生活，即体‘道’之自由性、无限性及整体性。”

　　在这里，陈鼓应认为庄子也讲政治自由，尽管这不是主要的（庄子主要讲精神自由）。笔者认为，如果说庄子也讲政治自由的话，那么这种政治自由与近代西方以来的政治自由是大不相同的，后者是指法律所保障的人的政治权利，它不是反规范主义的产物，而前者则如陈鼓应所言，乃是“从规范主义的束缚中解放出来”，如果这也是一种自由的话，那只能是“无法无天”的自由，这种自由在现实中是不可能实现的。因为，没有法律保障和限制的自由，是一种不可能实现的自由。

　　法律所规定的自由是外在的自由，当一个人服从法律时他也就得到了这种自由。美国著名的自由主义政治学家哈耶克说：“只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。正象康德所说的那样：‘如果一个人不需要服从任何人，只服从法律，那么，他就是自由的。’ 西方文化视野中的“自由”主要是指政治自由，这是外在的自由，而有的思想家也曾讲到内在的自由──道德自由。如阿德勒在《西方的智慧》一书中就区分了这两种自由，他认为道德自由是指人已获有充分的德行与智慧，能很自主地做他应做的事，服从道德规律、这种自由存在于一个人的精神或性格中，它完全独立于一切外在的环境，甚至牢狱或镣铐都不能剥夺一个人所具备的这种自由。而政治自由只能存在于自由的政体和公民有选举权的制度之下。

　　韦政通指出：“政治自由的对头，是镇制性的权力，要得到这种自由，必须将权力的使用纳入客观的制度，给予权力者以合法的限制。道德自由的对头，是由放纵各种欲望而引起的罪行，罪行是个人丧失自主，自贬为情欲奴隶的结果。传统哲学家多数都认为，人要发挥道德自由，对自己的言行能自作主宰，必须克制私欲……只有在道德上有成就的，才算是自由人。道家庄子所渴望的自由，与儒家虽同属精神的自由，其意义又大不相同。儒家的自由是希望有所成就的，不但在个人人格方面要求有所成，更重要的，还要尽伦理教化的责任，所以强调精神自由，并不妨碍他去遵守道德和社会的规范。庄子的自由是冲破一切罗网的自由，是超越人间世的自由，他渴求‘精神四达并流’，‘游乎四海之外’，太真正追求的是心灵的绝对自由感，因此他厌弃人间一切文明的伪饰和是非之争，他向往‘鱼相忘乎江湖，人相忘乎道术’的人生境界，因人与人之间只有相忘，才能获得心灵的绝对自由、这种自由获得的过程，是一无止境的舍弃过程。” 又说：“老庄反抗集权，以及主张政府不应干涉人民的生活，(点击此处阅读下一页)

　　这一点与西方自由主义略同。其不同者，在老庄所争取的自由，与权利无关，而是心灵上的无拘束感。为了达到这种心灵的自由，他们所反抗的不止是政治的干涉，尚须扩及社会制度，甚至整个的现有文明。他们认为只有在原始的自然状态里，才能获得这种自由，因此任何的社会规范都是障碍。”

　　庄子所追求的自由主要是指一种无拘无束、自由自在的心理状态，它是一种精神的自由。庄子认为，只有做到“无心无情”才能获得这种精神自由。“无心”并非毫无心思，而是指不要有执著之心；
“无情”亦非无任何感情，而是指不要有执著之情。韦政通认为庄子把自由的获得过程视为一个无止境的舍弃外物和情欲的过程，笔者不敢苟同。实际上，庄子并不反对与外物打交道或从事俗务，关键是要做到不执著或沉迷于俗物，所谓“独与天地精神相往来而不傲倪于万物，不谴是非以与世俗处”、“物物而不物于物，则胡可得而累邪”、“安时而处顺，哀乐不能入也”以及“至人之用心若镜，不将不迎，应而不甚，故能胜物而不伤”等等，不正是明证吗？这就是庄子的人生智慧，它是一种“入乎其内而出乎其外”的智慧，要求人以出世的精神从事入世的事业，做到入世而不泥于世、应物而无累于物、做事而不滞于事，由此而得到一种精神上的从容镇定和自由自在。

　　作为西方著名自由主义思想家哈耶克的门徒，美籍华人学者林毓生对西方自由主义理论有着深入的了解，并站在自由主义的立场上对中国传统政治文化中的诸多问题进行了考察，提出了一些精湛的见解。他对中西自由主义观念进行了比较分析，认为中国传统的“自由”观念是指一种自由自在、舒服畅快的心理感受或指人的道德自主性，这种自由属于内在自由，与西方强调通过自由制度来保护个人自由的“外在自由”有着重要的区别。这种认识是深刻的。

　　林毓生认为，自由可分为外在的自由和内在的自由。外在的自由指个人在社会中的行为所能遭遇到的外在的压制力（coercion）已经减少到了最低程度的境况。自由当然不包括使别人没有自由的“自由”。为所欲为的放纵不单与自由绝不相容，而且是自由的大敌。所以，自由与法治是不可分的。另外，自由与责任也是不可分的，如果自由不与责任并谈，则自由的理想变得毫无意义。自由主义者是肯定人类具有理知与道德能力的。那么，什么是争取外在自由的基本理由呢？

　　林毓生的回答：从肯定人的价值的观点来看，亦即从道德的观点来看，我们必须争取外在的自由。当社会上的每个人，不论贫富、出身、才智、教育程度、性别，均受法律的公平保障，均可不受别人意志的干涉，自己在法律的范围内可以自由自在地做自己所要做的事的时侯，这个人才不是别人的工具，他的生命才有道德的尊严。一个人生活在世界上，不应做别人的奴隶，社会中的人际关系应该是一个道德的关系，在这个道德的关系中，每个人都是目的，不是手段。这个社会就是康德所谓的“诸目的的王国”（Kingdom of Ends ）。一个社会如果没有法治，在这个社会里的人，便不能是诸目的组成的王国里的一分子。基于上述理由，我们要争取外在的自由。林毓生还谈到了争取外在自由的另一个重要理由，即：在人人享有外在自由的社会里，文明较易进步。因为自由的社会是最能受惠于知识的社会。换句话说，从有效地享受知识所带来的好处的观点来看，自由的社会是一个最有组织、最有效率的社会。许多人认为自由是散漫的，愈有计划、愈加管理的社会才是愈有效率的社会。但事实的真相，却正相反。不由政府加以指导与控制的自动自发的社会秩序（spontaneous social order）反而是最有效率的。

　　有了外在的自由以后，人是不是就有了内在的自由了呢？林毓生回答道：如果一个人的内在意识被怨恨、恐惧与无知所占据，无论外在自由的架构多么完美，他仍然是没有自由的。一个人只有他在对生命有清楚的自觉、对生命的资源有清楚的自知的时侯，才能发展内在的自由。换句话说，一个人依据生命的自觉及对于生命资源的自知，才能以自由意志去追寻人生中道德的尊严与创造的意义。一个没有尊严与创造生命的人生是没有意义的。一个人必须在实质层面真正得到启发，才能对人生的意义产生清楚的自觉、对生命的资源产生清楚的自知，才能获致道德的尊严与创造的经验。当然，林毓生也指出，虽然内在自由（精神自由）与外在自由（政治自由）在理论上同样重要，但从实际的观点而言，建立自由的制度是首要之务。若次序颠倒，只注重追求内在自由而忽视建立外在的自由制度，那么“自由”只不过是一个口号而已。

　　在中国传统文化中，儒家式的“自由”是指一种道德意志的自由。对这一问题，台湾学者韦政通曾有精到的论述。他指出：“发现道德意志的自由，并自觉到它的重要性，中国自孔子已然。这在中国历史上，的确是一次极重大的发现。经此发现以后，人才有真实的自我，人的尊严，和做自己的主人这些重要的人理才能讲。……立人极和成圣成贤的诸般工夫，就都奠基于此。” 接着，韦氏指出，先秦儒家对道德意志自由的发现虽是伟大的，但却一直停留在消极表现的状态，并使人在现实生活中处处感到不自由。他举例言之，如儒家最强调所谓“人的尊严”，但事实上只限于原则性的肯定，结果它成了一个抽象的理念，不能使现实的个人获得真正的尊严。人的尊严也不只是一时的内心自觉，它的培养要靠人际关系中的彼此承认、彼此尊重、彼此把人当人。而这种尊严来源于人人权利平等的思想，中国传统文化并不重视此种思想，人都被套在五伦关系中，不是父便是子，不是君便是臣。人与人之间只有上下隶属的关系，没有平等的权利，“人的尊严”这一理念自然落空。又如儒家的圣贤之道，乃教人如何做自己的主人，这确是一个伟大的目标，可是在儒家那里未能实现。假如人是自己的主人，那么一切言行都应取决于自己，而不受任何外在因素的干扰。因此，能做自己主人的人，才是一个真正的自由人。韦政通指出：“传统的儒者们，他们在思想上，知道自我主宰的重要，但一落在现实的伦常和礼教所支配的生活中，几乎是件件生活都不自由。子弟、臣子和妻子的命运，操纵在父兄、国君和丈夫的手中。每一个人都生活在重重叠叠大小权威的控制之下，真是动辄得咎。这说明一个伟大的目标，如果没有社会文化的条件相配合，结果是徒然的。先秦儒家有好的理想，但准备实现这些理想的社会文化，却始终保留着宗法封建的底子，这注定儒家的理想要成为镜花水月。

”

　　自由与法治有着密不可分的联系，法治是保障自由的，而这种自由显然是一种政治自由，即林毓生所谓“外在自由”。韦政通也指出：“美国最高法院于１９５２年，曾判定宗教、言论、出版、集会为四种自由，都属于具体生活的基要部分。没有这四种自由，虽不就是等于没有生活，但生活的意义必然大打折扣。因为没有这所种自由的生活，必然只是在命运决定的情况下的苟活而已。因此近代人在为自由而奋斗的过程中，不只是把自由视为一种理念，而也视为一种生活方式。失去这四种自由，生活根本就没有意义。保障这种生活方式的，是自由的保证制度。自由的保证制度，是自由的器用化。讲自由而不能使它器用化，一切都只是纸上谈兵，空中楼阁。用化的自由，才是健全的自由，因为它成为每一个人生活上各种自由的有效保障。” 在韦政通看来，器用化的自由必须在下列的政治与社会文化的条件：（１）一部成文的宪法。（２）人民代表组成的各级议会。（３）能执行宪法赋予的任务，并能对人民负责的政府。（４）能独立于行政系统的各级法院。（５）不受党派信仰影响，且能伸张正义的法官、法律。（６）有以促进自由为职志的社团。（７）有绝对享受自由且公正的舆论。（８）有实力的反对党。（９）有真正表现民意更换政司的普选。（１０）有不违背民主自由原则的教育环境。

　　谈到自由，就不能不涉及民主问题。十九世纪时，英国著名的自由主义政治学家霍布斯在《自由主义》（Liberalism）一书中曾指出：“自由是目的，民主是手段。民主是自由的保障。”林毓生对此问题的认识与霍布斯一致，在他看来，民主是保障自由的屏障，民主是一种手段而非目的，自由才是社会生活的主要目的。而韦政通对自由与民主之关系的认识显得更有深度，他说：“民主在政治学的意义，它代表一种制度，一套政治运作的方式，而自由则是一个价值系统，因此，二者的意义不同，也不必然相关。当民主与自由分离，民主只是一种形式，这种形式同样可以为极权政治所利用，为极权者服务，以达到极权统治的目的。就伦理而言，民主和自由的意义虽可不同，但二者的关系却密不可分。因要把自由的价值实现于伦理生活，民主是最有效的方式。所以在伦理的意义上，民主只是一种方式。极权者可以利用民主形式作为一种政治方法，但绝不会鼓励民主的生活方式，因实践这种方式的人，必须具备民主的性格，而民主的性格是自由的价值陶养出来的，这种人必然反对极权政治。”

　　那么，我们究竟应该用什么样的态度来对待自由呢？或者说我们应该怎样渴求自由呢？茅于轼先生的如下话语是值得我们思索的。他说：“自由主义是一个社会就其整体而言的价值原则，而不是某一个人的行为方式．自由主义是要保证在社会内每一个人都享有充分的自由，为了实现这一点，就要求每一个人都不得妨碍别人的自由．如果每一个人都不顾别人的自由，只顾自己的自由，事实上这个社会就会变成谁也没有自由的社会，而这正好和自由主义的初衷相背离．所以准确地理解自由主义，应该是社会内每个人都尊重别人的自由，从而使每个人都能享有最充分的自由．和自由主义相对立的一种信念是认为要使社会得到治理，每个人都要放弃个人自由． ”这是从政治自由的角度来界定自由的。人们要追求政治自由，就必须尊重别人的自由，就需要真正把握自由主义的核心观念一—“人是目的，而不是手段”，这一观念反映了对他人的尊重，体现了一种人道主义精神。这是我们今天设计新型理想人格时必须借鉴和吸收的观念。一个尊重他人的人格和自由权的人，才能实现真正的自由人格，获得真正的自由权利，亦即达到精神自由与政治自由的统一。

　　二、中西财产权观念比较

　　（一）西方的私人财产权观念

　　所谓私人财产权，它与所有权这一概念在内涵上是一致的。所有权（proprietas）在罗马法中的含义是对物的占有、使用和滥用（并非不道德）的权利。后来，继承罗马法的《法国民法典》第544条把所有权定义为“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限制。”《德国民法典》第903条规定：“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”

　　西方学者布莱克斯通认为，财产与生命、自由一样属于绝对权利的范畴。他说：“财产、生命和自由，这是每个英国人所固有的绝对权利。”《德国民法典》的起草人温彻夏德曾称：“所有权应该是无限制的，任何限制都有损于所有权的性质。”著名的经济分析学家波斯纳把“排他性”作为财产的基本特征。一位法学家科恩（Cohen）也说：“可以将财产贴上这样的标签，即对世权，财产是指排他地占有，我可以许可他人占有，也可以撤回我的许可。” 美国学者Honorer认为，所有权是指“一个成熟的法律制度所确认的对某个物件享有的最大限度的利益。”英国学者边沁认为，财产是一种受法律保护的利益。

　　伯哈德认为，所有权的内涵是“其他任何人都被禁止干涉所有者在法律规定他行使权利的范围内对归其所有的物行使其权利，一旦对物的财产权被授予一个人，则不得干涉所有人对物的使用的义务也就同时被加诸其他人。” “所有权是所有人对其物享有排他性的控制或使用的一种资格。这种对物的排他性使用权受到法律的保护。”这一观点实际上是把财产作为绝对权看待的，把财产与所有权等同起来了（即所有权和财产权是等同的概念）。

　　在罗马法中，所有权概念是私人的绝对所有权概念。马克思认为，罗马人的“主要兴趣是发现和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系” 。这样的所有权概念可以说是建立在个人主义的基础之上的。有的学者指出：“在罗马法上，所有权制度基于个人主义而建立，所有权主要是单个人的权利。尽管罗马法并未对所有权的特征作明确规定，但中世纪的注释法学家曾对罗马法的所有权总结出绝对性、排他性和永续性三大特征，而这三大特征是与财产特别是土地的私有联系在一起的。……所有权主体主要是单个人，且法律允许私有人对其所有权享有绝对的无限制的支配权。” 应该指出，罗马法中的所有权概念确认了个人人格的自由独立，(点击此处阅读下一页)

　　保护并推进了个人的经济活动，因而促进了生产力的发展和社会的进步。

　　近代西方一些学者认为，所有权是由人们的天性决定的，人类认识到互相争夺外物对自身不利，故要求各安其分、互不侵犯，因此也就产生了所有权的观点。普鲁东在《什么是所有权》一书中指出，对于每个人来说，所有权是一种天然的不能让与的权利，财产上的不平等是自然的结果。

　　罗马法中的所有权观念被近代西方资本主义国家的立法所吸收。如1789年法国《人权宣言》第17条规定：“私有财产是神圣不可侵犯的权利，任何人的这种权利都不得剥夺。”它对所有权下的定义是：“享受和随意支配自己的财物、自己的收益、自己的劳动和勤勉的果实的权利。”1804年的《法国民法典》规定：“任何人不得被强制出让其所有权。”

　　马克思说：“私有财产如果没有独占性就不成其为私有财产。” 这里所说的“独占性”就是一种排他性，也就是所谓的一物不容二主，同一物之上的所有权只能是单一主体，而不能是多重主体。此即“一物一权”原则，它意味着所有人对其物享有完全的、独占的支配权。根据现代西方学者的见解：罗马法中关于所有权的基本原则是，“所有权的权利可能不受限制和给予个人行动和主动性最大限度的自由。” 这就是说，所有权制度意味着绝对排除他人干涉，并为个人自由提供保障。

　　所有权制度是建立在个人主义的基础之上的，这就决定了其基本价值：一是保护正当的个人利益（私有财产）；
二是保障个人自由。这一制度在近代西方国家又衍生出契约自由（合同自由）制度，进一步强化了对个人利益与个人自由的保护。我国研究合同法的学者对此论述道：“合同自由反映了商品经济的本质要求，因此，有商品经济存在就会有合同自由的观念。从历史上考察，合同自由的观念起源于罗马法，但罗马法并未确立真正的合同自由原则。在欧洲中世纪，以寺院法等调整社会关系，着重阶级与身份，故无合同自由原则。合同自由的原则的确立始于资本主义自由竞争时期，近代民法将其上升为民法的三大原则之一。在自由资本主义时期，以亚当•斯密为代表的自由主义经济思想，提倡自由放任的经济政策，主张废除各种限制性法规，以保护自由竞争。这种自由经济主义思想为合同自由原则的确立提供了经济理论的根据。同时，18世纪至19世纪的理性哲学，主张人生而平等，每个人都有自己的意志自由，有权按照自己的意志以追求自己的利益。法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力，而对这种自由的限制则是愈少愈好。这种强调人类自由的理性哲学为合同自由原则的确立提供了哲学基础。正是在自由经济主义思想和强调人类自由的理性哲学的基础上，为适应自由资本主义经济的发展，为近代民法确立了合同自由原则。”

　　有的学者认为：“近代（1600—1900）西方确立了一个以私人财产权利为核心的观念和制度体系，即私人财产权利体系；
它是绝对私人所有权、私有财产神圣不可侵犯原则和行使私人财产权利的自由或经济自由的三位一体。” “……17世纪西方个人主义是以所有权为基础的个人主义：每个人对其人身和各种能力有绝对的所有权：作为这样一个所有者，他与社会没有任何先天的或道德的关系。人与人之间的社会关系只不过是不同的所有者之间的市场交换关系、财产关系而已。”

　　那么，个人主义的含义是什么呢？请看《简明不列颠百科全书》的解释：“一种政治和社会哲学，高度重视个人自由，广泛强调自我支配、自我控制、不受外来约束的个或自我。……个人主义的价值体系可以表述为以下三种主张：一切价值均以人为中心，即一切价值都是由人体验的（但不一定是由人创造的）；
个人本身就是目的，具有最高价值，社会只是达到个人目的的手段；
一切个人在某种意义上说道义上是平等的。……所有的个人主义者都认为政府敢于人们生活应保持在最小限度，政府的主要职能以维持法律和秩序，防止个人对别人的干扰，和监督执行自愿缔结的协议为限。……个人主义也指一种财产制度，即每个人（或家庭）都享有最大限度的机会去取得财产，并按自己的意愿去管理或转让财产。”

　　绝对私人财产权利的绝对性意味着，在它之上不仅没有权利人之外的其他个人的权利，而且也没有社会的权利。它以私有财产神圣不可侵犯的原则作为其保障。它是个人自由的基础，是经济与政治的结合点，是近代资本主义大厦的根基。

　　私有财产神圣不可侵犯的原则的主要含义是：

　　（1）拥有私有财产是每个人的天赋人权。

　　（2）根据人的天赋人权和通过自然人之间的契约而制定的法律，私有财产在社会与个人面前是神圣不可侵犯的。

　　（3）政府在以税收或其他方式征用人民的财产时，一定要经人民或其代表的同意，并要有相应的法律程序予以保证。人民有权推翻侵犯私有财产的政府。

　　（4）任何个人不得侵犯其他个人的财产。

　　私有财产神圣不可侵犯的原则在近代西方各国的宪法中得以确立。法国《人权宣言》第一次明确宣告：“财产是神圣不可侵犯的。”《法国民法典》也重申了这一原则：“任何人不得被强制出让其所有权。”1799年的法国宪法规定：“凡合法购买国有财产者，不得被剥夺。”1804年的法国宪法也规定：“一切所有权皆不可侵犯。”美国独立战争时期制定的具有宪法意义的《弗吉尼亚权利宣言》及其后来的宪法修正案均肯定了这一原则。例如，《弗吉尼亚权利宣言》第一条规定：“一切人生而同等自由、独立，并享有某种天赋的权利。这些权利在他们进入社会的状态时，是不能用任何契约对他们的后代加以祛夺和剥夺的。这些权利就是享有生命和自由、取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。”1948年联合国通过的《世界人权宣言》第17条也规定：“任何人之财产不容无理剥夺。”

　　英国学者洛克认为，对财产的私有权产生于劳动，享有私有财产是人的自然权利，人们放弃自然状态下的自由，通过契约而组成政治社会，基本目的就是保护私有财产。因此，政府的首要目的就是保护私有财产，政府对私有财产的任何侵犯都会给予人民以推翻它的理由。

　　法国学者孟德斯鸠则强调民事关系中个人与国家的绝对平等，进一步发展了私有财产在政府面前神圣不可侵犯的理论。他提出应当建立这样一个准则：公共利益决不能用法律或法规去剥夺个人财产，或者是哪怕是削减其最微小的部分，国家需要某个公民的财产的时候，应根据民法赔偿该公民的损失，“在这种场合，公家就是以私人的资格和私人办交涉而已。” 他说的一句名言是耐人寻味的：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”

　　英国经济学家亚当•斯密在他提出的经济自由学说中认为：（1）私有财产与经济自由是不可剥夺的自然权利，任何对它的侵犯都是对它们的侵犯。（2）反对国家干预，主张自由竞争。（3）经济运行是一种自然现象，有其自身的规律，个人在经济行为上比国家要高明得多，“看不见的手”能创造出自由竞争的良好经济秩序，实现供给与需求之间的平衡。

　　（二）中国传统文化对私人财产权的否定

　　作为中国封建时代的主流意识形态，儒家文化对私人财产权进行了道德上的否定，即认为对私人财产的追求是道德堕落、人格卑下的表现（孔子所说“君子喻于义，小人喻于利”、宋明理学家所言“存天理，灭人欲”等等就是证明）。而且，上述道德观念也直接影响到了封建立法，导致封建法律不注重保护私人财产。

　　儒家的经典《礼记•曲礼》曰：“父母在，无私财。”《礼记•内则》曰：“子妇无私货，无私蓄。”先秦儒家的这种观念对后来的封建法典产生了重要的影响，如《唐律》规定的“十恶”重罪重大的“不孝”罪就把“别籍异财”（分家析产）作为罪状之一，予以严惩。《唐律疏议》解释道：“祖父母、父母在，子孙就养无方，出告反面，无自专之道。而有异财、别籍，情无至孝之心，名义以之俱沦，情节于兹并弃。稽之典礼，罪恶难容。二事既不相须，违者并当十恶。” “二事既不相须”是说“别籍异财”这两项中若犯有一项，就意味着“不孝”罪成立。对“别籍异财”的处罚是判处徒刑三年。

　　一些研究中国法制史的学者提出了在中国古代社会“伦理关系重于财产关系”的观点，指出：“古时中国人没有西方人那种绝对的（或接近绝对的）‘财产所有权’、‘私有权’、‘债权’之类的观念，法律也从不把所有权绝对化，而是对它加以种种限制，尤其是以伦常关系的原则去限制……。” “在有血缘亲属关系的若干人们组成的亲族团体中，每个成员、每个小家庭（未婚及未婚嫁子女）的财产，被视为整个亲族团体共同财产的一部分。在此团体内，无所谓个人财产所有权或私有权，成员之间互相周济，有钱同花、有饭同吃、有衣同穿、有田同耕，每个成员控制下的那一部分财产，人人都对之享有道义上的使用权、处分权（但除家长外，这些权利不能个人单独使用）。……任何家族成员获得的收益，都是全家族的共同收益，应与众共享，决不敢独吞。登峰造极者是五世、七世乃至九世不别籍异财，还在同一个大锅里吃饭，还是同一个家庭的经济核算。这就是所谓的‘通财合食’。历代所传颂的‘五世同堂’、‘七世同堂’之类的故事，是它的最高体现。这，也是古人重视伦常关系而轻视财产关系的体现。” 该书作者还指出：中国古代的乡村社会还利用大量的“乡规民约”来约束和教化民众，其目的“就是要淡化个人的私有财产观念或所有权观念，以维护与所有权观念天然有许多矛盾的伦常关系、伦理观念，也就是‘存天理，灭人欲’。”

　　由于中国传统的重公轻私观念的影响，中国历代立法甚至现代立法都特别强调对国家利益的保护，而忽视对个人利益的保护。有的学者分析了中国现代民法对国家财产的特殊保护原则：“根据中国的民法理论和有关的民事法律规定，民法关于财产所有权的保护方法，对国家、集体和公民个人的财产所有权都普遍适用，但鉴于国家财产的特殊性质，必须对国家财产采取特殊的保护措施。对国家财产的特殊保护主要表现为返还国家财产的请求不受善意取得的限制；
返还国家财产的请求权不受诉讼时效期限的限制；
财产所有权归属不明时，推定为国家所有等。法律还特别规定国家财产神圣不可侵犯，保护国家财产是任何国家机关、国家工作人员和公民的义务。法律的这些规定，目的在于限制和防止集体或者个人对于国家财产的侵犯，但却忽略了另一方面，即国家对于集体和公民个人财产的侵犯。从法律理论上进行推导，国家作为人民共同利益的代表，应当负有保护公民的权益不受侵犯的义务，而不应当要求公民不侵犯国家的财产权益。从实际情况看，国家在民事活动中往往处于较公民个人更为优越的地位，平时也容易对公民个人实施侵权行为，根据民法的当事人地位平等的原理，需要特别强调的应当是对公民个人的财产保护，限制和防止国家对公民个人财产的侵犯。……由国家本位所定的对国家财产的特殊保护，违背了民法的平等原则，颠倒了国家和公民在财产方面的权利义务关系。西方国家的司法诉讼制度在财产权益方面首先确认公民个人的财产神圣不可侵犯的原则，防止任何人对公民个人财产的侵犯，特别强调和限制政府利用国家权力损害公民个人的权益。这种权利保护机制为公民提供了法律上的安全感觉，确立了法律的权威和尊严，使公民形成积极守法的意识……。”

　　上述说法值得我们认真思考。确实，对公民个人财产所有权的保护已关系到市场经济的发展和法治国家的建立这样的大问题，可以说，如果公民的财产所有权得不到法律的切实保障，人们就不会树立起对法治的信心——这就意味着法治国家将无从建立；
而一种不是建立在明晰的产权制度上的“市场经济”肯定会走入死胡同——要知道，市场经济的根本动力是人们对个人财产的追求，市场经济的理论假定为每个人都是自利的“经济人”——这实际上是西方经济学的常识。既然我们现在要搞市场经济，还要建立与市场经济相适应的法治体系，那么我们对西方的“常识”就不能视而不见！

　　（三）中西私人财产权观念的比较分析

　　从近代西方的情况看，由所有权制度派生的合同自由原则，进一步肯定和保护了自由竞争与私有财产，并进而刺激了社会公共利益的增加。上述引文中提到的亚当•斯密的理论在这方面为功甚巨。下面对该理论略作介绍，并与中国传统的“义利观”进行比较。

　　亚当•斯密的基本观点是，自由经济（即市场经济）的基本原则是利益原则，把人们对个人利益的追求作为市场经济发展的杠杆，这是市场经济的内在要求；
通过自由竞争的市场机制这只“看不见的手”，(点击此处阅读下一页)

　　便自然而然地把人们对个人利益的追求纳入了增进社会公利的轨道。正如他在其名著《国富论》中所指出的，各个人追求自己的利益，“往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”

　　亚当•斯密为市场经济的制度设计了一种“经济人”，他认为，每个人都是具有自利本性的“经济人”，自利性是“支配个人的一切行动、使其在某一问题上根据利害观点采取某一行动的原则”。

因此，他主张任何人都有追逐个人利益的自由，都有与他人展开竞争的自由，都有择业和改业的自由。他指出，在一种“自然秩序”即自由竞争的经济模式中，“一切都听其自由，各个人都自由选择自己认为适当的职业，并能随时改业。”

　　在市场经济社会中，只要让每个人都自由地去追逐自己的最大的利润，就会自然而然地合理地分配资源和资本，从而增加社会公共利益。在这里，个人私利和社会公利经过市场机制的自然平衡和协调，是不会互相对立的。每个人在满足自身利益要求的同时就实现着对社会公利的增进。

　　斯密指出：“个人的利害关系与情欲，自然会使他们把资本投在通常最有利于社会的用途。但若由于这种自然的倾向，他们把过多资本投在此等用途，那么这些用途利润的下降，和其他各用途利润的提高，立即会使他们改变这种错误的分配。用不着法律干涉，个人的利害关系与情欲自然就会引导人们把社会资本尽可能按照最适合于全社会利害关系的比例，分配到国内一切不同用途。” 这是说资本拥有者出于自利心而为其资本找到最有利于社会的用途，当他们把资本投到社会最需要的地方去的时候，他们主观上考虑的并不是社会的利益，而是他们自身的利益。正是这种对自身利益的计算，才使他自然而然地选定最有利于社会的资本用途。

　　斯密还指出，自利性是人们从事商业交易活动的动力。他说：“我们每天所需的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自利的打算。我们不该说唤起他们利他心的话，而应该说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。” 又说：“不论是谁，如果他要与旁人作买卖，他首先就要这样提议：请给我以我所要的东西吧，同时，你也可以获得你所要的东西。这句话是交易的通义。” 人们受自利欲望的驱使，进行商品交易，互通有无，从而把每个人创造的不同物品组成一种共同的社会财富，使每个人都可以根据自己的需要购买他人的物品。斯密的这种经济自由主义理论，在整个西方社会产生了巨大影响，它奠定了西方资本主义市场经济的理论基础。

　　反观儒家的义利观，孔孟一再强调“重义轻利”，至宋明理学家更是趋于极端化，对个人利益持一种压抑甚至否定的态度。“义”作为一种社会道德原则，它代表的是社会公利（即统治阶级的整体利益），而“利”则指个人私利。正如程颐所说：“义与利，只是个公与私也。” 而陆九渊也以义利之别即公私之分，谓“凡欲为学，当先识义利公私之辨。”朱熹把义视为“天理之公”，把利视为“形气之私”，认为两者不能并立，其关系是“此胜则彼退，彼胜则此退”。他的“存天理、灭人欲”之说实质也就是灭私立公。总起来看，理学家们在义利问题上的基本态度是轻视乃至否定个人利益。这样一种义利观对后世产生了非常消极的影响，文革时期大肆宣扬的诸如“破私立公”之类的言论，不正是宋明理学家的“灭私立公”观念的翻版吗？这样一种漠视个人利益的公私观以及代表这种公私观的政策和体制严重束缚和压抑了人们的积极性和创造性，从而也就严重阻碍了社会生产力的发展。在这种义利观（封建时代的主流意识形态）的影响下，也就不能产生出一种真正的个人财产权利的观念，而保护个人财产的所有权制度也就更不可能被制定出来。

　　儒家的义利观的根本失误在于，它把公利与私利绝对对立起来，看不到两者之间存在着辩证统一的关系。他们不明白，当人们积极追求个人利益的时候，同样也可以增益社会公利。正如斯密所指出的：各个人在追逐个人利益时，常常比有意识地增进社会利益更有效地增进社会利益。政府应通过一些有效的政策和法规把人们对个人利益的追求纳入增进社会公利的轨道，具体地说，就是要人们通过利公的手段达到自利目的，而禁止人们通过损公的手段达到自利的目的。因此，加强法治又是十分必要的，法治的一个重要目的就是防止人们损公肥私、损人利己。从这个意义上说，市场经济必然是一种法治经济。当一种政策过分压抑甚至否定人们的自利欲望的时候，就会严重挫伤人们的劳动积极性和创造热情，从而也就会严重阻碍社会生产力的发展。这是早已被历史和现实证明了的。

　　毫无疑义，市场经济是以肯定人的合理私利及人的自利心为前提的，并且以人的自利心作为经济发展的内在动力。市场经济建立在这样一种对人性的认识基础之上：人性中存在着明显的自利冲动，自利的欲望是驱动人们从事经济活动的真正动力。应该指出，人的自利欲望本身无所谓善恶，善恶在于满足它的手段。当一个人通过利公或利他的手段达到自利目的的时候，那么可以说这种行为就是善的或道德的;当一个人通过损公或害他的手段达到自利目的的时候，那么这种行为就是恶的或不道德的。儒家的义利观则建立在这样的人性论之上：人性的状态是无私的，是至善的，但因受私欲所蔽，使这种先天的无私善性没能充分显示出来。因此，人们需要通过后天的那种去私立公的道德修养功夫，使内心回归到先天的无私状态中去。然而，事实并不能给这种人性观提供有力的证据。

　　公和私的问题确实是一个需要深长思之的问题。我们不应该只是看到两者对立的一面，同时还应看到两者也有辩证统一的一面。必须认识到，人们通过正当的手段积极追求个人利益，同样可以增进社会公利。这是因为，当一种政策能引导人们通过利公（即为社会作贡献）的手段达到自利的目的的时候，必然会激发人们服务于社会公利的热情，其结果是，人们在满足个人利益要求的同时也增进了社会公利。否则，让人们通过压抑甚至否定个人利益的办法来为社会无私奉献，其结果是伴随人们劳动热情的丧失，个人利益不存在了，而社会公利也不可能增长。这就是公与私的辩证统一关系。

　　在市场经济大行其道的今天，我们应该提倡一种什么样的义利观呢？我们认为，应该提倡一种公私并重的义利观。它不象传统的义利观那样以公利压倒乃至否定私利，而是强调既重视公利又重视私利。我们强调的是以利公的手段达到自利的目的，反对的是通过害公的手段达到自利的目的。当利公的手段与自利的目的发生冲突的时候，我们应自觉地舍私为公（当然前提是这种“公利”必须正当）。

　　需要指出的是，儒家所讲的“见利思义”、“见得思义”等等，在今天作出新的解释后还是有一定现实意义的，这是不应该抹煞的。在市场经济条件下，人们对个人利益的追求有可能诱发损人利己、损公肥私的思想，以至于干出种种见利忘义之事，如以权谋私、权钱交易、欺行霸市、敲诈勒索、坑蒙拐骗、偷税漏税等等，诸如此类的社会丑恶现象会妨碍市场经济的正常运行。要消除此等丑恶现象，除了加强法治外，还应注意通过道德教育来提高大家的道德修养，使大家以“不干见利忘义之事”作为自己头脑中的一道牢固的道德防线。

　　有的学者在比较了中国与西方封建时代国家权力与个人财产之间的关系后指出：在中国，私人财产在面对国家权力时是没有安全的，政府在对私有财产的侵犯表现在三个方面：（1）历代赋税的征收、徭役的摊派，从来没有得到过纳税人和被摊派者的同意，这就是说正是政府权力构成了对私有财产的最大侵犯。（2）在征收和摊派外，政府对个人财产还任意侵夺，“富人”经常成为皇家府库的重要财源。（3）各级官员的敲诈勒索、巧取豪夺。在这种专制的政治体制下，私有财产是得不到任何保障的。而在西方封建时代，富人与王权的关系却不像中国那样紧张，而是广泛存在着国王向富人借钱的现象，这就把国王和平民摆在了平等的民事关系中 。

　　综上所述，笔者认为，中西有关私人财产权的观念有着本质的不同。这种不同主要表现在如下几方面：

　　（1）在西方文化传统中具有发达的私人财产权观念，甚至将其视为“天赋”权利或自然权利，从而赋予其至高无上的神圣性；
而在中国文化传统中，私人财产权观念却相当薄弱，更无天赋财产权的神圣意味。

　　（2）西方法律中的私人财产权制度（所有权制度）是建立在个人主义的基础之上的，而中国法一直不注重对私人财产的保护，因为中国文化传统中的群体主义意识是异常发达的，这种意识在立法领域的影响便是法律强调对公共利益和家族利益的保护而忽视对个人利益的保护。

　　（3）儒家的“重义轻利”的观念和“存天理，灭人欲”的观念的长期影响，使中国人难以产生明确的个人财产权利的观念，往往将追求个人利益的行为看成是贪欲横行、道德败坏的表现，故中国人大多“耻于言利”。在上述价值观的支配下，中国法就不可能对私有财产形成实质的保护。而西方文化可以说是以强调个人价值与个人利益为基本价值取向的，在这种价值观的影响下，西方社会出现了一种“兴利健讼”的法律文化，注重通过立法、司法等途径使私有财产得到切实的保护。

　　（4）在中国文化中，强调个人通过道德修养来抵制物欲、舍弃财富（如“仗义疏财”一直被公众视为道德高尚的行为）；
而西方文化则强调个人通过法律途径来追求个人利益、保护私有财产。

　　（5）中国封建时代由于专制权力异常发达，导致政府权力总是任意侵夺私有财产（皇帝经常通过“抄家”、“罚没”等手段来增加国库收入，富人的财产成为国库的财源），私有财产的主人因而毫无安全感；
而在西欧封建时代，王权并不过多地侵犯私有财产，相反却广泛存在着国王向富有的市民借贷的现象（说明国王与市民具有平等的民事关系），这就使富人阶层具有一定的财产安全感。

　　（6）在西方观念中，财产权是人权的基础，法律保护人权，最重要的是保护私人财产权。而在中国，私人财产权观念与人权观念均很薄弱，因而法律既不保护人权，也不保护私人财产权。中国的法律只是保护皇权的工具。

　　三、中西治国方略比较

　　“德治”即以德治国的意思，它有两个核心点：一是要求治国者必须有高尚的道德修养，二是要求治国者注重道德教化。它追求的最高目标是把社会建设成为一个具有完美道德风尚的社会，使广大社会成员都成为完美的“道德人”（即“君子”或“圣人”）。因此，站在儒家的立场上看，作为一种治国方略的“德治”无疑显示了深刻的道德意义。

　　放眼中外思想文化的历史，不难发现一个基本的事实：凡是提倡“德治”的思想家往往坚持人性是善的，凡是提倡“法治”的思想家往往坚持人性是恶的。因此，大致上可以说，“德治”的理论基础是“性善论”，而“法治”的理论基础是“性恶论”。

　　从中国思想史上看，凡提倡“德治”者多主性善论。尤其是在儒家内部，性善论更是主流，故“德治”说也是儒家政治哲学中的主流观念。在西方思想史上，主张“德治”或“人治”的思想家也往往持性善论。古希腊哲学家柏拉图就是一个明显的例子。照柏拉图的说法，“理念”是宇宙的本原，它是永恒不变的，而具体事物则是不断变化的。“理念”产生了万物，而万物只不过是理念的虚幻的影子。理念也是至善的，是“善的本体”，它被赋予了人的善性。柏拉图从人性本善论出发，提出了“理想国”的政治蓝图的设计。所谓“理想国”可以说是一个理想的道德社会，在这样的社会里，大家均有完美的品性。理想国的缔造者和最高统治者是“哲学王”，他德才兼备，是“真正完善的人”，是集美德、知识、权力于一身的人。“哲学王”治理国家的一个重要任务是教育，这种教育既包括知识教育，也包括道德教育。由此可见，柏拉图的理想政治是一种带有西方文化特色的“德治”，它的理论基础也是一种人性本善论。

　　注重道德教育、追求道德完善，这是中西德治理论的核心内容。中国传统哲学主要是一种人生哲学（冯友兰、张岱年均主此说），而这种人生哲学可以说是一种“求善”的哲学，伦理道德的色彩非常鲜明。而且，按照儒家“内圣外王”的逻辑，政治哲学不过是人生哲学的延伸而已，对一个从政的人来说，他在人生上的“求善”必然外化为政治上的“德治”。故可说儒家推崇的政治实际上是一种伦理政治或道德政治。

　　法治的人性基础是性恶论或人性自私论。法治论的内在逻辑是，外在约束机制（法律）对人的恶性或自私性的制约远胜于内在约束机制（道德），国家必须通过法律这种强有力的外在约束机制来抑制人的内心恶念，防止其恶性膨胀，干出违法犯罪的事情来。当大家都成为守法良民的时候，(点击此处阅读下一页)

　　一种和谐有序的社会秩序也就出现了。从一定层面上看，法治与德治所追求的社会目标有相似之处，即都把和谐有序的社会当成理想的社会，只不过是采取的手段有所不同而已。这就是说，从目标取向看，法治也体现了一定的道德意义。另外，西方大多数主张法治的思想家认为，“良法”应该符合人类的基本道德原则，以“良法”为根基的法治本身就体现了一种道德追求。因此，这种“法治”包含了“德治”的因素在内。

　　英国现代著名法理学家哈特（Hart）作为分析实证主义法学的创始人，虽然对自然法学派提出的法律与道德合一说进行了质疑，但他并未否定法律与道德的联系。他在《法律的概念》一书中认为，法规可能仅是一个法律外壳，需要由道德原则加以填充 。他又指出，道德因素既可通过立法进入法律领域，也可通过司法进入法律领域。法律的强制力不可能仅仅是依赖统治者的权力，同时它也依赖人们的道德义务感和对法律的道德价值的信念。法律解释中也有道德的因素，例如司法解释中的“公正”、“合理”、“利益”等概念就体现了法官的“司法品德” 。哈特还指出：任何法律都会受到一定社会集团传统道德或个人的超过流行道德水平的更开明的道德观点的影响，这种影响是通过立法明显表现出来的 。

　　由此可见，哈特所肯定的法治中也体现了一定的道德追求。

　　英国法学家麦考密克（Mac Cormick）和捷克法学家魏因贝格尔（Weinberger）在二十世纪中后期共同创立了制度法学派，对法律与道德的关系也进行了探讨。他们在合著的《制度法论》一书中认为，法律中的道德价值是法律的有机组成部分，法律原则就是法律所包含的道德价值的集中体现，是法律规则与价值的汇合点。法律是包含道德原则的法律，道德通过实践理性而成为制度化的道德。通过合意而形成的制度道德是一个有组织的社会中最好的道德，它有利于社会成员之间的合作。法律中的道德原则是通过实践过程融入法律之中的道德观念，是作为制度事实的法律的内在组成部分 。由此来看，制度法学派对法律的道德价值也是肯定的，那么，建立在这种法律基础上的法治无疑也体现了一定的道德意义。

　　中国先秦法家的代表人物韩非认为，好利恶害是人的本性。他说：“好利恶害，人之情也。” 又说：“安利者就之，危害者去之，此人之情也。” 人们受利己心的驱使，在行为上总是表现出趋利避害的特征。个人利害是人们思考问题和从事活动的出发点和终结点。韩非所说的“法治”就是顺应这种人性的，法治实施的基本手段是赏与罚，人们好利故喜赏，恶害故惧罚。尽管韩非没有明言这种人性是邪恶的，但用今天的标准看，如果一种人性观承认人性是自私的，那么这种人性观就是“性恶论”。韩非从这种人性论出发，建构了一个包括法、术（权术）、势（权势）在内的“法治”理论体系。

　　如前所言，西方提倡法治的思想家多主性恶论，如亚里士多德、圣•奥古斯丁、胡克尔、马基雅维利、霍布斯、洛克等人就是代表。亚里士多德曾声称“不敢对人类的本性提出过奢的要求”，并指出：“当脱离法律和裁决的时候，人就是最坏的动物。”中世纪神学家圣•奥古斯丁认为，“地上之城”里充斥着自私自利的人们，使其成为罪恶的渊薮。16世纪的一位神学家胡克尓指出：“除非假定人的劣根性比野兽好不了多少，并针对这种情况作出规定，以防范人们的外部行动，使他们不致妨碍所要组成的社会的公共福利。”而洛克则提出了“权力不能纠正人性中的劣根性”的名论，主张用权力制约权力。

　　公元16世纪意大利著名政治学家马基雅维利（Niccolo Machiavelli 1469—1527）在其所著《君主论》中对政治与法治问题进行了深入研究，他提出的许多观点与韩非的说法有异曲同工之处。下面摘引几段他的论述，以供大家与韩非理论比照观看。“……关于人类，一般地可以这样说：他们是忘恩负义、容易变心的，是伪装者、冒牌货，是逃避危难、追逐利益的。……因此，君主如果完全信赖人们的说话而缺乏其他准备的话，他就要灭亡。……而且人们冒犯一个自己爱戴的人比冒犯一个自己畏惧的人较少顾忌，因为爱戴是靠恩义这条纽带来维系的，然而由于人性是恶劣的，在任何时候，只要对自己有利，人们便把这条纽带一刀两断了。可是畏惧，则由于害怕受到绝不会放弃的惩罚而保持着。

”“君主既然必须懂得善于运用野兽的方法，他就应当同时效法狐狸与狮子。由于狮子不能防止自己落入陷阱，而狐狸则不能够抵御豺狼。因此，君主必须是一头狐狸以便认识陷阱，同时又必须是一头狮子，以便使豺狼惊骇。……但是君主必须深知怎样掩饰这种兽性，并且必须做一个伟大的伪装者和假好人。人们是那样地单纯，并且那样地受着当前需要所支配，因此要进行欺骗的人总可以找到某些上当受骗的人们。

”

　　马基雅维利的上述观点与韩非的法治理论有惊人的相似之处，例如马氏所说的“狐狸的本领”堪与韩非所讲的各种权术相媲美，马氏所说的“狮子的本领”也可与韩非所讲的严刑重罚之说相通。而马氏所谓“关于人类，一般地可以这样说：他们是忘恩负义、容易变心的，是伪装者、冒牌货，是逃避危难、追逐利益的”的说法与韩非的人性自私论也非常接近，并且马氏也与韩非一样根据这种人性自私论来论证法治的合理性。可以说，马氏乃是韩非千载之后的一大知音。

　　英国近代法学家霍布斯（Hobbes,1588—1679）在其所著《利维坦》中指出，人的本性是利己的，故人生的目标就是追求物质利益和幸福的生活。人们对利益的追求往往导致社会冲突，即其所谓“人类为利益而侵略”，这种侵略便是“人人相互为敌的战争”。为了避免人们在这样的战争中两败俱伤，故人们建立了国家、制定了法律，希望以此来谋求“和平和公共防御”。显然，霍布斯的法治说也是建立在人性自私论的基础上的。

　　那么，法治的道德意义表现在什么地方呢？或者换言之，为什么说法律能促进道德的进步呢？这是因为，合乎善德的法律通过一种外在约束机制督促人们不得不按法律的要求去做，而长此以往，就会在不知不觉中养成一种守法的习惯，有了这样的习惯也就具备了基本的道德素养，因其恪守的法律中本身就蕴含着许多道德的原则和规范，故在此意义上守法即意味着守德。当然，法律与道德也不是没有区别，实际上，法律所规定的道德是一种最基本的道德，它是对一个公民最起码的要求，而道德的层面却有高低之分，低层次的道德是能为一般公众所践行的道德，可称其为基本道德或底线道德，而高层次的道德则代表一种道德的理想，只有少数人物能实现它。显然，理想的道德是不宜法律化的，否则就是强人所难，因为一般人难以做到。如果一个人能够成为具有基本道德素质的人，那么站在“善法”的立场上看，他也就是一个合格的公民了。若公众都是或大多数是合格的公民，则社会上必然会形成一种良好的道德风尚。这正是以“善法”为根基的法治所体现的道德意义。

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