梁慧星：劳动合同法：有什么错？为什么错？

　　一、劳动合同法执法检查

　　全国人大常委会工作报告谈到2008年常委会对劳动合同法的执法检查。很多现行法律，颁布实施十多年，社会生活已经发生重大变化，应当进行执法检查，却没有安排执法检查。为什么劳动合同法2007年颁布，2008年生效，常委会就进行执法检查？是因为这部法律的颁布实施在社会上引发了争议。因此，我们有理由期待，人大常委会工作报告对劳动合同法执法检查的结果，有个明确的交代。这部法律有无错误之处，有无欠当之处？如果法律没有错误，没有欠当之处，则存在哪些障碍其贯彻实施的问题？如果法律本身存在错误或不当，则应当如何予以补救？

　　常委会工作报告首先说：劳动合同法执法检查“直接关系”“亿万劳动者的切身利益”。这样的认识，未免失之片面。常委会工作报告然后说：“我们深入实际、深入基层，弄清法律实施中的突出问题”。遗憾的是，常委会工作报告并没有告诉我们，常委会的执法检查，究竟弄清了劳动合同法实施中的哪些突出问题？常委会工作报告接着说：“劳动合同法颁布实施以来，劳动合同签订率明显上升，全国规模以上企业劳动合同签订率达到93%，新签劳动合同的平均期限有所延长，就业再就业工作力度进一步加大，企业职工尤其是农民工权益保护工作得到加强”，然后便把话题转移到“劳动就业面临的新情况新问题”。显而易见，常委会工作报告没有回答社会各界对劳动合同法的疑问。

　　劳动合同法刚一颁布实施就引发争论。实施尚不满一年，常委会就匆忙启动执法检查，执法检查究竟发现了哪些突出问题，得出什么样的检查结果，劳动合同法本身是否存在错误或者不当，常委会工作报告均避而不谈。如何能够使人信服？

　　二、劳动合同法的定位

　　常委会工作报告将劳动合同法定位在“民生”立法，说劳动合同法“直接关系”“亿万劳动者的切身利益”，有将劳动合同法误解为“劳动者权益保护法”之嫌。劳动合同法，难道与千千万万企业的切身利益没有直接关系？难道与国民经济的健康发展没有直接关系？难道与国家整体利益没有直接关系？不能一看到“劳动”二字，就想当然地将劳动合同法定位在“民生”立法，混同于劳动者保护法。这样认识和理解劳动合同法，是片面的，不正确的。劳动合同法不同于劳动者权益保护法，犹如合同法不同于消费者权益保护法。劳动合同是社会主义市场经济法律体系中的一个重要合同类型。劳动合同法属于民事法律，是现行合同法的特别法。

　　现行合同法第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”其中所谓“自然人”，在劳动合同法上称为“劳动者”；
所谓“法人、其他组织”，劳动合同法上称为“用人单位”，亦即各类企业。合同法第二条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”据此可知，劳动者与企业之间有关劳动关系的协议，属于合同法的适用范围，合同法与劳动合同法之间，是一般法与特别法的关系。我们说，劳动合同是现行合同法上的合同的一种；
劳动合同关系是民事权利义务关系的一种；
劳动合同法是现行合同法的特别法，其立法根据和法理根据，就是现行合同法第二条的规定。

　　因此，劳动合同的订立、履行、变更、终止和违约责任的追究，应当遵循现行合同法的基本原则及总则性规定。片面夸大劳动合同的特殊性，否定劳动合同作为民事合同的共性，背离合同法基本原则和总则性规定，将劳动合同法混同于劳动者权益保护法，无视劳动合同法的民事法律性质，是劳动合同法的错误根源。

　　三、劳动合同法的指导思想

　　特别应指出的是，劳动合同法的立法指导思想，与中国特色社会主义理论和改革开放以来的基本经验有所偏离。中国特色社会主义理论之所谓中国特色，以及改革开放以来的基本经验，集中体现在如何认识和处理劳动者与企业的关系上，即认为劳动者与企业双方在根本利益上是一致的，不存在根本性的矛盾和冲突。这是实现党和国家提出的建设和谐社会伟大目标之所以可能的基础。中国特色社会主义的实践和改革开放以来的一系列政策，都是致力于兼顾、协调企业与劳动者双方的合法权益，建构和谐劳动关系。而建构和谐劳动关系，有赖于切实保障企业和劳动者双方“依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”（合同法第4条）。劳动合同法，未能正确认识我国社会主义市场经济条件下企业与劳动者根本利益的一致性，夸大了企业与劳动者之间的利益冲突，对劳动合同当事人即企业和劳动者双方依法享有的合同自由，即依法自愿订立合同、决定合同期限和解除合同的权利，进行了不适当的限制和干预。

　　特别令人难以理解的是，劳动合同法第一条规定“立法目的”，仅仅规定为了“保护劳动者的合法权益”，而对保护企业的合法权益，只字不提。可见，劳动合同法无视企业的合法权益，忽视对企业合法权益的保护，源于“立法目的”之偏颇。充分表明，劳动合同法立法指导思想，偏离了中国特色社会主义理论，偏离了改革开放以来发展社会主义市场经济的基本经验，并且无视劳动合同法的民事法律本质，误将劳动合同法混同于劳动者权益保护法。不保护企业的合法权益，国民经济难于健康发展，全面建设小康社会的伟大目标不能实现，社会主义市场经济体制就会发生动摇，改革开放的伟大事业就难于继续推进！所谓保护劳动者的合法权益，也必定落空！

　　四、我国企业的复杂性

　　我国是一个发展中国家，工业生产的现代化程度不高，存在着复杂多样、千差万别的企业形式和经营形式。既有现代化程度较高的大型企业，同时又有各种各样的中型企业、小型企业、微型企业，还有许许多多合伙企业、个体企业，许许多多小作坊、小商店，还有诸如“来料加工”、“三来一补”等难于归类的企业。而且各种企业在经营形式、劳动管理形式上差别甚大。例如，有的实行计时工资制、定时上下班，有的实行计件工资制、自由上下班。特别像“来料加工”、“三来一补”之类，有材料、有订单就加班加点干，没有材料、没有订单就闲着。有的行业季节性强，旺季就多招工、多用工，淡季就少招工、少用工。特别是一些服务行业，就指望节日、假日赚钱，平常生意很少。这就要求规范劳动关系的立法，不能照搬西方发达国家的标准，不能套用规模化、现代化工业生产企业的模式，不能搞一刀切。

　　遗憾的是，劳动合同法没有注意和重视这一点，而是采用西方发达国家的标准，采用一个标准，采用一个模式，搞一刀切。例如，一律要求签订书面合同，追求长期限的合同，以为合同期限越长越好，对解除合同的权利严加限制，甚至强制签订所谓无固定期限合同，等等。常委会工作报告说，“规模以上企业劳动合同签订率达 93%”，而“服务业、建筑业以及中小企业和私营企业劳动合同签订率低”，正好说明劳动合同法未注意不同行业、不同规模、不同形式的企业之间的差别，搞一刀切。

　　五、照搬照抄西方制度

　　常委会工作报告强调指出：“外国法律体系中有的法律，不符合我国国情和实际的，我们不搞。”劳动合同法第五章第一节规定的“集体合同”，就是这种盲目照搬西方的、不符合我国国情和实际的法律制度。必须注意的是，所谓集体合同，不是合同法上的合同类型，是发达资本主义国家发明的处理劳资关系的特殊制度。实行集体合同制度的制度基础，是资本主义国家所谓独立工会制度和集体谈判制度。所谓独立工会，被认为是劳动者利益的唯一代表者和捍卫者，而且独立于政党、独立于政府。所谓集体谈判，即由工会作为劳动者的代表，就工资报酬、工作时间、福利保险、休息休假、劳动安全等条件，与企业主定期举行集体谈判，所达成的协议，即是集体合同。对于集体谈判和集体合同，政府不作干预。工会用来对企业主一方施加压力的手段，是组织工人罢工。工会每年一次为在集体谈判中争得有利地位而组织的罢工，在日本称为“春斗”，在韩国称为“夏斗”。

　　所谓集体谈判，通常在三个层级举行：一是中央级集体谈判，由全国总工会与全国企业主协会谈判；
二是行业级集体谈判，由全国性行业工会与行业企业主协会谈判；
三是企业级集体谈判，由各企业工会与企业主谈判。德国、荷兰、意大利等多数欧洲国家，以中央级和行业级集体谈判为主，而英国、美国、日本等国，则以企业级集体谈判为主。

　　我党在革命根据地和抗日根据地曾经试行过集体合同制度。建国初期，劳动部等曾发布关于集体谈判和集体合同的文件，限于在私营企业试行集体谈判和集体合同。但自1956年社会主义改造完成到今天的半个多世纪，从来没有实行过集体谈判和集体合同制度。我之所以断言集体谈判和集体合同制度不符合我国国情和实际，关键理由是：我国不实行资本主义国家所谓独立工会制度。在我国，代表和维护劳动者利益的，绝不仅仅是工会，而首先是居于执政地位的中国共产党、中央人民政府和地方人民政府，其次才是工会、青年团和妇联，还有极具中国特色的职工代表大会。我国的工会，是中国共产党领导下的群众组织，是共产党和人民政府的助手。我国工会的性质和职能，与美国的劳联－产联、法国的五大工会、波兰的团结工会以及日本的工会、韩国的工会等所谓独立工会，是根本不同的！绝对不应混为一谈！

　　我国劳动者权益的保障和维护，主要靠党的政策、国家的法律法规，例如关于最低工资的规定，关于社保医保的规定，关于劳动安全的规定，关于劳动卫生的规定，关于工作时间的规定，关于休息休假的规定，等等。中央人民政府对企业增加工资实行政策指导。地方人民政府出面解决劳动者与企业之间的纠纷，解决企业拖欠员工工资问题，更是常见。当然可以而且应该采用改革开放以来，由政府主管部门制定合同示范文本引导当事人订立合同的成功经验，由劳动主管部门和企业主管部门，制定各种行业的劳动合同示范文本，指导劳动合同的签订，完全没有必要照搬照抄西方国家所谓集体谈判制度和集体合同制度。

　　怎么能够设想，像西方国家那样，由全国性工会与全国性企业主协会进行集体谈判，由行业工会与行业企业主协会进行集体谈判，由企业工会与企业主进行集体谈判，通过订立集体合同以规定工资福利、医保社保、劳动工时、劳动安全、劳动卫生、休假休息等等条件？怎么能够设想，像西方国家那样，在中央级、行业级和全国所有的企业，就增加工资福利待遇和改善劳动条件，每年一度地举行所谓集体谈判、工资谈判，每年一度地搞所谓“春斗”、“夏斗”？怎么能够设想，像西方国家那样，允许工会动不动就发动企业罢工、行业罢工和全国大罢工？我国工会是党和政府的助手，绝不是所谓独立工会，绝不可能这样做！并且，这样做、这样折腾，也是我国宪法和法律所禁止的！是违法的！

　　六、在法理上的错误

　　按照民法原理，合同必须有期限。法律不允许订立无期限的合同。未约定期限的合同，被视为当事人双方随时可以解除的合同。劳动合同由传统民法上的雇用合同发展而来，其实质是，企业取得对于劳动者的劳动能力的支配，劳动者必须按照企业的指令进行劳动。劳动能力是人格之一部，劳动是人身自由之一部。有鉴于此，现代民法绝不允许订立无期限的劳动合同。劳动合同未约定期限，当事人双方均有权随时解除合同。劳动合同约定了期限，即使期限未满，当事人双方亦有权解除合同。无论是劳动者解除合同或者企业解除合同，劳动者均应得到一笔补偿金；
如果是企业解除合同，还应再向劳动者支付一笔解约金。

　　劳动合同法将劳动合同分为固定期限合同、无固定期限合同。所谓“无固定期限劳动合同”，亦即民法上所谓未约定期限的合同，按照民法原理，当事人双方均有权随时解除合同。但按照劳动合同法的规定，无固定期限劳动合同，是不允许当事人解除的合同。劳动合同法还特别规定，在若干情形，强制订立无固定期限劳动合同，甚至“视为”已订立无固定期限劳动合同，无端限制、剥夺劳动者和企业订立劳动合同和解除劳动合同的正当民事权利。更有甚者，劳动合同法竟然将订立无固定期限劳动合同作为对企业的惩罚（第14条第3款），并对不与劳动者订立无固定期限合同的企业进行惩罚（第82条第2款）。劳动合同法关于所谓无固定期限劳动合同的规定，不仅在法理上是错误的，也是与现行民法通则和合同法的基本精神和基本原则相抵触的。

　　按照民法原理和现行合同法，当事人自愿订立合同的权利，包括自愿决定合同形式的权利。现行合同法第十条规定，订立合同可以采用书面形式和口头形式。法律法规要求采用书面形式或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。按照现行合同法第三十六条的规定，即使法律法规要求或者当事人约定采用书面形式，而当事人未采用书面形式，如一方已经履行主要义务，则该合同成立。可见，即使在法律法规要求采用书面形式的情形，此书面形式也不是合同实质要件，不具有决定合同成立、生效的法律效力，只具有证明合同成立及合同内容的证据效力。对于劳动合同关系来说，除书面形式即合同书之外，职工登记表、职工名册、职工工资薄册和工资单，等等，均可作为证明劳动合同关系成立的证据。

　　我们看到，劳动合同法片面强调劳动合同的书面形式，夸大会同书面形式的意义和作用，否定合同的口头形式，不考虑各种企业的差别，一律要求签订书面劳动合同。甚至动辄对未及时订立书面合同的企业施加“支付双倍工资”的惩罚！（第82条第1款）劳动合同法这样对待合同的形式，不仅在法理上是错误的，也是与现行民法通则和现行合同法的基本精神和基本原则相抵触的。

　　【注释】

　　本文以作者在3月9日下午审议常委会工作报告的四川代表团会议上的发言为基础。

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