马英九：在台湾宪法学年会上的讲话

　　马英九2008年底出席「中华民国宪法学会」年度会员大会，除颁发奖状给2008模拟宪法法庭辩论比赛暨宪法论文徵选比赛得奖人外，并针对宪政改革、总统在宪法中的职权分际、两岸关系暨集会游行法与宪法人权等议题发表重要谈话，全文如下：

　　今天非常荣幸应邀参加「中华民国宪法学会」的会员大会，一方面是以总统身分应邀出席，另方面我也担任多年的常务理事，虽不常参加学术活动，但不论担任何种职务都努力保护宪法尊严。「中华民国宪法学会」是宪法学界重要的组织之一，刚才颁奖看到这么多年轻的宪法学者与学生，愿就宪法内涵与精神及其他行政措施或法律是否违宪的议题戮力以赴，进行研究，个人感到十分欣慰。

　　中华民国建国97年，行宪已达60年，尽管时间不短，但行宪后国家遭逢重大变故，国民大会于第二年即制订「动员戡乱时期临时条款」，实施戒严，导致中央民意代表无法定期改选、省及直辖市首长无法民选，因此有相当长时间宪政运作处于不正常状态。民国76年解除戒严，直至民国80年开始修宪，终止动员戡乱时期，废止动员戡乱时期临时条款，同时进行第1次修宪，之后历经7次修改，使国家宪政回归常态。在此过程中，非常感谢历任大法官在释宪时用心维护宪法精神，让宪法在实施过程中，解决许多民众所关切的各项议题。

　　刚才主持人也提到，个人对大法官释宪非常关心，其中包括392及419号解释，都曾参与相关的研究与规划，319号解释我还亲自出席，进行两次言词辩论，所以说对于宪法的发展，我一直非常关心。

　　台湾尽管行宪60年，但早期宪法实施并未完全落实，完全落实是近10年的事。台湾的民主包括国会改组、总统民选、许多违宪法律被宣告删除或修正，都代表台湾已进入了不同的时代。今年3月22日总统大选结束，美国布希总统在贺电中提到「台湾是亚洲与世界民主的灯塔」，当时我内心非常感动，因为这是中华民族以及全世界华人迈向宪政民主的重要里程碑。

　　今天希望就四项议题表达个人的看法：第一、要不要进行宪政改造；
第二、总统在宪法中角色的分际；
第三、两岸关系与互不否认；
第四、集会游行与宪法人权。

　　首先有关宪改的问题，我在去年7月15日竞选时在梨山发表政治改革宣言时提及，现行宪法并不完美，但也不是不能修订，在过去17年已修改7次，最后一次是3年前，将立法委员席次减半、采取单一选区两票制，实施至今不到3年，立委改选不满1年，因此，现阶段遵宪、行宪应重于修宪。尤其是中央政府体制需要一段时间充分运作，才能有效观察应兴应革之处，因此个人提出上任后两年为观察时间，并在两年后根据运作情况与主流民意决定是否成立相关小组，就宪法修正问题广泛交换意见。

　　其次是，在宪法三权体制下，总统职权行使应有的分际问题。一般而言，中华民国的政治体制，被称为「双首长制」或「半总统制」，最近中研院政治学筹备处曾召开有关「半总统制」研讨会，世界各国的与会学者专家也到总统府来与我交换意见。有趣的是，他们研究这么多年，还是问我跟行政院长如何分工？这当然是全世界采行双首长制国家所共同面对的问题，而在就任初期，我也提出第一线与第二线的问题，受到许多讨论与批评。

　　依据双首长制的精神，我是直选产生，面对人民，我当然是站在第一线，但宪法规定行政部门需面对立法院，则我当然是站在第二线，并不是个人高不高兴的问题，而是根据民主政治与宪法的规定。宪法第387号解释，特别提到「民意政治」与「责任政治」是民主政治的精神。该号解释是有关行政院长于立委改选后是否提出辞职的问题。

　　我说我站在第一线，是因为我是直选产生，做了许多政见的承诺，而民众投票给我，应该是支持并关心我会不会实现这些承诺，所以基于「责任政治」与「民意政治」的伦理，我必须站在第一线去实现这些承诺。此外，宪法也规定，行政院是全国最高行政机关，对立法院负责，所以政府的日常工作，例如行政院会我不出席，而是指派副秘书长或局长列席，因此日常政务是由行政院推动，到立法院报告或备询，则是行政院长的职责，这点是非常清楚的。因此，总统与行政院长都是首长，都能对国家政务表达意见与关心，但在行使过程中必须有所分工。

　　此外，「政党政治」在双首长制国家非常重要。过去所提到的政党，都是指人民不分种族、性别、党派在法律上一律平等，或是法官超出党派独立审判，但正式提到政党，则是80年修宪后，把政党的解散纳入宪法增修条文第5条，是第一次政党以现代政党的身分制宪，并取得准宪法机关的角色，因此现在不避讳谈政党在政治中所扮演的重要角色，而在双首长制中，党政一定要有分际，但党政也不可能分离，如何分工合作使得双首长制运作更为顺畅，是所有双首长制国家所面对的重要课题。因此，这段时间我也非常努力做好与政党的关系，让政党能在双首长制中扮演建设性的角色。

　　第三，有关两岸关系。两个礼拜前大陆海协会会长来访引起许多争议。我必须强调，中华民国是一个主权独立的国家，存在已超过97年，这一点无可置疑，没有任何人可以减损这个地位。台湾已经完全民主化，选自己的总统、国会、管理自己的事务，所以如台湾的前途等议题，当然要由全台湾2300万人来决定。

　　至于要如何定位两岸关系，相信在座有少数人在十多年前曾协助订定宪法增修条文处理两岸关系，在增修条文第11条中规定，自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事项得以法律为特别之规定，这是因为国家遭逢重大变故，在宪法规定的国土上出现另外一个统治当局，因此宪法必须做调整，才能有效执行法律，后来制定「两岸人民关系条例」，全名为「台湾地区与大陆地区人民关系条例」，很清楚区分主权与统治权，台湾地区的定义是「台湾、澎湖、金门、马祖及中华民国统治权所及的其他地区」，大陆地区的定义是「台湾地区以外的中华民国领土」。

　　在场许多留学德国的人都知道，德国人对类似问题也花费许多精神去处理。60年代社会党的布朗德主张东进政策与东德和解，导致1972年双方签订「基础关系协定」，对双方领土相互承认，但对主权则采取统治高权的做法，双方相互承认对方的统治高权，以台湾来说，就是两岸人民关系条例第二条中的统治权，德国同样的将主权与统治权加以区分，用此方式来解决法律上与政治上的困扰，在「基础关系协定」签订后，两德分别加入联合国，在国际间互不代表对方。但这期间也有宪法背景，两德当年都在1949年制宪，时间相隔很近，没有一个是以全德国作为制宪的基础，与中华民国不一样，我们在制宪时内战尚未发生，中华民国政府仍然统治中国大陆。

　　综上可见，此一类型态的国家要处理这些事务并非易事。而台湾现在所采取的方式及定位，是从民国80年制定迄今17年，其中经历了3位总统、2次政党轮替都没有任何改变，「两岸人民关系条例」修正了10次也都没有改变，所以实际上是我们在法律上的基本定位。此一定位，也符合我长期以来所主张的两岸交往必须「对等」与「尊严」，同时与「以台湾为主，对人民有利」的原则也不冲突。

　　过去在终止动员戡乱时期，海峡两岸不但相互不承认，而且是相互否认。大家都记得早期台湾称大陆为「匪帮」或「共匪」，对方称我为「蒋帮」，当时是相互否认的年代。1996年当时的李前总统任内，统一规定称大陆为「中共当局」或「大陆当局」，双方在实际上进入一种相互不否认的阶段，也唯有用「互不否认」的原则，才能让两岸进行必要的和解，才能真正进行促进和平与繁荣的互动。所以我在海协会会长来台前，把这次活动定位为「正视现实，互不否认，为民兴利，两岸和平」，没有这样一个框架，两岸将来运作会非常困难。

　　记得在尚未终止动员戡乱时，执行走私查缉非常困难，因为惩治走私条例规定是由国外进口，但由福建走私来的私枭表示，不是要货畅其流吗？因此福建到台湾的货物怎么算走私呢？之后特别将该法第11条加上「之一」，才能让走私行为变成违法。因此，我们必须要有一套新的法制，这也是刚才所说宪法增修条文第11条制订的背景。目前的法律让政府在治权所及的区域执行法律，而在治权所不及的地区，刑事法律比照刑法总则规定，而民事法律则比照涉外民事的相关原则处理，因此两岸关系条例由29至41条对于婚姻、收养及契约等都有明确的规定。

　　最后要谈的是集会游行与宪法的问题，各位都知道集会游行法也是在70年代那一波大改革所完成，尤其是在民国76年解除戒严以后，民国77年制订集会游行法。当初制订的时候，因为解严才刚开始，大家对于社会秩序的关切比较深刻，所以管制比较严格，因此在民国80年代就有人提请释宪，大法官也作成了445号的解释，把认为违宪的部份通通改掉了，包括警察在审查时不能审查集会游行的内容，只能审查时间地点，也就是只能审查方式，不能审查内容，如果审查内容，就构成对于表现自由的侵犯，等于超过了宪法第23条的必要性。但是另一方面，他们也认为集会游行法采取的是许可制，但把它定位为准则主义的许可制，简单讲就是严格许可制，因为该法第11条规定了原则许可，例外不许可，但是大法官也认为例外不许可的理由太不具体，希望把它改成有明显的事实，譬如一个美国最高法院判例所讲的「明显而有立即的危险」，才能够不许可。正因如此，在过去21年时间，集会游行法不许可的比例大概是百分之0.23左右，但有百分之99.7均许可了。

　　今天谈这个问题还有一个背景，我担任台北市长时曾遇过几次大型的游行，因此深刻感觉哪些条文与保障人权有关，哪些条文跟维持秩序有关，同时也深刻感觉到集会游行法第26条有关比例原则的规定，非常重要。我的感觉是，不管采取那个制度，最重要的是建立一个警民合作与高度自制的观念及期待。各位都知道大法官在445号解释提到，集会游行在全世界有非审制、报备制跟许可制，非审制是事后的，报备制是德国目前所采行的，不但是事前而且全部要报备，不但是强制的而且警察也保留了禁止之权，所以在实务上它与我们现在采取的严格许可及例外不许可，在宽延方面相距不大，可是为什么我当了八年台北市长，处理过大大小小十几次大型游行，还是主张应该采取报备制呢？主要因为它可以减少警察做行政处分的需求，同时也能够让外界更了解、更愿意去建立我刚才所说的警民合作与高度自制。

　　民主政治不是暴民政治，它必须是一种有组织、有纪律的民主，同样的自由与权利的行使过程中也要有责任，而群众活动是一种隐责性很高的活动，在人群根本无法找出丢石头与汽油弹的人，在此情况下，让维持秩序的单位有若干权限，大法官并不认为有违反宪法第23条的范围，这也是为何445号解释对某一些大家认为好像有问题的条文，大法官并未认为违宪，包括禁制区，德国的游行法也有类似规定。而对警察可以解散集会游行、采取刑责，大法官也认为并不违宪，当然大法官不认为违宪的，立法机关要修也不是不可以，因此这些条文都可以讨论，现在立法院内政委员会已经准备在这个月内召开公听会，邀请在自由广场静坐的学生参加。

　　我刚才讲，个人支持许可制改为报备制。但自从1106围城游行后，社会的氛围对这点有很大保留，有好几个民意调查清楚显示，有2比1反对改制，这也是我一直强调的，关键不在「报备」而是「暴力」，因为出现了暴力，所以使民众对改革转趋保守。当我们还是在野党时，我就赞成改为报备制，现在执政仍然赞成，我一路走来，始终如一，我不会因换了位置就换了脑袋，我赞成改，但在过程中作为一个民主社会的一份子，我愿意听不同的声音，如果有民众提出很强的理由认为该做某些调整，我觉得我们应该让立法院有充分讨论的空间。民主社会最可贵的地方就是尊重与包容多元，没有那一个人的意见可以主宰一切，所以我非常希望关心此一议题的人都以立法院作为舞台，共同检讨出一个适合台湾社会的集会游行法。

　　当然也有人主张废除集会游行法，就这个题目，制订法律基本上并未违宪，但我要跟各位报告，集会游行，集会是表现自由，游行也是，但是我必须指出，社会长期以来有一种误解，把集会游行与示威相提并论，示威隐含恐吓的味道，因为误解所以群众在上街时认为，没有示威似乎无法达到游行的效果，但不是这样的，游行与集会都是表现的自由，把意见表达出来争取大家的支持，以期在众多媒体之外，以这种方式来表达意见而已，并不是要去恐吓别人，更不能带着武器作势欲打，这是不可以的，若大家无法把道理弄清楚，认为一旦去游行就是要示威，去吓别人，这是很危险的。也因此社会上更多人不敢赞成改为报备制，所以我认为这个观念一定要改过来，我刚才也提到要警民合作与高度自制的道理，若无法办到，真的会让人民不放心。目前的统计百分之99以上的游行都许可的，因此希望大家能和衷共济，共同讨论出一个适合台湾社会的集游法。

　　我再次强调，我支持改制，希望能够减少不必要的干预，但一定要有共识，才能变成法律。过去我在担任台北市长期间，已将集游法操作到与报备制没差别了，操作到24小时都能集会游行，操作到要在市府楼下反马的都准，虽然他讲的我都不同意，但我仍然誓死保护他讲这些话的权利，这是政府应该要做的，而我也做到了。台北市的集会游行相较台湾其他地区更为自由，不会因某种形式或某一党派而不准，这是不可以的，时间、地点、方式可以讨论，但内容是不用讨论的。以上是我对宪改、总统角色分际、两岸关系定位及集会游行与宪法人权等四个问题的浅见。

　　我并非宪法专家，也没发表过论文，但有一点非常重要，520我宣誓就职，第一个承诺就是「余必遵守宪法」，所以我与大法官一样有义务维护宪法尊严、贯彻宪法精神。

　　最后，希望本会会务昌隆，各位工作顺利。谢谢大家。

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