黄钟：绝对的权力绝对霸道——税与国民认同机制

　　我们通常都不是在依照法律纳税

　　我国现行宪法第五十六条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”这条规定受到不少人的批评质疑。

　　其实这不是什么了不得的事情。理论上讲，义务的限定也意味着权利，即不承担义务之外的义务之权利。义务的明确就是对权力的限制。可以说，这也是一条控权的条款，因为它明确了权力之手之能伸到什么地方。因为宪法写的清清楚楚，公民的义务是“依照法律纳税”，而不是依照别的什么规矩纳税。因此，这一条未尝不可以说是“无法律无课税原则”的体现。

　　可是，我们打开国家税务总局的官方网站，它上赫然打着“公民依法诚信纳税”。一个稍微有点法律常识的人都知道，“法”和“法律”可不是一回事。在中国的现行制度框架里，行政法规、地方性法规等等，都是“法”。所谓的“依法”纳税，其实是偷梁换柱,等于是行政机关擅自扩大了公民的义务。

　　有人说，宪法第五十六条中的“法律”可以作广义的解释。可是这样一来就乱套了，因为把将行政法规、行政规章等都包罗进去，说这都是该条所称的“法律”，表面上看，似乎可以避免违宪之嫌，可这却意味着，同一部宪法里的同一个词要在不同的条款里作截然不同的理解。倘若这样的话，宪法的权威性还何在？

　　根据现行宪法，制订、修改法律的权力属于全国人民代表大会及其常务委员会。《立法法》第七十九条规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”而国务院只能“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。即使是全国人大委托，行政机关也立不出“法律”来。行政法规、规章，无论是何种级别的行政机构制定出来的，都不是“法律”，在现行的宪法框架里，《中华人民共和国契税暂行条例》等只是行政法规。

　　在目前的税种里，倘若那位国民想履行一下“依照法律纳税的义务”，他也只能在企业所得税和个人所得税上实现自己的愿望。因为我国目前所课税种里，只有企业所得税和个人所得税，有全国人大的立法，而绝大部分税种，如增值税、消费税、营业税、印花税、房产税等等，都是由行政机关的相关规定说了算。即使把那些已废止的法律也算上，税收法律也只有《中华人民共和国农业税条例》、《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国个人所得税法》、《中华人民共和国文化娱乐税条例》等，不超过10部。依照法律纳税属于个别情况。

　　可以说，我国国民通常都不是在依照法律履行纳税的义务，而是在“依法”纳税。大部分税种和税收都来自国民的“依法纳税”，而不是“依照法律纳税”，且不说现行宪法优劣如何，这都意味着宪法权威的缺失，意味着民权的尴尬，虽然宪法地五条里说了，“一切国家机关……各政党……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”"根本大法"都可以当儿戏做摆设,小民口袋里的几个小钱想拿就拿,还有啥不可以呢?

　　可是现在真要是立马都遵守宪法，公民只依照法律纳税，那可就麻烦大了:国库立马就得瘪下去,长官们哪里还能先不由分说地把小民们的钱搂上来,然后"干实事"呢?比如慈眉善目地去"送温暖"当散财童子,听听到得了“温暖"的人说感谢党和政府,多爽多划算呀——不花自己的钱还能捞份感激。正因为官情、税情既然如此，税务部门的官方网站上自然要打着“公民依法诚信纳税”，而不是“公民依照法律诚信纳税”了。

　　半个多世纪的“暂行”

　　目前，我国的大部分税种是由国务院颁布的“暂行条例”规范。比如契税有《中华人民共和国契税暂行条例》、增值税有《中华人民共和国增值税暂行条例》、房产税有《中华人民共和国房产税暂行条例》……

　　耐人寻味的是，这些“暂行条例”一“暂行”就是几十年的事情并不稀见。

　　比如，《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》是1987年4月1日颁布实施的，一下就“暂行”了20年。《中华人民共和国印花税暂行条例》是1988年10月1日起施行的，也快“暂行”20年了。这还不算“暂”得久的。1950年12月19日政务院发布的《屠宰税暂行条例》，到2006年2月17日起才废止；
《车船使用牌照税暂行条例》是1951年9月13日政务院发布的，2007年1月1日才废止。现在还在生效的《城市房地产税暂行条例》，是财政部1951年发布的。一“暂”居然就是半个多世纪，这期间，宪法都换了好几部了呢，相比而言，无论是《共同纲领》还是1954年宪法，倒更像是“暂行”了！仅仅就“暂行”的时间来看，所谓某种税先由人大立法条件不成熟之类的说法，表面上看似乎是在尊崇法律，好像在我国制订法律是件严肃得不得了的事情，其实这不过是一种托辞而已，很难说得通，行政机关可以设定税种、税率等等，为什么同样的事情由议会来做就这也不妥那也不当呢？

　　过去，我们以为法律一年一变或几年一变就是贬义的朝令夕改，其实不然，法律可以规定有效期为几个月一年，也可以为三年五年，甚至有的法律必须规定为具体的短期期限，比如，预算法案就应该是议会一年一通过的。况且立法机构可以对税种、税率、开征起始时间、税法生效期限等原则性的东西做出规定，至于具体的操作性问题，可以由行政机关来具体解释解决。

　　实际上，在正常情况下，出于具体的财政需要才筹款，因此才需要课某种税，而要课某种税，想收到多少钱、税率得设多高、开征起始时间、税法生效期限等，都得讲出个子丑寅卯来，议会立法通过了，才可以收税，立法规定的有效期多久就只能收多久。出于对财权有效控制的需要，无论是国家还是地方，都应如此。因为约束税收权和约束开支权一样，都是控制政府权力的关键环节。因此，税种的增减、税率的厘定和调整等等，从时间来说，都只可能是“暂行”的，而不存在千百年不变的“永恒”规定。比如，比利时王国宪法（1831年）第111条规定：“国家税须每年投票通过。规定国家税的法律，如不展期，其有效期仅为一年。”卢森堡大公国宪法（1956年）第100条规定：“有关征收国税问题，每年进行一次表决。为征税而制定的法律，有效期为一年，但经表决延长生效者除外。”

　　当然，以现在这样，政府一个“暂行条例”就可以增减税种、厘定税率等等，表面上看“效率”很高，政府筹钱也很“方便”，控制财权也很顺当，用不着议会七嘴八舌的讨论，也无须公众指手画脚。可是这并不能绕过这样的疑问：这样一来，宪法规定的公民依照法律纳税的义务，岂不变成了依照行政法规纳税的义务？是否存在违反宪法的问题呢？要知道，如果没有政府守法就不可能有法治。法治不是依法治小民百姓,而首先是权在法下。

　　84年的授权存在疑问么？

　　有的人会说，现在我国这种“依法”征税的做法并无不妥，因为全国人大常委会曾有过授权。1984年9月18日就出台过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》，“授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人民代表大会常务委员会审议”。

　　依据1982年宪法，无论是对公民的私有财产实行征收或者征用，还是纳税，都说的是“依照法律”。这既是对公民的私有财产权的尊重，也是将税收立法权专门赋予议会机构。而对于制订、修改、废止法律的权力，宪法并没有规定全国人大或全国人大常委会可以将其授权委托给任何其它机关或组织。这进一步表明，议会的税收立法权是不可转让的。既然宪法并没有规定对于法律的立法权可以转让、委托，任何国家机构自然不能行使宪法没有赋予它的权力。因此，1984年全国人大常委会作出的授权决定与宪法不相符合。换句话说，授权为违宪授权。

　　即使这个授权无可挑剔，而且是一股脑地打包授权，没有范围的限制，可是依然存在别的疑问。因为这个“决定”还有关键的一句：“国务院发布试行的以上税收条例草案，不适用于中外合资经营企业和外资企业。”这下子可麻烦了。原本这样决定，就是双重标准：对那些习惯了无法律不纳税的老外是一个标准，对习惯了皇粮国税天经地义的国人又是一个标准。前者适用的是国民标准，后者适用的是非国民标准。如果这个授权依然有效的话，那岂不是意味着《中华人民共和国增值税暂行条例》等等那些“暂行条例”都不适用于中外合资经营企业和外资企业了么？

　　更尴尬的是，现在还在生效的《城市房地产税暂行条例》（财字[1951]第133号），是政务院财政部在1951年公布施行。即使1984年的那个决定的授权完美无瑕，可那也是授权给国务院的，而不是政务院财政部的。况且，《中华人民共和国立法法》第十条规定，“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”可在现实中，财政部，甚至税务总局、海关总署等都通过制定实施细则、下发通知、批复、解释、函等等方式，获得了实打实的税收立法权。这等于是授权还一再转手。比如，根据财政部、国家税务总局“关于国家大学科技园有关税收政策问题的通知”（财税〔2007〕120号），自2008年1月1日至2010年12月31日，对符合条件的国家大学科技园“自用以及无偿或通过出租等方式提供给孵化企业使用的房产、土地，免征房产税和城镇土地使用税；
对其向孵化企业出租场地、房屋以及提供孵化服务的收入，免征营业税”。“对符合非营利组织条件的科技园的收入，自2008年1月1日起按照税法及其有关规定享受企业所得税优惠政策。”随便什么部门，似乎都可以针对“税”出台“政策”。比如，2007年7月1日起停止执行的《关于调整完善现行福利企业税收优惠政策试点实施办法的通知》（国税发[2006]112号），就是由国家税务总局、财政部、民政部和中国残疾人联合会联合发布的。

　　更有甚者，行政部门甚至还自我赋予了溯及既往的权力。比如，2000年7月18日，财政部、国家税务总局发布《关于对青少年活动场所、电子游戏厅有关所得税和营业税政策问题的通知》（财税字[2000]021号），该“通知”第二条规定：对电子游戏厅一律按20%最高法定税率征收营业税，第四条则规定一律调高50%的个人所得税定额。但文件最后却强调上述规定自2000年7月1日起执行。

　　行政机关发布的这些“暂行”条例、“通知”等等，即使再不合理，你打开税务局的官方网站，它们都被放在“法规”一栏里！因为属于抽象行政行为，依照现行的行政诉讼法，纳税人是奈何不了它的。也就是说，不能通过司法救济审查行政法规的合宪性、合法性。这样一来，司法权就制约不了行政系统在税收问题上的大权独揽。再加上税收立法的权力、解释法的权力、执行法的权力，等等，也掌握在行政系统手里，而且法院独立审判也还得依据所谓的“行政法规”。这等于在事实上形成了行政权、立法权和司法权都掌控在行政系统一家之手。结果必定是：绝对的权力绝对霸道。

　　交税是否规定为义务不是要害

　　现行宪法规定公民有依照法律“纳税”的义务。整个一部《税收征收管理法》里，都是居高临下的“征”呀，“缴”呀，“纳”呀，“收”呀，压根儿就找不到一个带平等意味的“交”字。

　　甚至翻译别国的法律，不管是什么样政体的国家，不管三七二十一，也用“征”、“缴”、“纳”之类的字词。翻开牛津辞典，你看那英文“tax”，名词的意思是“（sum of）money (to be ) paid by citizens (according to income，value of purchases ,etc) to the government for public purposes”，动词意思就是“put a tax on”、“require (a person) to pay a tax”。都没有中文“征”、“缴”、“纳”之类的强迫意味在内。

　　就说“缴”这个字吧，它就含有迫使交出的意思。过去中国拍的战争电影里，我们就常常就听到“缴枪不杀”这样的话。而“纳”这个字，用在捐税上，过去也意味着一种“下”向“上”的无偿贡献行为。《尚书·禹贡》里有这样一句话：“百里赋纳总，二百里纳铚，三百里纳秸服……”意思就是说，离都城百里以内的缴纳带杆的禾，二百里的，缴纳禾穗，三百里的，缴纳带壳的谷。

　　就此而言，中国自古就有“缴税人”、“纳税人”，不过，既然是“缴纳”，哪会有什么权利？什么东西要纳税，(点击此处阅读下一页)

　　按什么税率纳税等等，都是朝廷和官府单方面意志的产物。所谓“纳税人的权利”，本身就是一种自相矛盾的说法。

　　而在法治国家，奉行的是无同意无课税原则，即使是国王，在税的问题上，也没有高高在上的权力。税不过是民意的产物，而不是民意的对立面。在这里，只有交税，没有缴税、纳税。税务机关行使的不过是代理权，依照法律的规定，把国民该交的税给收起来而已，它并没有什么笼统的“征税权”。

　　从这个角度来说，在一个法治国家，将“纳税”规定为国民的义务并不妥当。纳税的义务只属于臣民而不属于公民。在纳税的国度，政府怎么聚敛和花费，不容臣民置喙。臣民缴纳了赋税，贪官污吏却拿民脂民膏胡吃海喝包养情人还不是最糟的，最糟的是，朝廷财大气粗有的钱修最牢固的监狱、打造最锋利的刀剑、豢养最凶狠的喽啰来对付自己，从而维持一个臣民一千个不乐意却往往只能忍气吞声的制度。换句话说，纳税的后果就是捉个虱子往自己头上放，还不能去掐它。

　　那么，是不是宪法里就不能写上公民有依照法律交税的义务呢？写上了是不是就一定是强调义务多于强调权利呢？其实，宪法里有这样的条款，也并非对民权有多大的妨碍——当然不写是最好了。毕竟全世界还不存在不需要国民交税的国家，事实上，在一个法治国家，没有人活了一辈子居然会没交过一分钱的税。退一步说，在那些专制独裁国家，他们的宪法里，不也写着各式各样琳琅满目的“自由和权利”，那又怎样？要是你当真了按照自己的理解去享用一下，很可能没好果子吃。

　　反之，宪法里写上国民有依照法律交税的义务，并不见得这个国家国民的自由和权利就比别国少多少。目前，世界上也有一些国家在宪法里规定了国民的交税义务。比如，《日本国宪法》第三十条规定：“国民有按照法律规定纳税的义务。”[①]《意大利共和国宪法》第五十三条规定：“所有人均须根据其纳税能力，负担公共开支。”[②]《阿塞拜疆共和国宪法》第七十三条规定：“每个人都有责任如数并如期支付法律所要求的款项和国家要求的其他款项。如果没有任何法律原因，一个人不能被强迫超额支付税收和国家的其他款项。”《秘鲁共和国宪法》第七十七条规定：“所有人都有缴纳应缴税捐和平均承受法律为支持公共服务事业而规定的负担的义务。”

　　更重要的是，即使是将交税列为国民义务的国家，这一规定本身，也是对政府权力的约束，即国民所承担的捐税只能由法律确定，而不是政府随便发布个什么文件命令就可以了。比如，《秘鲁共和国宪法》第一百三十九条里规定：“税捐的设立、修改或取消，免税和其他税收方面好处的给予只能根据专门法律进行。征收税捐须遵循合法、一致、公平、公开、强制、准确和经济的原则。在税收方面不设查抄税，也没有个人特权。”因此，即使是义务性的规定，也同时是针对政府的控权条款——权力之手不可乱伸，它约束国民也保护国民。

　　只强调“税收法定”很危险

　　这些年，我国讲“税收法定”的人也多了起来。人们期望一税一法，一法一税，这是好事。可是，“税收法定”这个提法虽然与“依法”云云容易切合，不扎眼，不刺激某些人脆弱的神经，用在文章里也不会被编辑删掉，保险，但是放在中国眼下的环境里，完全可能是逾淮为枳。

　　其实，更准确的说法应该是“无法律即无税”或“无法律不交税”。这是法治国家的一个宪法原则。它不像“税收法定”这个词那样文绉绉的，即使一个没有文化的人，也能够明白“无法律不交税”是什么意思。

　　不过，有了法律，并且依照法律交税，并不等于就是法治。因为倘若像三百多年前英王查理一世受审时所说的那样，“只要有权，没有法律可以造出一条法律来”，这种法制建设不见得比和尚打伞无法无天更可爱，它无非只是从无法无天变成了有法无天而已，依旧是谁有权就是大爷。孤立地强调“税收法定”或“无法律即无税”，也完全可能是跟法治的精神背道而驰。因为“税收法定”也好，无法律即无税也罢，都反推不出“无同意即无税”来，倘若立法机构不过一个不能真正代表民意的橡皮图章，它就可以按照权力的要求，立出任何法律来，而大多数国民在权力面前依旧只是砧板上的肉。

　　由此可见，谈“无法律即无税”原则就离不开谈如何控制政府权力。因为即使税都是由法律来规范，可法律本身不过是一堆文字而已，针对普通公民，可以用这个“执法”机构那个“执法”机构来对付，可要让权力守法，又让谁来“执法”呢？对这个问题，仅仅靠宣告“无法律即无税”这个原则本身是不行的，一道符咒镇不住恶鬼，它需要国家机器的现代化。

　　权力总是倾向于说话不算数，要是没有制衡力量，它要耍赖你也拿它没辙。希特勒说：“历史已经证明：没有力量的人无法行使权利。”[③]如果不因人废言的话，这话并非没有道理。英国之所以能够最先确立“无法律即无税”原则，就在于国王在长期的较量中，没有足够的力量否定这一原则。

　　想想看，倘若当年查理一世拥有一支庞大的常备军，兵强马壮，他有能力收拾掉议会里的反对派，有力量对付不肯按照他的意志缴税的人，汉普顿抗税他可以让法院秘密审判，他可以让所有的报刊只发出他想要的声音，他可以让秘密警察监视所有会声援汉普顿的人……民意和议会的一纸法律岂能约束得了他？

　　因此，要确立“无法律即无税”原则，就得有一套让政府和权力不得不接受法律约束的机制。比如，议员的选举应该是自由的，不能是钦定指派；
议员在国会里有演说自由、辩论或议事之自由，不应在国会以外之任何法院或任何地方，受到弹劾或讯问；
国会不能一年都没开几天会，而是应该时常集会；
国会不能像地下组织或黑社会一样都是秘密开会；
不能强力机构都在同一只手里……等等这些措施，就可以防止议员沦为权力的跟屁虫，防止议会成为一种定期或偶尔露面的昂贵摆设，沦为权力便捷的橡皮图章。

　　但是，要防止出现查理一世试图霸王硬上弓那样的现象，还得有一套对国家强力机器的制衡措施。基于历史的教训，当年英国人在《权利法案》里就写上了这样一条：“除经国会同意外，平时在本王国内征募或维持常备军，皆属违法。” [④]1689年的《兵变法》进而还规定，国王要是征召一支常备军，只能维持半年左右，否则不拨款。倘若国王要倒行逆施，想踢开法律来征税，他也心有余而力不足了。诸如此类的这些措施，都是从源头上来确保政府不能不遵守法律。在缺乏权力制衡机制的地方，单方面地强调税收法定，和在强盗窝里谈要按照规矩办事没什么不同。

　　捐税与抢劫的不同：无自愿同意即无税

　　俺上学那会儿，法理学老师灌输说，法律是统治阶级的意志。这是红色版的朕即国家论，它很能实现权力所需要的心理暗示。想想也是，一个科员站在县长面前，一个工人站在老毛面前，一个农民站在乡长面前，无论宪法上写的是如何天花乱坠，我想，一般情况下，这时都不会认为自己属于统治阶级，而是会认为“统治阶级”就是县长、老毛和乡长。“法律”既然是统治阶级的意志，我这个科员、工人、农民没有通过示威、签名、请愿、演讲、投票等表达过自己的独立意愿，也就不是什么值得大惊小怪的事情了。

　　话虽这么说，再怎么对法律是统治阶级意志这个说法、这种做法心悦诚服，当一个农民和个人面对某个具体的法律规定时，他依然无法彻底消除自己的情感和意志，有时可能根本就不赞同，甚至非常反感。因此就格外地需要强调强制。在正统的意识形态里，国家就是暴力机器，它高高在上地凌驾于国民之上，于是，说法的特征之一是强制性，说税的特征之一是强制性，也就不稀奇了。

　　倘若这样的话，怎么区分山大王定的规矩和法律，怎么区分国税和强盗的抢劫呢？因为山大王和强盗的所作所为，其中一个共同的特征就是强制性。强盗拦路抢劫不靠强制就干不成。难道说，国家就是不戴面罩的劫匪？

　　有个叫科多洛夫的老外，他写过的一本小册子，名字就叫“税收即抢劫”。[⑤]我想，起码在秦皇汉武路易十四的王朝之下就是这样。路易十四曾告诫他的大儿子，“首先必须深信国王是绝对的统治者，生来就有随意处分僧侣和平信徒所拥有的一切财产的权利”[⑥]。要是这种念头付诸实践的话，政府和山大王有什么不同？秦皇汉武想征税，用不着跟子民们商量，你愿意不愿意，都得按照朝廷的意志乖乖缴纳，谁抗税就可能掉脑袋，这和强盗把刀架在过客的脖子上没有什么不同。查理一世不通过议会就征船税，你不愿意，那就把你抓起来判刑，这和你不肯把钱给强盗被狠狠地揍了一顿，没啥区别。

　　这样子年复一年地给朝廷缴税，让人很不爽。怎么让国家跟强盗和山大王不是一种类型的货色呢？英国人就最先走出了一条新路子。1295年《无承诺不课税法》声明了“无承诺禁止课税”原则：“非经王国大主教、助教、伯爵、男爵、武士、市民及其他自由民之自愿承诺，则英国君主或其嗣王，均不得向彼等课征租税，或摊派捐税。”[⑦]也就是说，国王不是发布个叫法的什么东西就可以向臣民伸手要钱了，而是必须获得同意才行。

　　英国人的后代，又把这种经验带到了北美殖民地。1776年6月的《弗吉尼亚权利法案》表述的更加明白：“未经其本人同意，或其选出的代表同意，不能对其征税……”[⑧]当然啦，代表得是自由选举产生的：“遴选议会人民代表的各项选举，均应自由进行。”[⑨]正因为这样，才使得税不同于抢劫。

　　无同意即无税是英国人对政治文明的一个重要贡献。它使得税和抢劫有了一个根本的区别。前者遵循的是“无代表即无税”或“无同意即无税”的原则，而后者则是不由分说地强抢恶要，而不管别人的意愿为何，它崇尚的是“强制”。从现代法治国家的起源来说，税就意味着控制权力，税法首先是控权法而非治民敛财法，而抢劫是滥用强力，是强力不受被抢者控制。

　　可以说，“自愿”“同意”是判断税之合法性的前提条件。无法律即无税原则，是无自愿同意即无税原则的派生原则，离开了后者谈前者是本末倒置。这是从税的角度，重建了国民对政权的认同机制、控制机制。换言之，倘若不能以“无自愿同意即无税”为宪法的基本原则，那就意味着，在这个国家只有对政权的强制认可，而没有自愿认同，只有政权控制人民，而无人民控制政权。

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　　[①]姜士林等主编《世界宪法全书》第385页，青岛出版社1997年第1版

　　[②]姜士林等主编《世界宪法全书》第1250页，青岛出版社1997年第1版

　　[③][民主德国]P.A.施泰尼格尔编《纽伦堡审判》下卷，第4页，石奇康等译，商务印书馆1988年第1版

　　[④]北京大学法律系宪法教研室、资料室编《宪法资料选编》第三辑，第239页，北京大学出版社1981年第1版

　　[⑤] [美]罗斯巴德《权力与市场》第87页注释①，刘云鹏等译，新星出版社2007年第1版

　　[⑥] [美]理查德·派普斯《财产论》第136页，蒋琳琦译，经济科学出版社2003年第1

　　[⑦] 萧榕主编《世界著名法典选编·宪法卷》第582页，中国民主法制出版社1997年第1版

　　[⑧]《美国历史文献选集》第19页，美国驻华大使馆1985年修订版

　　[⑨]《美国历史文献选集》第19页，美国驻华大使馆1985年修订版

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