季卫东：作为隐喻的ATM犯罪

　　从法律学的视角来观察这桩众说纷纭的许霆案，应该承认，审判机构定罪量刑的判决不仅持之有据，而且潜藏很丰富的内涵，可以分别从不同层面进行推敲。

　　首先可以指出的是，许霆2006年4月21日晚第一次提款后，发现自动取款机（ATM）功能失常，但其紧接着反复实施同一提款行为达170次之多，主观恶意非常明显和强烈，应该在量刑幅度内从重惩处。其次，其与郭安山一同反复操弄自动取款机，许霆实际上还成为教唆犯和共同犯罪的主犯，对他应该按照合计赃款的金额科罚。

　　因此，此案的重罚判决有足够的规范根据，剩下的问题只是从重惩处的程度是否妥当。

　　那么，能不能把银行的业务过失责任，作为减轻或抵消犯人罪责的缘由呢？回答是否定的。正如忘记关好门窗的户主的疏忽，无法使入室行窃的小偷免除罪责一样，银行电子系统的纰漏或ATM的故障，并不能当做抗辩理由。

　　当然，自动取款机的超额支付的问题稍微复杂些，似乎还可以解释为一种被害人的承认——以奇特的程序编码或者异常的反应机制，承认了取款人以自己的银行卡进行操作的正当性、有效性。但是，有一点绝对不能忽视，这就是作为免罪符的“被害人承认”，必须出自其真实的意志，否则无效。显而易见，利用银行卡提现款千元、扣存款一元的结果，并非被害人（银行或其他存户）的本意，所以，对犯罪的指控仍然是可以成立的。

　　说得更坦率些，银行应该对犯罪造成的损失承担什么样的责任，属于根本不同范畴的问题，与该案的定罪量刑并没有什么直接的、具有法律意义的关联。因而在具体案件的处理上，不断纠缠于银行的责任之类的争论，是无谓的。

　　既然条文和法理都已经昭然若揭，为何社会上对许霆案的判决还要异议迭起、莫衷一是？要正确而透彻地理解这种现象，除了法律学的视角，还需导入法社会学的分析方法，注意个人与整体、实践与结构之间的互动关系，并对现行规范体系持一种恰如其分的反思和批判态度。

　　不得不指出，与其他法治国家的相关规定相比较，中国现行刑法为侵犯财产罪规定的惩罚，包括很多容许无期徒刑乃至死刑的条款，难免畸重之讥。

　　广州市中级法院在审理许霆案后，以“数额特别巨大”盗窃罪为由，判处被告无期徒刑、剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产，的确显得量刑太苛，但基本上符合刑法第196条、第264条以及第265条的立法旨意。

　　根据最高人民法院1996年第32号司法解释，个人利用信用证卡进行诈骗，“数额特别巨大”的，以50万元为起点。但按照1998年第三号联合司法解释，个人盗窃公私财物“数额特别巨大”，以三万元至十万元为起点进行计算。按照数罪并罚的尺度，应该采取数刑中的最高刑（按照盗窃罪的数额标准进行概念计算，十万元以上就可以处无期徒刑或者死刑并处没收财产），再加上从重科罚的原则，所以，裁量出了一个无期徒刑的判决。

　　现在既然广大公民认为这样的惩罚过于严酷，那就证明现行刑法以及司法解释的内容，与社会的正义感之间发生了游离，具有某些不合理之处，需要在立法论的层面进行斟酌或修改，或者借助解释技术加以调整。

　　还有一个重要的原因，是目前金融秩序颇混乱、大量的国有资产通过银行与证券市场的环道流失殆尽却无人过问，这就导致在经济犯罪的定罪量刑方面产生了严重的不公平感。

　　平心而论，与官商勾结、化公为私的几亿、几十亿甚至更巨额的赃款相比较，许霆窃取的17.5万元或者19.3万元，的确难免会引起几许“小巫见大巫”的感慨，远不能算做真正是“数额特别巨大”。如果这样的犯罪行为也能处以无期徒刑甚至死刑，那么，对更严重千百倍的经济犯罪，岂非无计可施或者造成罪与罚的比例严重失衡？在某些极端的场合，势必招致“窃国者侯、窃钩者诛”的流言蜚语，以及对司法机关的强烈的抵触情绪。

　　除此之外，透过围绕许霆案的定罪量刑争议很大的现象，特别是在对银行的指责声不绝于耳的背后，还可以发现公民社会对那些类似异常ATM的金融机构以及玩忽职守的国有资产管理者的不信和怨尤。显然，制度过失与行为过失之间的关系错综复杂，已经深刻地影响了守法观念的涵养，要改变这样的状态，仅靠对社会底层犯罪人施加严打重罚的制裁手段，是难以奏效的，甚至还可能事与愿违、不断诱发出反抗和骚动。

　　在这个意义上也可以说，许霆案里那台失调的“自动取款机”，正巧构成了一个很有代表性的法律隐喻，是目前中国社会系统中与“土地摇钱树”并列的经济犯罪病灶的一个非常鲜明的缩影。围绕广州中级法院对犯罪行为惩罚的轻重争论，实际上已经把结构非合理性以及机制设计方面的缺陷等问题摆到桌面上来了，留待我们去反复琢磨和深思。

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