高全喜：中国现代法学之道：价值、对象与方法

　　作者按语：

　　应邓正来教授的再三邀请与雅意，本文写于2006年7月中旬，现已发表于邓正来主编的《中国书评》第六辑（世纪出版建团 上海人民出版社2007年版）。现刊发于国内学术网站，为此，我把文中的一个注释提取出来，作为读者阅读前的一个说明，如下：

　　近期，我应邀陆续写了一组文章，例如《汪晖<现代中国思想的兴起>简评》（载《开放时代》2006年第1期），《关于反思启蒙的三个问题——在杜维明、黄万盛<启蒙的反思>座谈会上的发言》（载《开放时代》2006年第3期），《中国语境下的施米特问题》（载香港《二十一世纪》2006年6月号），《文化政治与现代性问题之真伪——兼评张旭东的<全球化时代的文化认同>》（载台湾《思想》第3期），《大陆新儒家的吊诡与公共自由派的幼稚病》（载《博览群书》2006年第6期），《中国语境下的自由主义法权理论》（在中国政法大学法学院的演讲）等，这些评论、发言和演讲对于当前中国思想界的一些代表人物和主要观点，提出了我的本质性上不同的歧见，本篇有关邓正来的评论，也大致属于这一类文章。这些文章基本上是评论性乃至论战性的，主要是为了申明我的基本立场与思想观点，至于有关的学术性论证，请参阅我的有关政法方面的论著和论文。值得特别指出的是，在本文初稿撰写完之后，我曾送请王焱、季卫东、王人博、贺卫方、徐友渔、许章润、张千帆、龙卫球、林来梵、萧瀚、刘海波、姚中秋、胡水君、贺海仁、谢鸿飞、王轶、李洪雷、翟小波、泮伟江等学界朋友审看，他们基于不同的价值立场、学科背景和知识偏好，以不同的方式对于拙文提出了各种各样的建议、褒扬、批评乃至轻视，尤其是对于我在法学知识缺陷方面的善意呵护，使我汗颜，令我感激，以至于使我几乎没有勇气拿出这篇文章。不过，久经踌躇，我还是决定把这篇不成熟的文章拿出来，以此表明我的立场，在这个原则问题上我觉得有必要“以正视听”，尽管它在所谓的学术问题上可能会使我有些“尴尬”。当然，本文的观点只代表我个人，尤其是在第三部分有关中国法学30年代表人物的粗略列举上，则完全是我个人的不成熟和不准确的一孔之见，在这个问题上，我曾经考虑过用大而化之的言辞一笔带过，我当然知道评点同代人的“风险”，但同样是踌躇再三，我还是选择了直面问题，期望把这个挂一漏万、表述欠妥的“版本”留给真正的方家纠正。

　　本文分为四个部分，标题分别如下：

　　一、所谓中国问题的症结所在

　　二、“中国法律理想图景”之谬误

　　三、“中国法学”考察对象之偏差

　　四、“知识社会学”方法论之失效

　　在中国学术思想界，2005年可谓不寻常的一年，各种思想观点纷然陈杂，卓然出场，好不热闹。但在我看来，由于严重缺乏一种学术自由的制度环境，几乎所有的论争都心照不宣地遮蔽了某些根本性的问题，学术思想领域的表面浮华和喧嚣终难掩饰内在的干瘪、空泛与无奈。说来惭愧，自己的文章也多少没有逃出这个窠臼。尽管如此，其中的有些话题还是颇有意义的，至少包含着可以扩展的论域，实际上中国的学术思想自20世纪80年代以来，已经走过了近30年的历程，风风雨雨，时至今天确实到了应该好好反思的时候了。都说中国改革开放的28年（1978－2006年）是一个巨大的转型时期，在这个延续着三千年未有之变局的中国故事新篇中，思想何为？学术何为？确实值得我们深思。

　　邓正来教授以其一贯的但开风气的胆识，在中国法学界提出了一个许多法学家可能想过但却无人如此系统而又狂妄的问题：中国法学向何处去？并进而引申出中国学术思想向何处去，以及有关全球化时代之世界结构中的中国主体性的建构问题，即他所谓的“中国法律理想图景”的构建纲要。从某种意义上说，邓正来为我们提纲了一个中国法学26年（1978－2004年）变迁的宏大叙事，其中蕴涵着他的一种批判性的法哲学。《中国法学向何处去》出版之后，邓正来曾多次邀我参与对话，提出批判，对于他的雅意，我一直踌躇不定。说实在的，我初涉猎法学，至今还是一个门外汉（也是一个局外人），对于这样的大题目不敢轻举妄言；
此外，或者说更主要的是，我对于邓正来书中的基本观点，尤其是他自视甚高的几个核心命题以及方法论存在着重大的歧见。近来，由于多种机缘，关于中国当前学术思想方面的几个问题，以及相关的人物和著作，我以会议发言或书评的形式，陆续写了数篇文章，提出了不同的观点和看法，尽管这些不属于专业性的学术论文，但我觉得它们对于梳理学术思想的是非问题是有裨益的，至少在言辞滔滔的中国学界，在所谓全球化时代中国特殊论的语境下，还有一种看似“反动”的普遍主义观点，谋求中国学术思想的“补课”，而不是“超越”。正是基于上述“本质主义”立场（邓正来在氏著第261页曾严厉反对的），我撰写了本文，所谓借他人之酒杯，浇自己之块垒也。

　　一、所谓中国问题的症结所在

　　邓正来提出了一个重大的值得关注的中国现代法学何为的问题，但是，通读全书，我却发现，邓著的主题思想存在着重大的问题，或者说，我完全不能赞同他基于所谓“中国法律理想图景”而提出的有关26年中国法学理论之总结性的言辞，尤其不能赞同他给出的未来中国法学之方向，即根据中国本身定义中国，克服所谓“共谋”和西方霸权的强制性支配，并从“主权的中国”迈向“主体性的中国”。在邓著中表现出一种高调言辞，即一种对于所谓“西化”理论的拒斥，抽象地看，这种拒斥是打着建构“中国观”的旗号进行的，是在当今世界秩序或全球化时代以实现中国主体性价值为指向的，因此，对于百余年来一直处于西方势力（无论是船坚炮利之功用层面上的，还是政法经之制度层面上的，乃至道德文化之价值层面上的）压迫下的中国学人来说，无疑具有巨大的诱惑力。应该指出，这种高调拒斥在目前的中国学界是相当流行的，我们只要稍加浏览一下某些学人的代表性著作，尤其是一些左派学者的言辞，他们对于“西方”制度和价值的指责和控诉，可谓触目惊心。对此，我觉得有必要在理论上加以澄清。

　　我们要问：究竟什么是“西化”？其实，他们所谓的“西化”从本质上看就是自由法治和宪政民主的制度和价值，因为他们频繁使用的所谓后现代理论、西方马克思理论、现代世界体系理论、帝国主义与依附理论、知识社会学理论、地方性知识理论等，也是西化的东西，而这些西方思想理论实质上的共同敌手，就是自由主义的政治、法律与经济制度、思想和理论，他们对于西方的拒斥，说到底就是对于自由主义制度、思想和价值的拒斥，是对于目前主流世界秩序的拒斥。他们用现代性来消解现代化，用特殊性来摧毁普遍性。应该指出，上述西方各种理论的产生有着它们的现实社会背景，也有一定的合理性，因为，西方社会已经大体完成了各自国家的自由民主宪政的制度实践，自由主义的价值和制度已经成为人们的基本常识和社会生活的前提，而新的国际问题，以及自由制度的各种弊端，日渐突出，因此，西方学界出现反思，乃至批判的声音，即便这些左的和右的批判理论无法提供现实可行的建设性替代方案，但作为批判功能，仍然是那个社会需要的。因为，自由主义的制度是有限度的，它们只是最不坏的一种制度，其价值也不具有高调的理想性，然而，它却是各种激进主义和保守主义得以存在的平台。

　　但是，中国学界的各种“反西化论”者，他们的论述倒让我感到疑惑了，他们是在一个所谓的西化制度与价值，即自由、法治、宪政、民主制度根本没有成型，与此相关的“正义、自由、民主、人权、平等”（邓著第4页）等价值根本没有得到落实的中国国情下，以另一套西方的言辞为理据，来质疑、反对、批判、诋毁“西方”的制度和价值。在我看来，上述各种左的和右的“反西化论”者，他们大多具有如下几个共同的特征。第一，他们在遮蔽人类价值诉求的普遍性和制度建构的形式性这两个根本性的问题时，实际上是在用一套西方的话语来反对另一套看似西方实则普遍性和形式性的话语，具体地说，他们各自使用自己偏爱的那些前现代的或后现代的话语，夹击自由主义所诉求的一般制度和普遍价值。第二，他们以解构、对话、抗辩、解经或独白等方式，或明或暗地鼓吹、彰显、铺陈所谓的中国性、中国文化的主体性等，以中国特殊论来抗辩甚至超越西方特殊论。第三，在上述各种理论观点的叙述中，特别是有关中国的叙事中，尽管他们所调用的思想资源不同，所张扬的中国特性不同，所拒斥的西方自由主义谱系不同，但有一个共同点，那就是他们都力图遮蔽、消解中国现代社会的自由政治制度问题，以文化、道德、精神等东西化约政治，尤其是化约在西方世界业已存续而在中国尚须建设的自由、共和、宪政、民主、法治的政治制度。

　　应该承认，上述三点抽象地看，都各自具有一定的合理性，从某种意义上说，也具有着历史的正当性，他们确实指出了事情的一个面相。第一，西方自由主义的价值和制度确实有其特殊性的方面，确实存在着以普遍性的外衣裹胁各自国家、民族、群体、个人的特殊性的价值、利益和偏好，并且以此兜售，甚至强制性的推销或强迫这些看似普遍性的特殊性的东西，西方各派非自由主义或反自由主义的理论，左的和右的，激进主义或保守主义，甚至古典主义，后现代主义，对此已经揭露和批判的非常之严厉。但是，在此我要强调的是另外一个方面，即他们在指陈西方（自由主义）特殊性的时候，却回避或否认普遍性，照搬西方反自由主义那一套逻辑，拒绝承认自由主义的普遍性价值，否认自由主义在价值理念和制度建构方面的普遍性，为人类所共同具有的本质。他们视而不见自由主义本质上的那种为人类所共享的有关人权、正义、平等、自由、民主等普遍性的价值，以及实现这些价值的法律、政治与经济制度，也就是说，他们没有正面处理普遍性与特殊性的关系问题，以特殊性来掩盖自由政治的普遍性，在我看来，这个普遍性对于中国现代思想理论来说，则是更为根本性的。

　　第二，基于上述逻辑，他们在鼓吹中国性的时候，我感到也同样面临一个特殊与普遍的关系问题，面临事情的两个方面的混淆。一方面，中国特性，中国文化、价值、观念等东西，是我们需要加以继承、呵护和发扬的，特别是在与西方文化、价值、观念的对应中，我们不能丧失中国的立场，不能把自己视为西方人了，而这实际上是做不到的，他们强调这个中国性以及与此相关的中国的德性传统、中国概念、天下体系、中国主体性等等，是有充分理由的。但是，我要强调的是另外一个方面，即我们究竟应该以什么立场、什么心态来阐释我们的中国主体性，我们应该怎样确立中国性。难道我们仅仅是以中国的特殊性来抗衡西方的特殊性？难道中国的主体自觉是以否定、拒斥西方的价值与制度，尤其是所谓西方自由主义的政治价值与制度为前提和条件？中国的道路难道只能是一条特殊性的所谓反西方现代化的道路，在西方现代化进程中，难道只是人家特殊的东西，其中就没有普遍性的为人类所共有的价值与制度？说到底还是一个如何应对自由政治的问题，即究竟是否存在着一种拒斥自由主义普遍价值和制度的中国特性和中国道路。显然，他们的结论是肯定的，而在我看来，这是根本不可能的，我认为我们可以批判、拒斥和否认自由政治之特殊性的方面，这些是我们应该加以严肃、认真地反省的，也是中国自由主义或中国所谓西化论者的幼稚和肤浅之处。但是，我们不能因此就否定、遮蔽普遍性的东西，中国特性只能在自由政治和自由价值的普遍性中培育和生成，当然，这是一种挑战，但应该指出，凡是完成了这个挑战的国家，他们才真正实现自己的国家道路和自己的主体性，西方现代社会的诸国家，先后都曲折地完成了这个任务，东方社会的某些国家和地区，也在或多或少地朝这个方向走，即便是中国，鸦片战争以来也是被动或主动地走向现代化，并曾经是亚洲第一个共和国。

　　第三，至为关键的就是上述各种反西化的中国特殊论者，他们还有一个共同点，即用文化、文明、道德、思想、观念、知识等主观性的东西来化约自由政治，尤其是化约自由主义的现代政治制度。我们看到，他们所主张的中国性、中国主体性、天下主义等等，都属于大文化的东西，他们想以此来跳跃（自由）政治这个门槛，用文化超越制度，取代政制，尤其是取代、超越和化约自由、宪政、民主制度。在我看来，政治是政治，文化是文化，制度是制度，观念是观念，两者之间虽然有着密切的联系，但不能相互化约，尤其不能用文化、观念的高调来代替政治制度本身的实际运作。对于今日中国来说，更根本的不是文化、观念，而是政治，(点击此处阅读下一页)

　　是我们一直没有建立起一个行之有效的自由、宪政、民主的政治制度。这个制度以及相关的价值，并不是西方的特殊的东西，而是属于人类共有的、普遍性的东西。二百来的中国之所以没有成熟起来，没有走过自己的历史三峡，甚至没有实现出真正属于中国性的主体性，最核心的是我们一直没有实现这样一个普遍性的自由制度，没有补好人家走过的课程，没有一个建设自由政治的成功壮举。那些所谓的反西化的特殊论者，他们所鼓吹的中国性、中国主体性、中国文化独特性，在去掉了自由政治的制度基础之后，在没有了一个强硬的骨骼之后，究竟怎么建立起来？也就是说，拿什么来实现中国在未来世界格局中的主体性，拿什么实现我们的文化自觉，拿纯粹的精神，拿我们的传统道德，拿我们的悠久文化，还是拿古代的王朝政制，抑或现代的“文化大革命”？

　　当然，我们也要承认，上述三点确实击中了中国近代启蒙以来的自由主义理论的软肋，由于思想的幼稚，中国的自由主义从来就没有认真对待中西之争的文化与政治之分野，尤其是没有认真研究自由政治和自由价值之中的普遍性与特殊性之分野，他们教条地照搬和套用西方自由主义的政制和价值，没有能力分辨其中的西方特殊性以及隐含在特殊性中的普遍性。因此，他们的所谓中国走向现代化之路的政治建设，乃至政治文化和文明价值，都过于理想和天真地遮蔽了特殊性问题。他们没有看到，在西方自由政治制度和价值中包裹着西方的特殊制度因素和价值偏好，也就是说，他们只是看到了自由主义普遍性的方面，而没有看到自由主义的另外一个面相，即特殊性；
与此同时，他们也只是看到了中国融入现代世界格局中的普遍性的方面，而没有看到在这个格局中中国的特殊性，即中国性、中国主体性问题。因此，把这种教条的、幼稚的中国自由主义称之为“西化论”是有一定道理的。但是，问题在于，我们并不能因为中国自由主义的幼稚和教条，就以此否认自由政治本身对于中国的实质性意义，不能因此就抽空自由政治的制度基础和价值诉求，凭空建立中国的主体性。因此，中国问题的症结，在我看来，是自由主义的政治成熟，只有自由主义从幼稚和教条中走出来，真正地做到政治成熟了，才能应对中国问题的挑战，才能克服上述各种颠覆自由政治之道的理论企图。

　　到目前为止，本文还没有涉及到邓正来著述的具体内容，还只是在一个宏观的问题上展开，但我认为这是必要的，因为，这是我们论争的理论基础。要知道，邓著指向的是一个法律哲学问题，提出的是一个中国法学向何处去的大问题，展示的是一个未来的中国法律理想图景，并以此建立他的中国主体性论纲。因此，对于上述三个关键问题，邓著是回避不了的，甚至对于他来说，这些问题更为重要，因为，他涉及的是一个法学问题，是比文化、思想概念更具有制度内涵的领域。中国现代法学28年来还或缺法哲学意义上的总结，更没有人明确提出向何处去的问题，现在，邓著把这个问题彻底地抖落出来，意义是重大的，它开辟了一个值得重视的论域，让我们能够把中国法学26年的发展演变放在中国学术思想这样一个大的背景之下来思考。但令人遗憾的是，邓著的基本命题、核心概念，以及考察对象的视角、对实质问题的遮蔽和法学方法论等，在我看来都存在着严重的问题，本文就如下三个方面提出我的歧见：第一，关于“中国法律理想图景”作为立论基础的谬误，第二，关于中国法学26年之考察对象的偏差；
第三，关于知识社会学作为方法论的失效。

　　二、“中国法律理想图景”之谬误

　　谈论中国现代法学的理想图景，本来无所谓谬误与否。对于中国法学26年发展状况加以研究，并从中梳理出一些问题，认为由于缺乏某种理想图景而导致诸多偏差，这没有什么可指责的，而且还是一个新的视角，确实如此，在中国现代法学中，关于理想图景的知识学研究还相当薄弱。但是，这个问题对于邓正来就不同了，因为他不是局部地言说中国法学，而是一种全方位的批判，他试图对于26年中国现代法学的总体性演变加以总结性论断，并据此提出一个中国法学向何处去的大问题。这样，我们就有必要从一种整体性的法哲学高度来审视邓著的基础立论。邓著的核心命题就是他所谓的“中国法律理想图景”，所不同的是，他没有刻意寻求古代（或中国的新旧公羊学或西方的古典解经学）的天下观念或德性义理，也没有直接调用后现代那一套花哨的文化理论，乃至西方马克思的批判理论，而是精心炮制了一个有关法律理想图景的知识学演绎。

　　按照邓正来的指陈，“从1978年至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露了它所存在的一些问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制\法律发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’。这是一个没有中国理想图景的法学时代。”（邓著第2页）沿着上述路径，邓著进一步展开了有关“理想图景”，尤其是关于“范式”的论述。在邓正来看来，中国到目前为止的法学之所以乏善可陈，关键在于缺乏“理想图景”，不能形成对于中国问题的理论化处理，之所以出现这样的情况，其根本性原因在于，中国法学在1978年至今的26年中一直处于“现代性范式”的支配之下。邓正来认为首先需要对支配中国法学的“现代化范式”发起一场反思和批判的运动。“‘西方现代化范式’的影响不仅表现在它通过给中国法学提供各种与中国本土生活无甚关系的西方问题的方式而为中国法律\法制发展确立了一幅‘西方法律理想图景’，转移了我们的关注点，使我们看不到中国法学自1978年始自今所存在的根本问题，即中国法学所提供的并不是我所强调的中国自己的‘法律理想图景’，而是一幅‘移植’进来的、未经审查或批判的以现代性和现代化理论为依凭的‘西方法律理想图景’。”（邓著第48页）据此，邓正来探讨了“政治－法学”和“社会－法学”两种分析路径，以及由此关联的四种理论模式，即“权利本位论”、“法条主义”、“法律文化论”和“本土资源论”，尤其是后两种理论形态，认为上述这些都受制于西化的“现代化范式”的强制支配之下，尽管“法律文化论”和“本土资源论”看上去是以反现代化的形式出现的，但终归摆脱不了“现代化范式”的宰制。与此相对，邓著提出了一种“知识－法学”的分析路径，以中国性的法律理想图景为依归，从而克服支配中国法学26年的现代化范式，以及由此导致的总体性危机，邓正来多次指出，他的“‘中国法律理想图景’既是以批判西方现代化范式为基础的，也是以否弃那种主张一劳永逸且永恒不变之自然法的理论为前提的，更是以批判那种封闭且实质保守的文化‘意义世界’为依凭的。”（邓著第37页）

　　通读邓著，透过他那套烦琐、晦涩的论述，我们大致可以看到其中有三个基本的理论线索：第一，他对于现代性范式以及其支配中国主流法学理论的考察与指控，我认为这是邓著的立论基础，虽然他把所谓的“法律理想图景”挂在口上，但究竟这个“图景”是什么，他并没有给予任何正面的描述，而只是通过对于中国法学现代化范式的批判来显示的，因此，理解“现代化范式”是理解邓著思想的关键。第二，邓著把这个现代化范式作为分析中国法学的判准，考察了四种理论模式，尤其是对于法律文化论和本土资源论的考察，认为它们仍然处于现代化范式的“传统”与“现代”二分的框架之下，从这个意义上说，邓著确实存在着一条分析的主导线索，即用现代化范式来透视和判准中国法学26年的轨迹，并批判性地得出中国法学处于总体性范式危机的结论。第三，邓著反思和批判中国法学现代化范式及其危机，总是不失时机地把这个问题上升到中国性或中国主体性，认为现代化范式属于一种西方本位的价值立场，中国主体在这里被消除了，因此，要打破这种西方的支配性话语，根据中国本身定义中国，建立基于中国的中国观和世界观。在此，邓著为我们提供了一系列有关反现代主义的西方理论，如世界体系理论，帝国主义与依附理论，乃至全球化时代的平等协商理论等。应该指出，邓正来的上述观点抽象地看，都各自有一定的道理，他指陈的问题是存在的，他批判的理论误区和盲点也是不能遮蔽的，他诉求的中国法学的主体性也是具有正当理据的，但是，我要质疑的是邓著的核心思想以及基本命题，是他的理论框架和方法论。

　　第一，邓著用所谓的“现代化范式”和“法律理想图景”来总结和论述中国现代法学，把中国法律制度和法学理论26年的历史演变以及其中展现出来的诸多本质性矛盾归结为“范式”和“图景”之类的知识社会学概念，这在我看来是非常有问题的，至少是不到位的，这个视角遮蔽了一些重大的根本性问题。按照邓正来的说法，他的法律理想图景是深入到法律制度内部讨论法律的问题，但什么是内部呢？他理解的内部或内在视角只是知识学的视角，即从“知识—法律”的角度来把握中国法学26年，这种把法学尤其是法律制度转化或还原为知识概念的方法，把中国法学的本质性演变，尤其是把比知识学更为根本的政治社会内容遮蔽和消解了。按照这种分析路径，似乎中国法学26年的根本问题是在知识学中没有形成独立的系统性知识谱系，没有依据中国问题而提升出自己的法律概念范式和中国法律理想图景，如果中国法学在知识学上做到了这一点，那么，我们就可以解决中国法律理论和法律制度的根本问题，就能够成就中国的主体性建构，并有资格在现代世界结构中平等地参与理论对话，与人家共同制订游戏规则了。

　　在我看来，这只不过是邓正来的一厢情愿，其谬误在于犯了用知识来化约政治制度的错误。中国法学26年的核心问题并非什么没有构建“中国法律理想图景”的社会知识学问题，而是如何构建一个法律秩序，尤其是构建一个正义的法治社会的政治问题和经济问题，是从理论上为这个法治社会提供系统的规则体系以及赋予其正当性的理论辩护问题。这才是所谓深入中国法学26年之内部，从法律制度的内在生成和发育，以及面对的强权政治的辖制等体制因素入手，建立中国法学的理论，探究法律之道或法律之正义。因为法律理论并不单纯是一种知识学，而是一种规则体系的理论陈述，对于中国现代法学来说，这种正义的法律规则理论在过去一直缺位，过去是人治或意识形态的统治，中国法学26年的核心问题和中心任务无疑是逐渐建立一套符合中国特性的法治理论，具体地说，就是关于中国社会的法治论、权利论、规则论、宪政论、程序论，等等，其中也包括邓著考察的权利本位论、法条主义，当然还有很多其他的理论形态。这些理论有些产生于法理学，但更多的是产生于中国的部门法学领域，即刑法、民法、行政法、宪法、诉讼法、国际法等论域。这些理论当然包含着法律知识学的成份，但它们的提出更为根本的是基于中国社会和时代的需要，与中国现实的社会政治、经济方面的改革进程有着密切的关系，属于中国法律制度和法律理论建设的重要组成部分。令我疑惑的是，邓正来对于这些曾经在中国社会发生了很大影响并且在今天依然继续的各种法律理论以及相关的制度，并没有给予足够的重视，而是简单地把它们划归于西方现代化范式的虚假副产品，并以所谓“政治－法律”和“经济－法律”两种路径加以概括后，随即开始了全方位的批判，我不知道他理论中的“政治”和“经济”究竟意味着什么？

　　邓正来所理解的政治看来就是意识形态的政治，在他眼中但凡政治就是意识形态化了的，就是与法律理论不相干的东西，中国法律理论26年所以没有建立自己的理想图景，其中的一个原因就在于没有“去政治化”，没有建立自己的知识范式。我要说的是，这种观点只是看到了法律理论的一个方面，但中国法学26年的根本性问题或事情的另外一个方面，邓正来代表的一派理论却没有或不愿看到，那就是，中国的社会变革不是知识范式可以化约了的，中国法学26年而且直到今天还远没有完成的是推进中国的制度变革，用一种新的自由政治来取代过去的强权政治，用法治政治来代替人治政治。实际上，只有实现了真正的自由政治，建立了中国的法治社会，所谓的法律知识社会学、中国法律理想图景才可能出现，否则就只能是个别学者的一厢情愿。邓正来倒果为因，企图用什么理想图景来实现中国法学的主体性，并超越主权中国建立主体中国，我不知道一个没有制度性支撑的中国（法学），单凭知识、理想图景如何实现中国自己的主体性。考察中国法学26年，关于法律知识与政治（经济）制度的关系，实际上有两个层次，一个是意识形态的旧政治（经济），一个是自由主义的新政治（经济），中国法学本质上就是在这两个政治（经济）制度的转型中，在及其困难的夹缝中寻求自己的发展，现实自己的法学主体性。(点击此处阅读下一页)

　　中国现代法学的法治论、规范论、程序论、宪政论、规则论、人权论、物权论等等，只有在这样一个双层政治的转型中才能理解，也只有在逐渐现实了自由政治的制度框架之后，才能真正诉求自己作为法学的主体性。邓著所描述的“政治－法学”和“经济－法学”的分析路径，只是旧政治（经济）意义上的，他指陈的“权利本位论”和“法条主义”只是揭示了旧政治（经济）意识形态下的内容，但如何促使中国法学从旧意识形态挣脱出来，逐渐建立一种新的政治（经济）秩序理论，这才是中国现代法学26年的历史使命，才是中国现代法学的实质内涵。

　　邓著对上述中国现代法学的真潮流视而不见，或只是看到了它们的意识形态的流俗外壳，而没有把握其中的撬动中国政法历史转型的实质性功能，这只能说他的所谓范式、图景理论与中国社会现实相脱离，而不是相反。当然，这样说并不意味着中国现代法学的政治（经济）使命就已经完成，并不意味着中国现代法学就只有政治（经济）的意义，其实，中国法学26年在政治（经济）的制度建构和学科自主性两个方面都还远没有完成。一方面，中国法学要进一步深入到中国社会制度的内部，真正克服意识形态的束缚，推进中国制度向自由（政治与经济）制度的转型，以至于建立一个名副其实的法治社会或规则社会；
另一方面，中国法学作为一个独立的学科体系确实要去政治（化），特别是去意识形态化，但这个学术化或知识化的进程，并不与转型法律政治（经济）制度化的进程相对立，而是相反，只有这个转型政治的完成，才是中国法学主体性的开始，才是作为知识学的法律理论的实现。这一点，在西方学术的进程中可以很清楚地得到印证，它们那里的学术自由和学术多元化，乃至知识社会学的学术路径，并不是在专制时代出现的，而是在一个自由宪政的制度平台之下凸显的，没有自由言论，没有基本的学术共同体的自治，哪里有学术主体性，哪里有所谓理想图景之构建。但是邓正来的中国法律理想图景却遮蔽了这个根本性的政治制度问题，只是付诸知识本身，付诸理想本身，以为中国法律人只要在纯粹的知识谱系中构建了自己的理想图景，就可以化约、超越政治（经济）的制度屏障，这套说辞显然与中国现代法学26年的实际进程隔膜甚远。

　　第二，邓正来理想图景理论的另一个谬误是取消了普遍性与特殊性之关系的辨析，混淆现代法治社会的特殊性与普遍性，以西方的特殊性来诋毁其普遍性，并以中国的特殊性来拒斥普遍性。按照他的理论，现代性范式是一种西方的理论模式，建构的是西方的法律理想图景，他心目中的属于中国的法律理想图景显然不能基于现代化范式，只能是中国自己的范式。但问题在于，这个如此重要的为中国独有的范式，这个支撑他的核心命题的理想图景之根基究竟是什么呢？他没有任何正面的论述，他的全书通篇除了对于现代化范式的批判就是中国理想图景的遐想，或者什么都没有。在关于现代化范式的论述中，邓著回避了这样一个根本性的问题，即为什么现代化就一定是西化，现代性范式就一定是西方制度对于中国的移植，难道中国的命运就一定是与现代化相对立的命运，中国自己的道路就一定要拒斥现代化的道路。具体落实到中国现代法学，中国法学26年的历程，它的风风雨雨，就一定是要拒斥现代化的法学范式，中国法学面临的问题就一定是因为融入现代化发展模式而导致了总体性危机？

　　邓著不加检讨地就预定了这样一个前设，即现代化就是西方，现代性范式就是西化范式，中国现代法学26年从开始到现在的整个进程就是西化进程，就是以现代化范式来实现西方化，因此，这种现代化主导的西化必然导致中国法学遮蔽中国自身的问题，必然导致中国法学乃至中国社会的总体性危机。按照这个“知识－法学”的分析路径，前述我们强调的中国法学26年的政治（经济）意义，以及其中各种富有内涵的制度转型和理论探索，就失去了任何价值，所以，邓著笼统地拿出了两个理论，即权利本位论和法条主义，并在草率地给予了简短、肤浅的分析之后，就转入了对于现代化范式的总体批判。邓著的批判不外乎指陈中国现代法学拾西方法学有关法律的普遍性、中立性与客观性之牙慧，并指出这些法学之陈词滥调不过是西方法律图景的中国化移植，与中国现实社会没有多少关系。在他看来，中国法学的现代化范式陷入了所谓“传统”与“现代”的二元线性的历史进化模式，把复杂多元的社会历史演化简单化约为单一的传统向现代的进步范式，并据此赋予道德评判意义上的大词，把传统与现代、落后与进步、恶与善对应起来，而且，“‘现代化范式’因西方论者对‘传统’与‘现代’界定权的把持以及界分根据的西方化而隐含着一种彻底的‘西方中心主义’。”（邓著第100页）

　　应该指出，从某种意义上说，邓正来的论述看上去视乎是强有力的，但这些并不是邓著的理论新创。关于现代化问题20世纪以来一直是西方理论界的一个争论的热点，关于西方13－15世纪开始的现代化进程，其所涉及的政治、经济、社会的全面转型，以及现代社会的制度基础是否具有普世性的意义，是否只是西方社会形态的特殊性转型，尤其是对于非西方社会，它们在19世纪以来的社会转型中是否必然要走一条西方现代化模式的道路，是否存在着一种非西方的现代化道路，等等，这些问题存在着重大的理论论争，邓正来的观点不过只是其中的一派观点，就目前来说，这派观点并不占据主导地位，甚至只是处于边缘地位，在一些后现代的左派理论中，在一些后发国家的批判性理论中具有一定的市场。从广阔的理论背景来看，邓著的这种对于现代化的拒斥理论并没有任何新鲜的东西，由于他把知识社会学的内容掺杂其中，就更是有些混乱了。其实，传统国家的发展道路，无论从哪个方面来说，进入现代社会，选择一条现代化的道路，都是毋庸置疑的主流趋向，也是无法抗拒的必然选择，否则就根本无法生存下去。因此，是否现代化的问题是一个伪问题，任何一个国家都不可能抗拒现代化的道路，邓著把这个问题抬出来加以辩驳，多少有些可笑，除了像西方的左派或后现代派那样提供一种纯粹的理论说辞之外，并没有多少实质性的价值。

　　但是，对于现代化的反思却是十分必要的，这里不是要不要现代化的问题，而是如何现代化的问题，是如何在现代化的进程中克服盲目西方化的问题。应该指出，西方在现代化的历史进程中一直包含着特殊性与普遍性两种因素，其他国家从传统社会向现代化的转型并不能照搬或克隆西方13－15世纪的发育过程，15世纪尤其是17世纪以降的社会政法、经济制度的转型构建过程，以及模式和路径，应该区分哪些是普遍性的必须引进的东西，哪些是特殊性的要加以拒斥的东西。因此，现代化对于任何后发国家都是一个全新的挑战，是需要在理论上和实践上加以审慎处置的事情，它关系着一个国家之命运。这个攸关的问题具体落实到中国现代法学26年的进程，在我看来，其实质根本不是邓正来所谓的拒斥现代化道路的问题，不是建立基于反现代化范式之上的什么法律理想图景问题，更不是反对西方化的问题，而是如何切实地寻求一种真正现实中国现代化之法律之道的问题，是为这个现代化之道提供法律制度和正义性价值基础的问题。邓著“法律理想图景”的谬误在于把现代化与西方化等同起来，把现代化的普遍性与西方模式的特殊性混淆起来，把中国的现代社会建设与现代化对立起来。按照邓正来的逻辑，我们不禁疑惑了：现代中国是什么形态？是传统社会？看来不是。是现代社会？看来也不是，因为现代化就是西方化。那中国是什么呢？应该是什么呢？在这些现实的问题上他并没有给出准确的说明，又何谈为这个中国社会提供向何处去的未来路标？

　　但对于我来说，这些问题是很清楚的，即中国是一个逐渐融入现代化历史进程的现代社会，中国1978年以来的改革开放的26年从总体性上说就是一个全面融入现代化社会的过程，中国法学的历史定位和核心命题不是消解这个过程，而是积极地投入这个过程，并担当起（政治与经济乃至社会）制度建构的历史使命，中国法学的哲学探讨理应是如何总结中国法学的现实功能并予以理论化、学术化和正当化的问题。当然，我也承认中国法学时至今日面临着内在的整体性危机，但对于这个危机的理解，我与邓正来恰恰是相反的，我认为这个危机不是由于我们的法律理论缺乏中国的主体性知识，不是由于我们没有摆脱现代化范式的路径，不是没有自己的法律理想图景，这些在我看来都是不重要的，无关中国现代法学之宏旨的，而是我们没有真正切入到中国法律制度的政治（经济）之道，没有进一步担当起法律（法学）在塑造一个正义的现代社会秩序之使命。或者说，中国现代法学在还没有建立起一个正义制度的时候，在一个现代法治社会还没有成熟发育和生长起来的时候，在现代化的进程还没有实现的时候，在强暴的旧法制仍然阻碍着中国迈向自由、法治之现代社会的时候，就过早地缴械投降或暗送秋波。这才是中国法学的根本性危机所在。

　　我们看到，中国法学的这种危机，是以各种各样的言辞呈现出来的，有阿谀奉承、趋炎附会的，有贵为讲席、甘为刀笔的，而其中最具学术性的一种理论说辞就是回归或构建中国的本土性或主体性，以所谓中国（特）性来抗拒现代化的西方性。在他们看来，中国法治（法学）的现代化之路就是中国性丧失之路，现代化就是西化，就是中国性的灭亡。因此，中国法学要拒斥现代化，拒斥西化，尤其拒斥作为现代化社会或西方社会之制度支撑的法治、民主、人权、自由、平等、宪政那一套，只有拒斥了那些西方的东西，只有清算了西方500年的法律（法学）之历史，清算中国晚清立宪尤其是1978年以来的中国法律（法学）之历史，只有恢复中国传统的本土资源和文化习俗，恢复中国之特殊性，才能在当今世界格局中建立中国自己的中国观，破除西方中心主义。我承认，上述这套主流的反现代化说辞在中国当今语境下是有着相当蛊惑力的，具有一定的合理性，也是另一种“政治正确”，并且也投合了当今西方学院派主流的猎奇性理论偏好。确实，中国要建立自己的国家和民族的自主主体性，中国现代法学没有必要也不可能拾西人之牙慧，鹦鹉学舌，把西方特殊性照搬到中国，沦为西方制度和价值的中国贩子。从这个意义上说，反西方特殊主义或西方中心主义，继承和光大中国的文明传统，挖掘和利用我们的本土资源、文化遗产，构建中国的知识谱系，树立我们的法律理想图景，这些从来都是必要的。其实，西方诸民族也都是这样做的，英国、美国、德国、法国、意大利，乃至俄罗斯、日本，等等，人家什么时候彻底否弃了自己的国家性和民族性呢？但是，我的问题是，上述国家，他们在成功地保持和发扬他们的民族国家的文化、资源、知识，乃至理想图景的时候，是否就完全拒斥了现代化的国家法律制度的建设呢？是否在他们的法治国家的制度与价值的理论诉求与社会实践中，民族特性就一定与现代化之普遍性相对立，就一定以牺牲后者为前提呢？

　　问题在于：所谓西方究竟是谁之西方？在西方中是否有超越诸国特殊性之普遍性的制度与价值？在现代化的过程中，是否有超越东西方之普遍性的制度与价值？其实这些都是一些简单的道理和常识，没有什么难以理解的，也是在当今世界诸国曾经经历或正在面临的基本问题。任何一个现代国家，在追求自己的主体性，实现自己的国家性时，必须首先建立普遍性的（政治、经济和社会）制度，必须首先诉求普遍性的价值，这些制度和价值曾经为西方诸民族国家在500年来的历史过程中演示出来，事实证明，正是这些普遍性的东西赋予了他们在当今世界的主导地位，使得那里的法治优良，国家繁荣和强大，人民自由和幸福。但是，这些东西并不天然就归西方人所独有，是他们的垄断之物，而是人类的普遍事物，中国现代法学的根本任务，就是揭示这种普遍性的法律之公器，使之建设性地促进中国社会从旧体制向一个现代法治、自由社会的转型，并担当起骨骼作用。从大的构架来看，中国法学的基本功能就是破除所谓中西之界分，确立普遍性的法律规则制度以及普遍性的法学价值，而不是相反，去破除什么西方的法律图景，构建中国的法律图景，调用什么中国的本土资源和文化礼俗，拒斥西方的理论和制度资源以及西方文化的入侵。中国法学的26年，我们强调的中国性或国情不是太少了，而是太多了，中国法学的中国蕴涵不是太少了，而是太多了。不是越是中国的就越是世界的，情况恰恰相反，越是世界的才越是中国的，只有当我们不偏执于中国特殊论的时候，我们的法律制度和法学理论，才真正具有了发育中国特性的力量，才真正获得了鼓吹中国特殊论的制度平台，也就是说，我们只有建立起普遍性的现代法律制度，(点击此处阅读下一页)

　　才可能构建所谓的中国法律理想图景，才有资格奢谈所谓基于中国的中国观和世界观。

　　其实，从普遍的本质主义的立场和观点出发，本来对于所谓的中国特殊性是大可不必一概否定的，之所以如此，是因为中国自由主义和启蒙法学的幼稚病，后者犯了另外一个错误，即只看到了西方现代化过程和成果中的普遍性制度和价值，而严重忽视了在西方普遍性中的西方特殊性，忽视了目前世界秩序中的西方霸权，以及西方知识的霸权，忽视了中国在现代化过程中对于中国利益和中国知识的维护与捍卫。但是，自由主义法学的幼稚病并不等于证成了中国法学特殊论的理论正确，并不等于中国的主体性要以拒斥西方制度和价值中的普遍性为前提，要以反现代化为前提。在我看来，两种观点都是片面的，中国的法律制度和价值，乃至法学知识，应该在本质性融入世界潮流的现代化过程中，建立自己的特殊性和中国观以及世界观，我们只有真正地建立起普遍的现代法治社会，在政治、经济和社会制度以及价值诉求方面为我们的国家构建起富有生命的强壮骨骼，才可能培育自己的民族文化和地方性知识，才可能用我们的特殊性化解现代化所带来的同质性，才有可能实现世界格局中的多元交流和对话。对于中国现代法学来说，存在着一个双层任务，一是构建普遍性的法治制度构架，诉求普遍性的人类价值，另一个是继承民族传统，在普遍性的机制与价值之上构建自己的国家性、民族性。显然，第一个任务是当前迫切需要解决的，根本性的，基础性的，另一个则是在未来中国实现了普遍的自由政治（经济）之后才可能大力弘扬的，而在当前则是辅助性的，次要性的。任何事情都有一个前后缓急，都有一个主次轻重，这是反思中国现代法学26年的常识，但邓正来却以偏代主，倒果为因，与其他左派理论家们一样，在貌似深刻、新颖、宏大的滔滔言辞之下，犯的却是一些简单的常识错误。

　　三、“中国法学”考察对象之偏差

　　邓正来在他的“自序”中曾经把他的著作界定为是有关中国现代法学26年的法律哲学研究，是为中国法学乃至中国本身在“后冷战后的世界结构中的中国使命所做的一项前提性研究”，自视为在学术上关乎中国的身份和未来之命运。但是，这样一个重大的问题，在邓著中却仅仅集中于两个方面，一个是“自序”和“引论”中的有关中国的世界视角的宏观叙事，另一个是关于中国现代法理学的四个理论模式的批判性分析，而被他冠之于“中国法学”的其他内容，那些在我看来属于最基本的东西，却完全在他的视野之外。因此，我们有必要探究一下什么是名正言顺的“中国法学”或中国现代法学26年，什么是中国法学的法律哲学思考，以及在什么语境下考察中国法学，并最终是在什么意义上对“与社会秩序相关的”“合法性”进行追究，并做出法律哲学乃至政治哲学层面上的“决定”和“决断”。（参见邓著第7页）。

　　下面本文先从最后一个问题开始。我在前文中曾经指出，邓正来以及其他一些左派和后现代派学者的一个突出特征是用知识、文化、德性等来化约政治（经济）问题，其实我的这个论点是有漏洞的，或者是需要加以补充说明的，即邓正来以及其他人并非不讲政治，并非全部在用知识、文化、德性化约政治，而是用这些东西来化约“中国政治”，或者更准确地说，是化约中国之内政，化约自由宪政政治，化约法治民主政治。但在世界格局中，在对外关系方面，他们是讲政治的，他们把国内政治（经济）制度划定为一个台球，不去追究其内部的是非、善恶、正义与否，只是关注外部政治，即在全球化时代的中国之命运，并视图以所谓的中国文化、中国知识、中国理想图景来建构主体性资格，抗拒西方中心主义。我们看到，邓正来在其著作的“自序”、“引论”和“结语”中绝大部分铺陈的便是这样一个反西方主义的中国法律哲学或政治哲学叙事，他洋洋洒洒地提供了诸多论点，其主旨不外乎对于现代化范式给予西方特殊论的论证，对其对于中国现代法学26年的强制性支配给予强烈的指控，并进而对中国建构现代法治国家的（内部）政治努力给予解构，对中国法学在这个（内部）政治（经济）改革路径下的理论和制度的转型以及合法性基础给予全面的抨击。在这样的外部视角之下，中国现代法学26年来真正富有生命的理论内容在他眼里就全部失去了价值，不再成为他考察分析的对象，或者仅成为他批判的个案靶子，那些与中国法学隔膜甚远的基于地方性知识的中国特殊性（尽管他并非十分满意），即法律文化论和本土资源论，反而成为邓著考察分析的主要内容。

　　从世界格局的角度考察中国法学26年的功过是非，这并没有什么不妥，我们的现代法律制度和法学理论应该放在世界历史和当今格局的背景之下来建立、发展和走向成熟，中国的现代化之路本来就是改革开放之路。但是，对于邓正来的世界视角，我要质疑的是：第一，把中国法学26年放在一个所谓的后冷战时代的世界格局之中来对应性考察，这显然缺乏历史眼光，中国法学的26年是一个急剧的（国内）社会（政治、经济）转型时期，是新旧秩序的焦灼变异时期，并非冷战后的国家间博弈时期，或者说，对于中国法学来说，26年间的世界格局之性质并不是决定性的动变因素，相反，中国内部的社会矛盾构成了中国法学变革的根本性因素，邓正来试图用后冷战这个“外来的和尚”来念中国现代法学的“经”，只能是隔衣搔痒，根本构不成中国法学的阿喀琉斯之踵。第二，与此相关的，邓正来用外部政治来图解中国现代法学，同样也是隔衣搔痒。外部关系，或者说在当今世界格局中的平等地位之建构，固然对于一个国家的法学乃至政治哲学是重要的，但是对于中国这样一个处于急剧转折时期的社会体来说，只是一个外在的刺激因素，并不能构成其法律哲学的根本基础。相反，中国社会的内部因素，尤其是它的转型过程中的政治、经济的新旧势力及其理论代言者的斗争、博弈、较量和妥协，以及现实制度的转型，理论上的证成，正义价值与否的辩护，等等，才是中国现代法律之政治哲学的基础。按照邓正来的逻辑一路推下来，可以说文革时代才是最符合构建他的基于中国的中国观和世界观的时代，那时我们有东风西风论、三个世界论和中国自主论，有中国的革命理想图景，但法治何存？自由何存？人权何存？邓正来试图用国际政治来化约和取消国内政治，把中国现代法学的政治哲学放置在一个外部的世界秩序中来考察，并以此遮蔽中国法律制度和法学理论的路线之争和是非之辨，实际上只能是远离中国法学26年的主流，陷入研究对象的偏差之窘境。

　　那么，究竟什么是中国现代法学，我们该以什么视角来审视中国法学26年的发展演化，并在何种意义上给予一种法哲学的“合法性”或正当性追问、辩护和批判呢？首先，在我看来，应该恢复中国法学的内部视角，邓正来佯言的所谓内部视角，即知识社会学的考察方式以及世界格局的视角，其实对于中国法学来说恰恰是非常外在的，中国法学的真正法哲学思考应该深入到中国社会内部，尤其是中国转型政治的内部，探讨一个新的法律秩序和法学理论，是如何发育和演变出来的，是如何冲决强权政治的意识形态而逐步取得话语权，并实现其正义之价值的。所谓中国法学的政治哲学不是在什么后冷战时代的国际秩序中获得中国性，而是在旧政体的转型中获得新制度的正当性与合法性。应该看到，中国法学26年几乎是从零开始发育的，在一个意识形态主导的夹缝中一步步地争得中国法学的独立话语和制度空间的，是在一个封闭的论域开始自己的内在裂变的，在此，即便存在着一个外部的国际因素，那也是相当偏远的，中国法学的中国性和普世性是同步开始的。因此，对于中国法学26年来说，其法律哲学的考察，或合法性与正当性的追问与决断，应该从中国社会内部的制度变迁开始，从制度价值的普遍性开始，这才是中国法学的出发点。

　　在确立了不同于邓著的出发点之后，我们再来看具体的内容。为什么我认为邓著的考察对象存在着重大的偏差呢？因为邓正来处理的是中国法学的总体性问题，提出或回答的是中国法学向何处去的问题，但是，他实际考察分析的却只是中国的法理学，而且只是中国法理学中的部分内容，在我看来，整个中国法学26年的制度实践和理论成果，以及它们的幼稚、不成熟和诸多的弊端，等等，尤其是中国法学之各个领域（所谓私法、公法二分下的各部门法）的理论进展，其绝大部分内容都在他的视野之外。邓正来可能会申辩说，他是从法律哲学的角度看待中国法学的，中国法学，尤其是中国法学各部门法的理论成果都已经包含在中国法理学之中了，所以考察中国法理学，就等于考察中国法学，就等于洞悉了中国法学（包含制度和理论）的内涵，就能够据此提出中国法学的整体性评判。一般说来，这个论点大致也是成立的，法理学确实应该总结部门法的成果，使之理论化。但遗憾的是，对于转型时期的中国法理学26年来说，它并没有能力总结出中国法学26年的历史状况，并给予理论上的提升，产生出经典性的理论作品，从某种意义上说，中国法理学，尤其是所谓的某些代表人物，他们与中国法学26年的进程与本质是有隔膜的。当然，本文在此并不是要否定中国法理学，我也承认中国法理学的相当一部分理论是参与到中国法学26年的制度和价值的推进的，并在一些领域取得了积极性的成果，甚至在某些方面体现了中国法学之理论化形态，并促进了中国法律制度之变革。但总的来说，中国法理学并没有形成对于中国法学26年之整体性理论思考，并涵盖、提升部门法之成果，从而成为中国法学理论化之代表。

　　因此，考察中国法学26年，而不是中国法理学26年，就不能仅仅以狭窄、平庸的中国法理学为主要内容，仅从中国法理学中选择一些即便是有某些代表性的理论模式（下面我的分析将指出这种代表性也是片面的），而应该打破法理学的藩篱，把考察分析的视角扩展到法学诸领域，特别是私法、公法等在中国法学26年业已取得了制度和理论多个方面之重大成果的领域。也就是说，中国法学26年应该包含法理学、私法、公法等诸多领域的理论化内容，应该从法律哲学的高度对于上述内容给予全新的整合与提升，在此我理解的法律哲学不应是囿于法理学，而是对于法律制度和法律价值之理论化的哲学思考，是从正义、利益和秩序等角度对于法律的一种历史性的经验总结。以我这个外行之粗浅的法学知识和见识，下面挂一漏万地列举一二，主要是为了回应邓著对于中国现代法学已有成果的漠视。例如，龚祥瑞、王名扬、罗豪才等人有关比较宪法与行政法的研究；
李步云、郭道晖等人的依法治国论以及对法的时代精神的探求；
江平、米键等人对罗马法精神的倡导与研究；
谢怀轼等人对民国法学的研究；
沈宗灵等人对于西方法理学的研究；
梁慧星、王利明、孙宪忠等人的中国民法典编篡论和物权论；
夏勇的人权论和新民本主义；
贺卫方的法治论和司法改革论；
季卫东的宪政理论和新程序论；
张千帆、林来梵、陈端洪等人的宪政理论研究；
王人博、韩大元等人的中国近现代宪政研究；
武树臣、何勤华、许章润、高鸿钧等人对于中国传统法律思想的研究；
杜钢建、徐显明等人的人权理论研究；
张文显的权利本位论；
梁治平的法治论和法律文化论；
朱苏力的的实用主义和本土资源论；
邓正来的市民社会理论研究；
佟柔、魏振瀛、徐国栋、方流芳、张俊浩的民法学研究；
张明楷、陈兴良、储怀植等人的刑法学研究；
郑成思的知识产权研究；
郑永流、舒国滢的法学方法论研究；
樊崇义、陈光中、陈瑞华、王亚新等人的诉讼法学研究；
李猛、郑戈、强世功、赵晓力等人有关法律与社会的研究，等等；
此外，中国26年来与法学相关的政治哲学、政治学、社会学、经济学等领域的学术研究成果，例如刘军宁、徐友渔、朱学勤、顾肃等人的自由主义理论；
高全喜、李强等人的政治哲学和国家理论研究；
刘小枫、甘阳的斯特劳斯、施米特思想研究；
金观涛、刘青峰的中国近代权利思想研究；
王焱、萧功秦、任剑涛等人的中国近代政治思想研究；
俞可平的中国社会治理理论；
崔之元等人的社会主义法制研究；
吴稼祥的民主论和中国联邦论；
肖滨、刘海波、姚中秋的政制理论研究；
张维迎、汪丁丁、韦森的市场规则理论；
秦晖的经济民生理论；
等等，上述这些理论（研究）构成了中国法学26年富有内涵的基本内容，理应是中国现代法学考察、研究乃至评判的主要对象。（在此需要说明的是，上述的罗列只是就学术理论层面来说的，实际上，中国法学26年更富有价值和实质意义的是有关法律制度的变迁，但这些内容由于作者的知识和能力所限，本文没有考察，但我知道它们才更是本文的题中之议。）

　　在我看来，中国法学26年，前期有关法治论、人权论等理论的提出和普及，(点击此处阅读下一页)

　　是一个阶段性的成果，它们在破除旧意识形态和旧体制，开启中国法学的独立性和促进中国现代社会转型方面，起到了不看估量的先导作用；
其次，中国法学的各个领域，尤其是物权领域，在确立中国社会秩序的基本结构，促进中国市场经济的形成和发展，奠定中国社会的个人权利等方面，取得了重大的理论和制度成果；
在近来一个时期，甚至在今后相当长的时间内，中国的公法领域，尤其是行政法、宪法领域，已经或将要产生重大的理论和制度性成果，宪法监督制度和理论的深入，人权和私人财产权入宪，等等，就是一个征兆。在我看来，中国法学理论今后的关键问题，一个是宪法学领域，另一个是物权法以及民法典与宪法之关系领域，此外，其他部门法领域也会在业已较为成熟的情况下进一步专业化、理论化，进一步培育学术理论的自主性和知识性，最后，在普遍主义的基础之上如何把中国的传统政治与法律思想和制度容纳其中，并构成中国政法普遍主义之上的特殊性的法学理论和法律制度，这些将成为未来的焦点。总之，伴随着中国法学的制度化和理论化进程，中国法学除了在价值层面需要进一步给予理性化的证成之外，更需要在法律的普适性、中立性和客观性方面（这些恰恰是邓正来所指责的“法条主义”）给予专门性的提升，从而使得中国法学真正成为一门专门的技艺，成为知识体系上完全自主的科学。中国法理学要实现自己的本职使命，显然不是与上述中国法学的制度实践和理论构建相脱离，以什么所谓的中国文化和地方性知识或理想图景为依据建立自己的理论王国，而是要积极参与到中国法学尤其是中国部门法学的实践之中，深入其内部给予法理学的理论化提升，从而指导中国法学的方向。

　　说到底，法律是一种定分止争的规则，法学不外乎是为这个法律规则以及制度提供一套理论化的乃至正当性的论证，并没有多少玄妙的东西。从法律的规则制度以及正义基础的一般原理来看，并没有什么中西之根本性的区别，法律是人类社会的基本构成元素，属于“全国粮票”，只有一种“普通法”，只有一种人之所以为人的一般正义价值，这些是法律的普遍性之本质。至于法律的特殊性，各种法律体系，所谓判例法和大陆法，甚至中华法系等形态的区分，它们也只有建立在法律之一般原理的基础之上，才具有存在的资格。中国法学26年，其上述的基本路径和阶段性成果以及面临的困境，不是在追求特殊性过程，而是在追求普遍性过程中所产生出来的，是在中国法学如何步入法治社会的过程中所造就出来的。从某种意义上说，中国法学26年还只是一个开始，这个法律制度以及法律理论的普遍性诉求远没有完成，还有相当漫长的曲折之路要走，在我看来，中国法学要成熟起来，关键的工作不是急于要与西方现代法学接轨，反而是要回到人家的起点，从近代西方法学开始，学习人家是如何一步步建立起一个健康、有力的法律制度和富有生机的法学理论的，我们要补课，补钙，而不是创新，不是什么凭空建立自己的法律理想图景。

　　我们看到，邓著洋洋洒洒二十万言，其所考察分析的不外乎十分有限的中国法理学，中国法学26年的富有意义的内容，尤其是公、私法等部门法领域的卓有建树的制度和理论化成果，被他完全割弃掉了，我不知道，如果忽视私法中的物权理论、债券理论、人格权理论、法人理论，公法中的人权保障理论、自由权理论、宪法监督理论、正当程序理论，以及在公、私法占主导的法治理论、宪政理论、司法独立理论、社会权利理论、规则程序理论，等等，中国现代法学还剩下多少实质性的内容。在我看来，上述这些理论以及制度实践应该是中国法学26年最重要的内容，是所谓中国法学的基本考察对象，是提出中国法学向何处去的内在依据。尽管上述理论与实践，比较西方相关的诸理论和制度，还是相当不成熟和不完备的，还带有中国旧体制的印记和翻译移植的幼稚、空泛之弊端，从纯粹的理论形态看，还没有多少独创性的贡献。但是，问题在于：在肯定中国法学26年理论和制度上的基本路径和价值趋向之同时，严厉评判其制度上的妥协、扭曲与变异，理论上的粗糙、空泛、不规范和生吞活剥、七零八碎，并诉求它们的补课、改善和提纯、理性化、知识化，乃至中国化，是一回事，而因为它们的诸多弊端就以此否定基本的路径和价值，否定中国法学26年，把它们排斥在中国法学26年之外，则是另外一回事。实际上，邓正来所看好的所谓中国法理学的创新理论，又有多少新东西呢？它们不过是另一套（边缘化的）西方理论在中国的移植，展现的是另一种扭曲、空泛和食洋不化。

　　即便是就中国法理学，邓正来的偏见也是很大的，他花费了很大的篇幅分析和论述四种基本的法学理论模式，即权利本位论、法条主义、法律文化论和本土资源论。其实，中国现代法学，即便是法理学，正像我前面指出的，也并非仅仅如此，在权利论之外，中国法（理）学26年的理论成果还有法治论、人权论、物权论、宪政论、自由论、司法论、程序论、规则论、利益论等等，而用法条主义来概括中国部门法的理论成果，则更是片面，因为中国的部门法制订，是与中国的法律制度的实践密切相关的，它们的理论价值主要是表现在立法和制度的审慎、系统的实施之中。显然，用权利本位论、法条主义来概括中国法（理）学26年的现代化法学理论建树不符合中国现代法学的实际情况。

　　值得注意的是，邓正来除了对权利本位论给予了机械独断论的评判之外，同时对法条主义也给予了总体性的清算，在他看来，法条主义是中国现代化法学范式的罪魁祸首，而在我看来，情况恰恰是相反，我认为中国现代法学26年学科自主性的关键就是确立了所谓的“法条主义”。“法条主义”恰恰是中国法学26年作为独立学科的知识基础，没有“法条主义”就没有法学，因为，法律是一种独立的形式构造性的体系，法律价值和法律制度的集中体现就是法律的普适性原则、客观性原则和形式中立原则，法律的诸多价值理念必须转变为抽象、中立的法律程序和法律形式。中国的法律制度从阶级专政的工具论演化为正义的社会秩序和社会利益的规则论和规范论，是以抽象形式为主要依据的，法条主义是维护个人利益和权利，抗拒强权侵犯的有力武器。退一步按照邓正来的追求中国法学自主性的逻辑来说，他对于“法条主义”也是应该重视和持肯定态度的，但不知为什么他却采取了武断的否弃态度，加以全方位的拒斥。如果他连法学这个基本的法律解释功能或（无论中西方）法学之所以成为法学的“饭碗子”都不要了，究竟他的中国法律理想图景如何建立，实在是让人莫名其妙。

　　邓正来开列的权利本位论和法条主义，本来可以构成了一道门槛，把他带入尽管幼稚、粗糙但富有内涵的中国法学26年之堂奥，但遗憾的是，对于中国法学的四种模式，邓正来遵循反现代化的知识社会学范式，贬低前两种形态，抬高后两种形态（尽管他从总体性上都秉持批判的态度）。为什么邓正来会出现如此的偏差呢？原因仍然在于我前述的基本立论，即邓正来需要的不是基于普遍性的中国现代法学或他指责的西方现代化法学范式，而是与西方不同的中国法律主体性，法律理想图景，尽管这个东西在中国法学26年中连影子都没有，但他为了理论（幌子）宁可牺牲内容，在此，我们也就可以理解他为什么如此看重梁治平的法律文化论和朱苏力的本土资源论了。应该指出，上述两种理论确实与本文前述的普遍性的中国法学理论之主流有着很大的不同（其实，就梁治平乃至朱苏力来说，法律文化论和本土资源论也只是他们的部分理论，如梁治平的法治论和宪政论，朱苏力的实用主义社会法学等），它们看上去理论较为成熟，具有鲜明的中国特性，但是，如果仔细研究，其实它们的中国特性是要大打折扣的。朱苏力调用的波斯纳的法律经济学、福柯的政治社会学，梁治平调用的地方性知识和文化多元论，这些都是西方的理论，并不是原汁原味地从中国历史和现实中催生和演变出来的。这些理论和主流法学的自然权利论、规范法学、分析法学、利益法学、程序法学等相比，就都来源于西方理论来说并没有什么不同，只不过一个是西方的主流法律理论，另一个则是非主流而已。

　　当然，情况并非如此简单，在此还有一个政治制度和政治价值的取向问题。法律文化论和本土资源论所依据的西方理论，主要是后现代的社会理论，而非法律理论，这些形形色色的后现代理论，它们的一个共同点就是批判和解构西方主导的宪政法治模式，拒斥宪政民主制度和中立性的法律技术。如果说在西方语境下，这些理论还有新意的话，那么把它们移植到中国，拿那些西方反现代化论者和反自由主义普世论者反复陈述的为西方自己说事的东方经验和例证来为中国自己说事，显然存在着深层的吊诡。谁都知道，西方法治社会蕴含的普遍的制度和价值在中国并没有建立起来，并没有占据主流，这是我们要努力培育和构建的，这样努力尽管不尽如人意，尽管在意识形态辖制下只是曲折地生长，但这是中国法学未竞的事业。当然，中国的普遍主义论者也要看到问题的另外一个方面，即从传统政治法律文化和地方性知识的角度，对于26年中国法律制度和价值的演变，提出了一个挑战，提醒我们在建立普遍性法律制度的时候，要防止教条主义的幼稚病，我们不能在建设普遍制度时丢弃了民族传统的特殊性，中国主义的普遍性要在特殊性中体现出来，但是特殊性永远是特殊性，不能取代普遍性，否弃普遍性。

　　邓正来的中国法律理想图景与梁治平、朱苏力的特殊论（只是部分的，从整体性上看邓对他们的分析研究是不到位的，关于这个问题本文在此不准备详论）大体是一致的，在反对西方法学殖民，拒斥现代化之普遍主义，诉求中国文化和本土特性方面，他们没有什么矛盾，按照这个逻辑演绎，邓著应该给予充分的肯定，但是令人奇怪的是，邓正来虽然把这两种理论抬到了一个重要位置，但仍然是持批判的否定态度，这是为什么呢？这个问题说来也简单，邓正来对它们的批判，并不是站在普遍性的角度，即从现代化之法律制度和价值的角度，或者说从主流的法治论、权利论、自由论、宪政论、程序论、分析法学、规范法学、利益法学等出发，来批判法律文化论和本土资源论之特殊论，而是从另一种特殊论，即知识社会学的特殊论来加以批判。邓正来认为它们没有有效地克服中国法学26年的主导普遍本质论，之所以如此，是它们仍然囿于现代化法学范式之窠臼，因此，他要寻求另外一种更加彻底的法律观，即基于知识社会学方法的法律理论，并通过理想图景之描绘来摧毁中国现代法学。

　　四、“知识社会学”方法论之失效

　　前文我分析了邓正来法律理想图景的谬误、中国现代法学考察对象的偏差，以及所谓建立中国法律主体性的特殊中国观之空泛，我认为这些问题的关键又都归结到他的知识社会学。邓正来多次指出他的知识社会学方法，使他建立了一种不同于“政治－法学”和“社会－法学”的新的分析路径，他对于现代化范式的定位以及批判，有关法律理想图景的构思，以及关于中国观的构造，从根本性上说，都是基于知识社会学的方法而建立的，可以说，没有知识社会学就没有他的独特视角，没有他的分析路径和一系列核心概念和命题，没有他对于中国主流法学理论的拒斥和漠视，没有他所期许的理论贡献。那么，什么是所谓知识社会学，为什么知识社会学成为一种方法呢？

　　知识社会学说起来是一套相当晚出的理论，从大的谱系来说，它主要属于社会学，但是相对于主流社会学，即马克思、孔德、韦伯、涂尔干、帕森斯、桑巴特等人的社会学来说，知识社会学还是一种较为边缘的或交叉性的社会学，或者说只是社会学的一个分枝。但是，自韦伯以降，随着知识论在社会学领域的凸显，尤其是经过曼海姆、舍勒、波兰尼等人的阐发和推广，知识社会学在西方社会科学领域逐渐日隆，不但开始独立于传统的社会学，而且跨入法学、经济学，甚至历史学等领域，成为一种综合性的影响较大的学派，特别是自20世纪80年代以来，随着新科技知识的不断推陈出新，知识社会学俨然成为社会科学中的一门显学。

　　需要指出的是，知识社会学毕竟属于一种派生性的谱系，与传统社会学或知识学相比，仍然是依附性的，它对于社会问题的研究毕竟缺乏一般性的基础理论。很多具有知识社会学趋向的学者都不是单一的知识社会学家，而只是在自己的社会学、法学或经济学理论中突出地调用了知识社会学的概念与方法，通过这些较新的思维视角和知识内容来为自己的理论做论证，如波兰尼就是一个综合性的科学家，哈耶克只是使用了一些知识论来论证他的社会科学理论，尤其是经济、政法理论，卢曼也是把知识社会学的系统论思想运用到他的法社会学理论之中。至于知识社会学与西方马克思主义诸学派的结合，(点击此处阅读下一页)

　　乃至最近以来的与后现代理论的结合，尤其是与后发国家的现代化理论的结合，等等，这些都表现出它的交叉性，同时也是它的依附性特征，即它最终不具有自身独立的一般原理，只是为不同的学派理论所使用，是作为一种方法来服务于不同理论之主旨的。所以，谈到知识社会学，人们更愿意把它视为一种方法，一种偏重于从知识学角度考察社会形态的方法论，当然，由于知识社会学方法的独特性，使得这种方法能够与当今知识剧烈更新的科技时代密切相关，与人的认知能力和知识主导的新型社会密切相关，所以，知识社会学从某种意义说改变了人们对于社会、历史、世界乃至自身的认识。

　　知识社会学在西方学术谱系中，除了前面所说的综合性、交叉性的形式特性外，它在晚近以来的演变中，还表现出另外一个令人堪忧的状况或特征，那就是自20世纪80年代以来，知识社会学从一种对现代社会结构的中立性框架认同的知识论研究和描述，逐渐转向一种消解现代社会结构，甚至反现代结构的知识社会学论证趋势，这种趋势基于或导致它与各种左派的西方马克思主义、后现代主义和后殖民主义等社会政治、经济、文化与历史理论结合在一起。我们看到，在此前的知识社会学的著名代表人物中，如波兰尼、哈耶克、卢曼、舍勒等，他们对于现代社会结构，尤其是现代资本主义或市民社会的政治、经济、法律之社会秩序、结构、系统等组织体系大致是认同的，他们接受和推进知识社会学为了是从知识学或知识论谱系出发，完善这个现代社会结构的塑造，从某种意义上说，他们基本上是属于自由主义之社会理论，或者说属于自由主义之社会改进论。从知识社会学可以开辟出一个新型的自由主义之社会理论，或自由主义之经济理论、政治理论和法律理论，而这些是有别于欧美其他形态的自由主义之社会理论的，如凯因斯的福利国家理论、罗尔斯的社会正义理论等。

　　问题在于作为一种交叉学科尤其是方法论的知识社会学，它可以为自由主义所用，更可以为非自由主义或反自由主义所用，实际的情况就是如此。80年代以来，各种谱系的反自由主义社会理论开始调用知识社会学，尤其是西方马克思主义的知识论学派，后现代主义的解构主义，反西方中心主义中的地方性知识理论以及东方特殊论，其中尤其是反现代主义的后发国家理论、后殖民理论等，它们把现代科学（史）中的所谓新理论，例如耗散论、信息论、系统论、范式论等，与历史学中反现代化范式理论结合起来，这样一来，马克思主义的世界革命论、后现代主义的乌托邦理论、新历史主义的地域多元理论、东方主义的特殊形态理论等等，就多或多或少地与知识社会学方法结合在一起，共同对自由主义的现代社会结构以及政治、经济、法律和历史理论等发起了总的攻击。这种情况在西方学术思想界并没有什么好奇怪的，它们的学院派大多是追奇求左，迷古恋新，但令人忧虑的是，这种学术时尚在西方的中国问题尤其是中国近代历史的研究中产生了较大的影响，一种反现代化的中国历史理论为某些学者所津津乐道，所谓中国特殊论在中国近代史研究中成为一种趋势，如黄宗智等人的加州学派就是一个例证。上述后马、新左、后现代思潮自然也波及国内学术界，汪晖近来的中国思想史研究就不乏知识社会学反自由主义现代结构的因素，邓正来的哈耶克与市民社会的研究也体现了这个方面的特征。我的问题是，为什么不能坚持波兰尼、哈耶克、卢曼的知识社会学方法而论证中国现代法学26年的融入现代社会结构的本质状况呢？为什么一定要采取反自由主义的质疑现代社会的知识社会学立场呢？为什么主张中国的特殊性就一定要拒斥西方的普遍主义以及现代法治社会呢？

　　这里实际上涉及一个关于“知识”的社会学定位，即知识的社会学功能问题。一般说来，知识社会学将知识分为两种，即建构性的知识与批判性的知识，前者通过协调知识谱系的内在结构，具有一种整合、规范社会秩序的规范功能，后者则是通过消除知识谱系的内在结构，起到破除社会秩序的解构功能。哈耶克虽然反对知识的唯理论建构，但他诉求的是自生自发的知识建构，立足的仍然是社会秩序的塑造功能，可以说前期知识社会学的主流主要是强调知识的建构功能，即通过一种知识规范的引导和塑造，使得社会秩序建立在知识而不是价值之上。应该指出，这种知识社会学对于西方的现代社会理论给出了一种不同于传统主流的利益论或价值论之新的理论论证，把这种知识社会学方法拿到中国，补充我们的社会学学科知识谱系，建立中国自己的社会学（包括法学、政治学、经济学等学科）主体性知识，应该说是无害的，尽管我认为在中国社会的转型时期，更主要的依然是基于权利正义论和利益规则论的法学建构。但是，可惜的是，邓正来所提倡的并不是这种建构性的知识社会学方法，而是批判性的知识社会学方法，他追随现代知识社会学的方法论转向，把知识视为一种批判性的社会消解功能，这样一来，曼海姆开启的知识社会学在邓正来那里就轻而易举地与法国的后现代思想，尤其是布迪厄的知识社会学结合在一起，于是他的“知识—法学”的分析路径就成为一种批判性的路径。问题在于，法律或法学如何能够是一种批判性的知识呢？这是邓正来理论方法的盲点。我们知道，无论从中西方何种传统资源来看，法律规则都是一种规范性的知识，它们的功能从根本性上说都是建构性的，即便这种建构性不是理性的建构，也是自发的生成性建构，定分止争，法条主义，这些是法律之所以成为法律，法学之所以成为法学的依据。就邓正来建立中国法律理想图景来说，它也需要这种建构性的来自中国知识谱系的规范法学的支撑，但是，邓正来却排斥这类建构性知识而诉求批判性知识，以批判的知识社会学方法来建立他的中国未来之法学，只能是南辕北辙。显然，这是中了后现代主义的解构性方法论毒素，因此，即便不是外在的批判，而是基于邓正来理论逻辑的内在批判，我认为，邓正来的知识社会学方法在处理中国法学问题时也是失效的。

　　所以，从中国现代法学26年之建设性的立场观点，从知识社会学的批判性方法论使用，从处理中国法学的整体性分析和提出中国法学向何处去这个大问题，总之，从上述三个方面来看，我认为邓正来对于中国法学26年的知识社会学研究方法基本上是失效的，而且恰恰是这种方法论的失效导致了前文我所指出的研究对象的偏差和理想图景的谬误，导致了所谓特殊论的中国观的虚妄。那么，建设性地研究中国法学26年，揭示中国现代法学的实际演变路径，并为未来中国法学的发展，尤其建立基于普遍主义之上的中国法学理论和制度，究竟需要何种方法论呢？在我看来，这个方法论主要有两个或两种路径，一个是价值规范论的方法论，另一个是利益规则论的方法论。为什么是两个而不是一个呢？我认为，就单一的思想视角来说，或者说就一派观点来说，只能是一种方法，但是由于中国法学26的实际状况，而且即便是就西方主流法学200年的演变状况来看，价值规范论和利益规则论（包括分析法学），都是主导性的法学方法，它们处于双峰并峙，不分轩轾。所以，作为一种对于中国现代法学的历史性考察，我更愿意认为上述两种方法是在中国现代法学中扮演了主导作用的基本方法。

　　首先，我们先看价值规范论。价值规范论属于一种应然的法律分析方法，具体说来，这样方法又包含在一些特定的法学理论之中，如自然法学派、权利理论、规范法学派、新自然法学派、道德法学派等使用的大致都是这种方法，中国现代法学的权利论、规范论、法治论、人权理论、自由理论等等，也都属于这个方法论谱系。总的来说，价值规范论探讨的是法律制度的正当性根源问题，是从应然的价值层面上对于法律制度的理论性解释，它们认为，法的本质从根本性上说是基于一些基本的正义、自由、权利、和平、平等等价值，乃至超验价值，这些价值是普遍性的、普世主义的，为人类所共同秉有的，法律制度，无论是国家制度还是民事制度，立法、行政、司法等制度，乃至经济生活中的法律规则，国际关系中的公约条款等，都必须遵循这些法律价值而制订和实施，即便其中诸多内容由于历史的局限性而没有落实，但毕竟有相当一部分得到了有效的落实，并将一步步落实，因此，法律的价值规范是一切法律的基础和本质属性。我们看到，正是这种价值规范论构成了西方15世纪以来的法学理论的主导方法论，可以说，近现代法治社会的法律制度架构以及基本理论，都是遵循着这个应然的法学方法论建立起来的，没有价值规范论，就没有法治社会，没有民主宪政，没有人权保障，没有言论、信仰、结社自由，没有司法审查，没有无罪推定，等等。

　　就中国26年的法制改革来看，价值规范论也是中国法律制度和法学理论之转型的先锋，正是诉求正义的法律价值，诉求人权保障，诉求应然的法律价值之规范，中国法学才可能提出权利本位理论，才有法治社会理论，才可能导入一系列法律制度上的改革，才可能有人权入宪，保护私人财产权，限制行政权力的肆意妄为，等等。可以说，中国法学26年的发展演变，基本上是以价值规范论来撬动旧制度的根基，从专政的工具论下面逐渐培育出法治社会的萌芽。法治主义的提出，限权理论的推广，人权观念的普及，民法体系的建立，诉讼法论域的沉默权、无罪推定、辩护权的实施，等等，都显然与价值规范论的法学方法论相关。

　　其次，我们再看利益规则论。法律除了具有价值属性，还涉及利益，所谓定分止争，指的是利益的调整，法律的一个主要功能是通过国家颁布的权威性法律（当然也包括为社会所认可的习俗惯例等）来调整个人与他人、社会法人之间，乃至个人与国家之间的利益纠纷，因此，作为一种有关利益的法律规则体系，利益规则论是从实然角度解释法律的一种基本方法论。当然，利益规则论也属于一种大的方法论，具体说来，功利主义法学、实证主义法学、现实主义法学、分析法学、新实证主义法学、新分析法学等使用的也都是这个方法论。利益规则论主要以实存的国家法律为依据，从利益以及利益之间平衡的角度来分析法律制度，解释法律的功能，讨论法律的本性。西方法学理论自18世纪以来，利益规则论与法律价值论一路争雄，也成为一个主导的法学方法论，例如，仅实证法学派，200年来，就演变了几代，直到今天仍然没有衰退，而是越来越趋于精密和细致，西方法学理论20世纪的几次大的论战也主要是在价值规范论和实证法学派之间展开的，它们的理论对于西方普遍性的法律制度的确立与改进，特别是对于一些具体的法律制度，尤其是部门法所涉及的法律制度，具有举足轻重的作用，构成了当今世界范围内法律理论和法律制度的通行“货币”。从某种意义上说，法条主义或法律的中立性、程序性和形式主义之特性，就是通过利益规则论塑造出来的，法律规则必须是客观抽象的，必须形式一律，平等对待，通过共同利益的法律规则来调整确立个人利益的边界，等等，这些法律的基本原则都是基于利益规则论的法学方法而得到证成的。

　　就中国法学26年的理论和制度实践来看，利益规则论的方法论也是一种主要的在现实中发挥了重要作用的方法。例如，我国市场经济秩序的调整，市民社会的初步建立，民事司法制度的改进，产权规则的立法与实施，个人权益的制度保障，行政赔偿法的实施，等等，这些都与利益规则论的方法论有关。还有，中国法学作为一门独立的学科体系，尤其是部门法学的体系化构建，一些基本原理、概念与立法条款的界定、阐释，都与利益规则论的方法论密切相关。所谓法条主义，依据的核心方法就是利益规则论的法学方法，没有利益分析，没有规则研究，没有权利与利益的平衡考量，中国法学的学科体系就建立不起来，虽然，我们还不能说这个学科体系目前就已经完备了，但利益规则论的方法论是其基础方法之一。当然，对于中国法学的学科性建设来说，我不否定建构性的知识社会学方法论也是一个有效的方法，但它只能是补充性的，而且中国法学的知识社会学方法毕竟不是纯正的法学方法，它的引入法学不能以否弃利益规则论方法以及价值规范论方法为前提。

　　前面本文初步分析了中国现代法学26年、西方法学200年占据主导的两大法学方法论，即价值规范论和利益规则论，应该指出，对于中国法学来说，我们只是用了26年的时间走完了人家200年的路程，因此，中国法学方法论的幼稚、粗糙和不完备乃是毋庸置疑的。但是，问题在于，我们是否因为这些简直是无法忍受的不成熟就否定了这两种方法论乃至中国法学的基本内容和整体状况呢？难道我们类比西方法学理论和制度的200年进程，就意味着中国是西方法学的殖民化，就丢失、断送了中国法学的自主性和主体自我了呢？在这个基本观点上，(点击此处阅读下一页)

　　我与邓正来的（批判性的）知识社会学的法学观，乃至与朱苏力、梁治平（部分观点）的基于地方性知识和本土资源的法学观是有着本质性不同的。我不认为中国现代法学要走一条反对现代化的道路，不认为中国法学学习西方200年的法学理论和制度就是去中国化，就是反中国主义，我不认为西方法学的主流制度、价值和理论就全然是西方中心主义，就全然是西方特殊论，而且是共谋损害中国利益的西方霸权论。我认为在西方200年的制度建设和理论构建中，在它们的基本方法论方面，是隐含着普世性价值的，是具有普遍性意义的，我们当前的首要任务与其说是创新，不如说是补课，即补人家建立基本制度和基本理论的或缺之课，是学习如何构建一个自由正义的法律制度以及相关的理论和方法。而且我认为，中国法学26年实际上正是这样一步步前行的，尽管不无扭曲，不无痛苦，不无权宜，甚至不无妥协和堕落，但总的方面和基本的方向是确定的，所需要的是如何进一步完善，如何隐忍不屈地继续下去，在理论和制度上终有所成。

　　当然，我们也不能忘记邓正来们所一再陈述的中国性问题，其实这个中国法学乃至中国学术和中国社会建设的中国主体性问题，中国思想领域26年的普遍本质主义从来就没有遗忘，但不是挂在口头上，而是付诸于具体的制度与理论的建构之中。只不过我们所理解的中国特殊论，中国主体论，或中国观，不是反西方主义或普遍价值论的中国观，而是基于普遍主义之上的中国主体论或特殊论。旧的教条、幼稚的中国自由主义法学或政治哲学应该走向成熟，应该理性地区分西方价值和制度中的特殊性与普遍性，应该拒斥包裹在普遍性之中的西方特殊论和西方霸权，应该在持守普遍主义的同时，维护我国的主体性，建立我们的基于自由政治和法治国家之上的中国观、中国法学和中国法学的知识谱系。如何分辨西方中的普遍性与特殊性，如何考量我们的普遍性与特殊性，如何在价值、制度和方法等方面协调中西之辨、古今之辨、特殊与普遍之辨，这是中国法学面临的新课题，是一个远比简单地改造旧法制更为严峻的挑战，中国法学今后的方向，它的荣辱曲直，功败垂成，在我看来，全维系与此。

　　我始终认为，我们处于一个伟大而又卑微的立宪时代，这个时代需要法律哲学的提升，需要审慎成熟的政治家，需要言正行毅的法律人，需要宽容忍让的人民，只有大家共同携起手来，才能度过重重难关。正像黑格尔在《法哲学》所申言的：

　　这里是罗陀斯，就在这里跳舞罢！

　　这里有玫瑰花，就在这里跳舞罢！

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