刘大生：不惑的代价——我的学术生涯

　　1982年秋天，我作为一个北京大学法律系四年级的学生，在石家庄市公安局桥东分局预审科实习了两个多月。见闻很多，感触最深的有两点。一是收容审查的普遍运用，二是强奸案件的高比例。　

　　强奸案件为何如此多呢？那些被定为强奸的案件真的都是强奸吗？我带着这样的疑问回到了北大，并着手准备毕业论文。强奸，强奸，对，就写强奸。我继续收集资料，继续思考强奸问题。第二年春天，当学校正式布置论文任务时，我对以往的强奸理论和强奸案件的处理实践产生了大量的疑问并已形成了论文的题目和主要观点。我的题目是《试论构成强奸罪的关键》，主要观点是：关键在于强制。　

　　什么是强奸呢？流行的观点是：只要性行为是违背妇女意志的，就是强奸。什么是违背妇女意志呢？实践中是这样把握的：　

　　一个大姑娘和一个大小伙子在一起玩了两天，白天吃在一起，晚上睡在一起，第三天晚上当小伙子要求同她做爱时，她推了几推，这也叫违背妇女意志。你能说不是吗？她若愿意为何要推？　

　　一个机关女干部为了入党，委身于她的上司，也是违背妇女意志。你能说不是吗？她是不情愿的，之所以“同意”，那是被逼的，不同意就不能入党。　

　　一个未婚女工在下班的路上遇到一个不认识的男青年，被邀请一起看了电影，看完电影后一起散步，散到林子里做了爱，并约定“明天晚上还到这里来”。第二天傍晚，姑娘出发赴约时，露出了不正常神态，被家人逼问，便说有人强奸了她。于是，她的哥哥弟弟便到林子里将那个强奸犯捆送公安局。这当然也是违背妇女意志，也是强奸无疑。我旁听了负责审查起诉的检察官的提审，检察官对人犯说：“如果她是愿意的，她为何还要叫人抓你？”　

　　有一个小伙子对他的女朋友说：“你要是不愿意，咱们就吹”。女朋友不想吹，于是他们就干了那种事。后来，小伙子被定为强奸。因为他用“吹”威胁了她，是违背妇女意志的，所以是强奸。　

　　以上都是我遇到的实际案例，说违背妇女意志都有一定道理，但是，那些被判有罪的男人明显又是冤枉的。　

　　推几下就是不愿意吗？夫妻之间经常还要推几下呢？如果真的不愿意，为何要与陌生男人同吃同住？为何愿意与陌生男人一起看电影、逛马路？　

　　如果她不够入党的条件，不让她入党就是正当的，而绝不是威胁；
如果她够入党的条件，她就不怕威胁，不会委身他人；
只有那些既不够条件又想入党的人才会卖身换党票。入党问题怎么可能成为强奸的手段呢？　

　　既然“不同意就吹”也可以构成强奸，那么“你不同意我就哭”，“你不同意我就死”，“你不同意我就生气”，“你不同意我就不高兴”等等，不都可以顺理成章地构成强奸吗？　

　　出现上述矛盾的根源在哪里呢？就在于指导强奸定性的理论有问题。这个有问题的理论就是在法学界十分流行的理论：“只要违背妇女意志就是强奸”。当时我将这个理论归纳为“唯违论”。　

　　法学界有学者发现了“唯违论”的毛病，提出了一种完善的办法，主张在认定强奸时，主要看妇女有没有主动，如果没有主动就是强奸，如果主动就不是强奸。　

　　我当时将这种理论命名为“非主动论”，并指出这种理论危害更大，因为男女两性由于心理和生理的差别，导致在绝大多数情况下（包括恩爱夫妻之间）的性关系都是由男人主动发起的，女方则是被动的。

　　法学界还有学者提出了一种新观点，认为“如果妇女不能抗拒就是强奸，如果能抗拒而没有抗拒就不是强奸”。我当时将这种理论归纳为“不能抗拒论”，并指出这种理论也是有害的。因为，能抗拒和不能抗拒的界限是难以分清的：当需要抗拒时，说明已经有了强制，既然有了强制，一般的女性是斗不过男性的，就是不能抗拒；
当强制发生时，一般的男人不会将女性打死，因此女性总有抗拒的可能。所以，能抗拒就是不能抗拒，不能抗拒就是能抗拒。如果没有强制发生，女性只需要拒绝而不需要抗拒；
如果强制已经发生，抗拒不抗拒都不影响男方想强行奸污的性质。　

　　上述三种理论还有一个共同的严重毛病，就是不能正确认定强奸未遂。“唯违论”和“非主动论”可以将一切男人未能实现的性要求认定为强奸未遂。比如，任何一个男人只要有了意思表示，女方同意了当然就是和奸，不同意就是强奸未遂，因为“不同意”就意味着女方“非主动”，意味着“违背妇女意志”。这样，就很容易将强奸未遂和“求奸未果”混同起来，从而造成大量的冤假错案。　

　　“不能抗拒论”可以将一切强奸未遂罪开脱为无罪。比如，一个男人对一个女人实施强暴，由于那个女人能抗拒并竭力反抗而未达到目的。这分明是强奸未遂，但根据“不能抗拒论”，女方并未达到“不能抗拒的境界”，因而也就不构成强奸罪（包括强奸既遂罪和强奸未遂罪）。　

　　因此，我的论文主要批评了流行的“唯违论”，对于不流行的“非主动论”和“不能抗拒论”也附带进行了批评。同时提出了我自己的理论：“强制论”。我的文章认为，任何性行为，只要男人对女人实施了强制，就构成强奸。强制以外的其他手段，包括纠缠、哀求、利诱、不合作表示，等等，都不能成为强奸的手段，更不是强奸的关键。只要强制，不管是对陌生人，还是对熟人、同事、朋友、情人、恋人，哪怕是妻子，也不管能不能抗拒，都构成强奸；
只要没有强制，不管女方主动还是非主动，愿意还是不愿意，能抗拒还是不能抗拒，都不构成强奸。强制成功了，是既遂；
强制不成功，就是未遂。　

　　强制是男人的行为特征，容易认定，“不愿意”是女性的心理特征，不容易认定。“不能抗拒”是女性的主观状况，也不易认定。根据“强制论”，既不会“扩大强奸未遂”，也不会“开脱强奸未遂”。这些就是我的毕业论文的基本结论。　

　　可是，书生气十足的我，还未到而立之年的我，却没有注意到，我的论文指导老师就是一个坚定的“唯违论”者，广泛流行的《刑法学教材》，正是由他参与编写的。更没有想到的是，我的指导老师，作为北京大学的一分子，居然会将北大的学术传统抛到九霄云外，居然认为我的学术观点是犯上作乱，是和老师捣蛋。他扬言不让我及格，最后勉强让我通过，也只是给了我一个最低分——三分。我们班上百分之九十的同学得了五分，两三个同学是四分，就我一个人得了三分。三分倒也罢了，他还在我的论文评语里写道：“书写工整，……但是，本文认为强奸不违背妇女的意志，则是完全错误的”。　

　　其实我的书写很不工整，只是我的同窗好友，现任广东省反贪局副局长的欧名宇怕我通不过，帮我重抄了一遍罢了。　

　　说我“认为强奸不违背妇女的意志”则完全是对我的诬陷，是对我的论文的“奸污”。因为我的论文绝对没有说“强奸不违背妇女意志”，我只是说，“强奸是违背妇女意志的，但违背妇女意志的不一定都是强奸”。这就像“太阳是发光的，但发光的不一定都是太阳”的道理一样。如果谁说了一句“发光的不一定是太阳”的话，就指责他散布了“太阳不发光”的反动观点，那不是“奸污”又是什么呢？　

　　我的同窗好友，现任北京大学出版社副社长的张晓秦看了评语后说：“你刘大生也太呆了，那老师的道德也太不够意思了”。　

　　先我一年离开北大的一位学理工的师姐从远方来信批评说：“你和导师作对能有好结果吗？这不能怪导师而只能怪你自己不识时务”。　

　　我的小师弟，现任福建省高级法院审判员的梁志强在我的毕业纪念册上写道：“探索是要付出代价的”。十几年来，我一直未见到过梁师弟，但愿他能尽早看到我这《不惑的代价》。　

　　我的另一位师弟李志学在我的毕业纪念册上写道：“你付出的比你得到的要多得多”。北大百年校庆期间，我和李志学重逢了，他问：“混得怎么样？”我说：“你的留言不仅是对我大学生活的总结，也是对我这十五年工作的预测。你的话成了我摆不脱冲不破的谶语”。李志学连连说：“罪过，罪过，我的罪过！”　

　　最令人伤心的还不是评语，那老师对我说：“或许若干年后，你的观点会得到公认，会成为流行的权威的观点，但是现在不行，现在提出这样的观点就是不可原谅的错误”。还有比这种语言更能让人毛骨悚然的吗？记得毛泽东在庐山会议以后对彭德怀也说过类似的话：“或许若干年以后，历史会证明你彭德怀是正确的，但是现在不行，你现在散布这些观点就是反党反革命”。工作以后，还有一位姑娘也对我说过类似的话：“或许在将来你是对的，或许我将来会后悔，但是现在不行，现在就要跟你闹！”老师，领袖，姑娘，都是最可爱的人，为什么都要讲一些让人毛骨悚然的话呢？　

　　“将来”，“将来”，我刘大生当然也会有将来。　

　　十多年后，我遇到一位打工妹，她以自己的切身体会对我说：“什么强奸？女人只要不同意，男人一点办法也没有。坐牢的强奸犯，百分之九十是冤鬼”。　

　　也同样是十多年后，我的一位当检察官的女学生对我说：“一个女孩让一个男孩帮她洗脚，帮她按摩，帮她脱衣服，盖被子，熄灯关门，然后要男孩回自己的房间休息，男孩在按摩过程中欲火大着，哪里还睡得着？于是一会儿又回来了，趴到了女青年的身上。……现在，检察长要我以强奸罪起诉，理由是趁人熟睡。我难死了。一个大男人压过来了，居然一点都不知道。刘老师，您说这可能吗？就是已经睡着了，也不可能不醒。我问过好多女同胞，都说不可能。刘老师，您说我该怎么办呢？”　

　　我回答说：“法律之所以如此地和男人过不去，那是进步的男人们为了鼓励妇女解放而义气用事，是出于政治原因，而对于‘趁人熟睡’一类的问题并没有做过严格的科学论证。也正是由于政治上的原因，后来的男人们就更不敢对这些问题提出质疑了。谁要是提出质疑，谁就是不尊重妇女，谁就是为坏人辩护。哪一个男人戴得起这样的大帽子呢？先进的男人们为妇女的解放作出了贡献，看来，男人的解放也要靠你们这些先进的妇女了。你不必和你们的男检察长硬顶，但是你应当写一篇文章”。　

　　来自女士们的理性的论断使我对十几年前完成的并受到“奸污”的毕业论文更坚定了信心。但是，那装在档案里的评语是可以更改的吗？毕业时受到的心理创伤还能够抚平吗？亲爱的老师，亲爱的园丁，您手上的剪刀还是慎重一点使用吧。

　　作者为江苏行政学院教授

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