王怡：三种自由的混淆：——评《互联网出版管理暂行条例》

　　继2000年国务院《互联网信息服务管理办法》和信息产业部《互联网电子公告服务管理规定》以来，当局不断加强对于网络信息传播的监管和控制，而新闻出版总署和信息产业部在今年6月24日联合发布的《互联网出版管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》），则通过对于“互联网出版”这一横空出世的概念肆无忌惮的扩大解释，使包括个人和非经营性的一切网络言论及其传播都可能需要对言论者进行事先的主体“审查”和批准，从而使刚刚生长起来的网络空间面临大棒下的危机。8月1日该条例实施后，大量非经营性的个人网站、企业宣传网站、学术网站、网络刊物和群发邮件，包括BBS和留言板等诸种言论表达和传播的形式都存在着被一部行政管制下的恶法所扼杀的危险。

　　根据各国公法上关于公民权利的理论与实践的划分，及我国现行宪法的规定，在涉及网络信息传播上，公民拥有三种不同的自由，一是“言论自由”，一是“出版自由”，一是“通信自由”（包括通信秘密）。《暂行规定》是根据今年2月1日实施的国务院《出版管理条例》第67条的授权而制定的，它只能针对网上的出版活动进行细化的规定，但《规定》通过对“互联网出版”的最大化的解释，混淆和侵占了其他两种自由权利的空间。《出版管理条例》第1条明确规定该条例的目的之一是为“保障公民依法行使出版自由的权利”。而这个《暂行规定》因其定义上的随意性和模糊性，一旦实施，则可能借着管理出版活动的名义，对公法上的言论自由、通信自由及私法上的版权权益都构成无端的排斥，成为高悬于网络上每一个致力于言论表达的人头顶上的达摩克利斯之剑。

　　《暂行规定》对“互联网出版”的定义如下：

　　本规定所称互联网出版，是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。

　　审批制和备案制：

　　《互联网信息服务管理办法》将“互联网信息服务提供者”区分为“经营性”和“非经营性”两种，对前者实行“审批制”，对后者则实行“备案制”。《互联网电子公告服务管理规定》也循此进行了相同的划分。备案制的特点在于只履行登记程序，不对其内容进行任何实质审查。同时，除了审批与备案的区别外，非经营性的互联网信息服务提供者的法律责任也相对较轻，最高的处罚仅仅是“责令关闭网站”而已，这与针对非法的经营性互联网信息服务提供者最低“10万以上100万以下的罚款”相比，说明立法者主要的目标还是放在市场秩序的管理上，对非经营性信息传播还没有到如临大敌的地步。事实上，两年以来，非经营性的个人网站、个人论坛、留言板或网络刊物，基本上都没有进行备案登记管理。

　　然而两年后的《暂行规定》，却出乎意外的没有对“互联网信息服务提供者”进行经营性和非经营性的划分，而建立了一个大一统的“审批制度”：从事互联网出版活动，必须经过批准。未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动（暂行规定第6条）。

　　也许这只是在立法技术上的疏漏，那么这个区分在规定法律责任时就该理所应当的浮现出来了。然而处罚条款也没有对此进行区分：未经批准，擅自从事互联网出版活动的，由省、自治区、直辖市新闻出版行政部门或者新闻出版总署予以取缔，没收从事非法出版活动的主要设备、专用工具及违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下罚款；
违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下罚款（暂行规定第24条）。

　　从简单的立法技术上说，写下“违法经营额不足1万元”时就应该想到“没有违法经营额”的情况。《互联网信息服务管理办法》针对违法的经营性信息提供时就是这样规定的，“没有违法所得或者违法所得不足５万元的”。这里的区别一个是“违法所得”，可以解释为利润，那么违法经营是可能并没有“违法所得”的。另一个是“违法经营额”，可以理解为销售收入，那么既然是违法经营，就不可能没有违法的销售收入，否则违法经营就是一种“未遂”的状态。那么从处罚条款对于“违法经营额”的划分来看，所谓“擅自从事互联网出版活动”一定是经营性的。不存在没有“违法经营额”的擅自的互联网出版活动。

　　但这是从处罚条款往回推导，这种推导的结果是与不区分经营性与非经营性的关于“互联网出版”的宽泛定义相矛盾的。哪一种才是立法者的意愿或有意留下的弹性空间，网民们并不得而知。而如果不能明确“互联网出版”的主体仅仅是“经营性的互联网信息服务提供者”。那么非经营性的网络作品的“登载”或“发送”就势必会被视为“违法经营额不足1万元”的情况，我们的言论表达除了被关闭和被没收计算机设备外，就还将面临“1万元以上5万元以下罚款”。

　　公法上的言论与表达自由

　　由于我国的宪法言简意赅，又因缺乏宪法司法化的传统而不可能在司法判例中得到具体化的诠释。尽管全国人大名义上享有宪法的解释权，但既然没有相关案件也就没有解释的必要。所以我们在试图讨论譬如“言论自由”的概念意味着什么时，我们发现除了这四个字以外，我们缺乏任何具有合法性的说服力的资源。所以迄今为止，尽管1982年宪法已到弱冠之年，但在这四个字之上，法律并没有积累起任何超过四个字以上的经验。虽然学者们写出了汗牛充栋的著作，但在法律上，唯一可以确定的对于言论自由的合法的肯定性的解释就是“言论的自由”（最多加一个不负责任的虚词）。所以指责某个政府的管制行为干预和侵犯了言论自由，在目前的法律语境下，只具有道义上的效果，而不具有任何法律上的说服力。只要没有宪法司法化的制度，“言论自由”这四个字一碰上具体的事情，就立刻阳萎。

　　但如果诉诸于否定性的解释，我们可以在现有法律中得到超过四个字之上的答案。无论在美国第一宪法修正案还是在中华人民共和国宪法里，“言论自由”都是与“出版自由”并列的。换言之，言论自由“不等于出版自由”。

　　言论自由，在多数情况下亦称之为“言论表达自由”，因为言论必将与某种形式的表达联在一起，否则就只是“腹诽”的自由。而出版则是表达及传播言论的一种形式。而《暂行规定》的宽泛定义则在一定程度上混淆了表达与出版这两个概念，扩大了出版管理的权限。从这个否定性定义的角度看，我们可以理直气壮的说对于“互联网出版”这一概念的最大化解释，的确侵犯了公民的言论表达自由。

　　《中华人民共和国著作权法实施条例》中是这样解释“出版”的：“将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。”

　　《世界版权公约》第6条给出版所下的定义是：“可供阅读或者通过视觉可以感知的作品，以有形的形式加以复制，并把复制品向公众传播的行为”。

　　《出版管理条例》没有解释“出版”的概念，但指出“本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”

　　对照上面《暂行规定》给出的“互联网出版”概念，仅仅坚持了关于出版的“选择和编辑加工”这一特征，通过这一特征将BBS和留言板等电子公告形式的信息传播排除在外，划分了《暂行规定》与《互联网电子公告服务管理规定》的不同适用范围。然而最重要的“复制”这一本质特征却被取消了。复制是包括电子出版物在内的一切出版物的特性。没有复制就没有出版可言。而在《暂行规定》的定义里，仅仅只有将作品“提供给公众下载”这一种传播方式涉及到了经典的出版概念。而暂行规定却将这种复制视为广义上的“在线传播行为”的一种，而将各种在互联网上“登载”和“发送”作品的传播行为均视为出版。

　　这就对言论表达自由构成了实质上的侵犯。去掉了复制这一特征的“出版”概念，就完全等同于“表达”和“传播”本身。对一个传统文人而言，将作品变成印刷体具有一种非凡的意义。在未有网络之前，这一梦想只能通过印刷的复制生产来实现，所以出版是与印刷体相关联的一个概念。但在私人拥有电脑、打字机以及互联网出现之后，印刷体和油墨的芳香都不再专属于出版。在互联网上的信息传播和表达，唯一与出版具有形式相似性的就是铺天盖地的印刷体。但因为这种形式的相似性而把网络上的表达和传播均视为“出版”则是刻舟求剑的幼稚看法。因为这种印刷体不是根据编辑加工和复制生产带来的，而可能就是在线进行创作和表达的直接产品。你只能将打字等同于写字，而不能将打字等同于印刷。

　　如果我们将手写稿传给朋友们观看，这不是出版，因为没有复制生产。而只能称为原件的传播。将手写稿换成打印稿也是一样。

　　如果我们在自家墙上写上一首诗，供公众欣赏，这也不是出版，而只能称为公开发表。将墙壁换成个人网页也是一样。这个问题涉及版权法，会在后面更详细论述。

　　事先约束

　　扩大出版概念，将几乎一切网络上的传播和表达方式纳入其中，这是当局近年来应付各种社会危机时惯常使用的吸星大法。用含混的概念包容更多的外延，以延续对越来越复杂的社会的大而化之的控制力。

　　这种概念扩大化的本质是借出版管理，通过审批制度，对言论表达和传播进行“事先约束”。

　　尽管包括《暂行规定》在内的当局互联网监管法案，均为言论自由设立了一系列的否定性限制，但在备案制下事实上是不存在事先约束的。但在审批制下，这些含义无法确切的否定性限制就成为了实体审查的标尺，而构成了对于言论表达的事先约束和表达审查制度。

　　在西方各国的公法理论与实践中，对于言论自由的大小和限度各有不同的认识和标准，但原则上禁止对言论表达进行事先约束，则是“言论自由”与“出版自由”这两个概念的题中之意和一个公认的最低标准。如布莱克斯通在《英国法律评注》中指出的，出版自由“仅仅存在于禁止对出版刊物的事先约束中”。1931年，美国最高法院在尼尔案中确立了事先约束和事后处罚的两分法，即言论表达受到免于事先约束的保障，如果事后被裁定违法则会受到事后处罚。

　　换言之，即使什么样的言论不应该在事后受到处罚这一点是众说纷纭的，但言论通常在事先不应该受到审查和约束却是不言而喻的。除非对国家安全构成了“明显而及时”的威胁，事先约束才是被接受的。例如里根在1983年对美军入侵格林纳达和布什在2001年美军攻击阿富汗期间实行的新闻封锁和管制，但这种封锁依然引发了极大的指责和争论。

　　《暂行条例》将互联网上几乎一切“登载”和“发送”言论的行为都视为“出版”，然后对言论发布者实行审批制，等于建立起了对互联网言论表达的全面的事先约束机制。

　　如果换成网下的语境，这意味着我们想将手写稿传给朋友们观看或在自家墙壁上写一首诗，都需要申请批准。

　　违背宪法原则的言论

　　在《暂行规定》和其他互联网管理法案为言论自由设立的一系列否定性限制中，第一条都是一样的，即“反对宪法所确定的基本原则”。那么言论自由能不能包括反对宪法基本原则的表达自由？比如宪法规定男女平等，那么我的言论自由是否包括可以发表男女不应该平等的观点？因为所有超过四个字以上的理论分析都不具有被宪法采纳的合法性，所以得出一个无懈可击的结论似乎有一定难度。但我认为这个答案是可以从宪法文本当中直接推导出来的。一个简单的逻辑是：宪法可不可以修改？

　　各国宪法根据修改程序的难易，而在理论上有称为刚性宪法与柔性宪法之分。但没有任何一国的宪法规定宪法是不可以修改的。道理很简单，因为宪法的“合法性”和“正确性”的基础是来自代议制度之上的公民的协商和同意。如果认为宪法是不可修正的，其意义就等于宪法的合法性和正确性是建立在公民的同意之上的，换言之，宪法具有更高的自圆其说的价值来源。

　　一句话，可以修改的宪法才是宪法，不可以修改的宪法不是宪法，而是神学。

　　我国宪法也规定了修改程序，并没有将任何一个“基本原则”单列出来说这是不能修改的。那么如果在宪法被修改之前，言论自由不包括反对宪法条款的自由，试问宪法又如何被修改？

　　宪法可以被修改，就意味着宪法可以被反对。如果认为某一个基本原则是不可表达反对意见的，也就意味着这一基本原则是不可修正的。不可修正的基本原则，事实上就超越于宪法之上。

　　一句话，可以反对的宪法才是宪法，不可以反对的宪法不是宪法，而是神学。

　　从实践上看，我国已经多次修改宪法，邓小平、江泽民诸公，在宪法尚未修改之前均发表过反对宪法基本原则的言论。(点击此处阅读下一页)

　　《暂行条例》等法规意欲维护的“基本原则”，也就是被写入宪法序言的“四项基本原则”。这四项基本原则如果不能在言论上被反对或质疑，这四项基本原则在本质上就不是宪法条文，而是神学天条。可以修正的宪法，就不过是这四项基本原则的下位法。这从根本上构成了我国有宪法而无宪政的局面。

　　不过据说16大新的党章修改草案已经去掉了四大原则之“马克思列宁主义”，而改为‘邓小平理论和江泽民三个代表的思想”，是耶非耶，不久可见分晓。这也是公然反对现行宪法的言论，可见天条也不是道一以贯之，不过是只准放火不准点灯罢了。

　　言论自由包括了表达对现行宪法的反对意见，从简单的逻辑推理可得出的结论，是明明白白包含在现有宪法条文中的。“不能反对宪法所确定的基本原则”，是对言论自由最大的误解和强奸。如果一个老板在招聘员工时公然开出性别歧视的条件，这是违宪。如果这位老板发表一篇文章认为性别歧视应该被允许并要求修改男女平等的宪法条文，这不是违宪。

　　公法上的通信自由

　　《暂行规定》将“通过互联网发送到用户端的……在线传播行为”视为出版，使得互联网上通过群发邮件进行信息传播的通信自由与通信秘密也受到了威胁。上述所知，“出版”的概念是“通过复制公之于众”的意思。前面的分析我们看到，《暂行规定》取消了“复制”这一出版的本质特征。在这里，其定义又混淆了“公众”与“公之于众”，混淆了“用户”与“公众”，从而混淆了“出版”与“通信”的不同概念。

　　互联网上的“发送”，通常是通过电子邮件进行的。如果我们将自己的作品甚至别人的作品汇编通过手写体或打印稿寄给数十位朋友，如果一家企业将宣传资料寄给数千位客户，这是出版还是通信？事实上《出版管理条例》也没有将这种情况视为“出版”。但在网上，我们将自己或别人的作品汇编通过群发邮件发送给数十、数百的朋友或愿意接收的订户，以及企业将宣传资料寄给上万的用户（均为免费），按照上述定义，却会被视为“互联网出版”而需要申请批准。这已经远远离开出版的概念，而侵入了私人通信的领域。

　　什么叫“公之于众”，出于非经营性目的，给一万个人寄去同一封信是否就叫做公之于众？是否就从“通信”的概念跳到了“出版”的概念上？《暂行规定》将发送信息给用户的行为视为“公之于众”，将一定数量的用户视为“公众”，并对用户数量也没有定量的界定。而通信自由之所以受到宪法保护，且这种保护的强度超过言论自由，即公开发表言论可能受到的限制在私人通信中也会受到保护，通常不会因此受到法律的追究。就因为通信在方式上就是秘密的和非公众的。我们可以说，由于互联网和群发邮件等技术的出现，通信变得快捷，因此在信息传播上开始具有类似于传统出版业的效果与影响。但一个部门的行政规章，是无权对宪法所确立的“通信自由”作出如此重大的限制和取消的。《立法法》规定，“部门规章”的立法权限只能是“属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。而《暂行规定》的合法性直接来源于《出版管理条例》的授权，而其对“互联网出版”的宽范定义触及到了对通信自由的重新界定和限制，因而应当是无效的。

　　以企业为例，在街上向公众发放宣传资料，仅仅被视为户外广告行为而需要在县一级的工商部门登记备案，而在网上通过群发邮件向特定的用户发送经过编辑的资料或在宣传网页上登载此类资料，却可能被视为“出版活动”而需要省一级的新闻部门批准。这比注册成立一家普通公司的手续规格更高。岂不是咄咄怪事。这不仅对私人间的信息交流和学术研究，同时如此严格的审批制度对企业开展电子商务活动和网络宣传事实上也构成了致命的打击。

　　私法上的信息网络传播权

　　从版权法角度看，在个人主页或企业主页上发表作品，供公众阅读，这种信息传播方式因为没有复制生产的环节（目前主流的观点不认为浏览者在电脑内存中的短暂复制构成版权法所称的复制），因此在传统上是更接近于“广播”而不是出版的。《伯尔尼公约》第十一条规定，文学和艺术作品的作者享有“１．许可以无线电广播其作品或以任何其他无线播送符号、声音或图象的方法向公众发表其作品；
２．许可由原广播机构以外的另一机构通过有线广播或无线广播向公众发表作品；
３．许可通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图象的类似工具向公众传送广播作品。”的权利。我们看到，个人主页的网络传播行为是可以被涵盖在这个定义中的。

　　随着网络传播的发展，并考虑到广播传播与网络传播的一个重大区别（广播是单向的，受众没有选择，网络传播则是交互性的，受众可以选择时间和地点进行访问），1996年《世界知识产权组织版权公约》，将网络传播权单列出来，成为与广播权并列的一项版权权利。我国在２００１年１０月２７日修改著作权法，即按照版权公约的规定在传统的发表权、发行权和复制权等之外，并列了著作权人的“广播权” 和“信息网络传播权”：

　　（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；

　　（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；
（《著作权法》第9条）

　　而《暂行规定》将登载“自己的作品”和“他人的作品”均视为“出版”，而建立审批制度。至少对于“自己的作品”而言，这是对作者“信息网络传播权”的侵犯。是否有复制生产的环节，这是版权法将广播和网络传播的权利与发行复制的权利区别开来的一个特征，我们看到《暂行规定》取消这个区别，就等于取消了“广播权”和“信息网络传播权”这两项著作权人单列的权利。

　　在《暂行规定》所列出的“供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”中，只有将作品提供给公众下载属于发行复制的出版概念，而浏览、阅读和使用都是对“原件”的浏览、阅读和使用，是对作品的“广播”而不是对作品的“出版”。

　　网络传播与传统媒体的区别

　　美国1996年通过的《通讯严肃法》（CDA法案），因为对性材料的网络传播和言论表达进行限制，而很快在宪法诉讼中，被最高法院宣告违宪。在此案中，美国政府意图援用以前对传统媒体进行限制与审查的案件来为CDA法案的合宪形辩护。但大法官们指出了网络传播方式和传统媒体的两个重大区别：

　　1、传统媒体无论是广播和电视频道，还是报刊出版物，都具有一种“稀有性”。政府对某种言论的适当限制与这种稀有性相关。但英特网几乎不能被认为是一种稀缺的言论表达用品。“英特网上内容就象每一个不同的人的思想一样丰富多彩。”因此没有任何理由将对于传统媒体的限制照搬到网络上来。

　　2、传统媒体的言论表达具有一种“主动侵入性”，受众是被动的接受和随时随地的受到其影响。但互联网并不具有侵犯性，网上的信息和正在进行的信息交换不会自动侵入个人生活空间，更不会自动出现在某人关闭的计算机屏幕上。

　　基于这种对比，美国最高法院的结论是对网络言论表达的限制，应该明显低于对传统媒体的限制。

　　然而以这一部《暂行规定》为例，我们看到当局在近年来针对互联网信息传播的立法中，却完全是一种相反的立场，即对网络信息传播的监管和限制，日益强过了对于传统媒体的监管和限制的力度。同样的特征带来不同的倾向，这取决于立法者的主要意图，如果以保障言论自由和出版自由为目的（像《出版管理条例》自称的那样），网络与传统媒体相比，并不更需要这种保护，而如果叶公好龙、以警惕言论自由和限制出版自由为目的，那么网络的上述特征就恰恰表明它比传统媒体更加需要这种“警惕和限制”。

　　结语

　　《暂行规定》不区分经营性与非经营性的互联网信息提供者，不坚持复制发行这一“出版”概念，更不区别自己的作品与他人的作品，将几乎一切有选择性的登载和发送作品的信息传播行为均纳入“互联网出版”的主体审查制度，造成了对宪法确立的言论自由和通信自由的侵犯，和对学术交流、信息传播及电子商务活动的重大制约。尽管我们不希望这是两部委出台此规定的初衷，但从这样宽范之极的立法语言中，公民无法得到一个关于《暂行规定》实施范围的准确预期，因此，对《暂行规定》的“互联网出版”的定义及相关条文进行修改或限定性的解释，将是极其必要的。

　　我国目前的行政诉讼，依然不允许针对抽象行政行为（立法）提起合法性审查的诉讼，《行政复议法》也仅仅将行政规章以下的抽象立法列入提请行政复议的范围。一旦8月1日后，非经营性和非复制性的登载和发送行为因没有申请批准而受到此规定的处罚，被处罚者将不可能通过复议或诉讼渠道寻求救济。尽管《立法法》规定国务院有权“改变和撤销不适当的部门规章和地方政府规章”，但除了呼吁之外，却缺乏由公民来启动的正当程序。况且这种撤销是没有溯及力的，因此对被处罚者也不会带来补偿。

　　尽管《立法法》还规定，“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。但因为缺乏宪法司法化的制度，缺乏针对政府抽象立法行为的行政诉讼和违宪审查，一旦民间社会对某部政府立法抱有意见，甚至像我此文一样认为其侵犯了公民的宪法权利，我们发现，除了诉诸于笔墨，我们根本没有通过努力去寻求改变的制度化途径。

　　而一个利益日益多元化的社会，如果缺乏制度博弈的途径，就将是极其危险的。

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