徐昕：法律的私人执行

　　摘要：本文基于法律执行的经济分析，结合民间收债、私人侦探、私刑等社会现象，系统论述了私人执法的理论和实践，并从私人执法角度阐释了私力救济问题，其中尤其聚焦于中国实际，进而提出中国应加强私人在法律执行中的作用。

　　关键词：私人执法/经济分析/民间收债/私力救济

　　法律“规则躺着不动，要等私人公民的活动给它注入生命”。[1]

　　——劳伦斯·弗里德曼

　　在一般观念中，执法指国家司法、行政机关及执法人员依法定职权范围和程序将法律规范适用于现实的社会关系之活动，私人除作为执法对象和守法外，与执法毫无关联。在法律实证主义看来，法律是国家垄断的行为规则，私人不可能在法律执行中发挥主体作用。而一些经济学家认为，执法权究竟属于国家抑或社会并不重要，关键在于何种执法模式符合最大化原则，故倾向于公共机关与私人的竞争机制。因此，法律执行可分为公共执法和私人执法[2].公共执法指通过公共代理人（如警察、检察官、税务检查员）发现和制裁违法者。除公共执法外，私人在法律执行方面也发挥重要作用，如为公共机关提供信息，提起诉讼尤其是侵权诉讼，公司和其他私人组织实施内部规章，公共机关委托私人执法等。本文系统评述了法律执行的经济理论，结合中国实际，并以华南一个民间收债个案为例，探讨了私人执法的理论和实践，并从私人执法角度阐释私力救济问题，进而论及私人在法律执行中的作用。

　　一、理论框架——法律执行的经济分析

　　法律执行的经济分析可追溯至18世纪孟德斯鸠《论法的精神》、贝卡利亚《论犯罪和刑罚》、尤其是边沁《道德与立法原理导论》，边沁对威慑力的分析精巧而开阔。但边沁以后，这一主题的研究基本归于沉寂。1968年加里·贝克尔发表一篇极具影响的论文，[3]并在6年后与乔治·斯蒂格勒共同提出法律执行的私人化。[4]他们建议，私人可调查违法行为、拘押违法者（包括刑事罪犯）、提起诉讼包括刑事检控，以矫正违法。若成功，私人执法者有权保有全部收益，如已决犯交纳的罚金；
若不成功，执法者需补偿被告的法律费用。大批学者撰文支持，并以此分析刑法、行政法、诉讼法、反托拉斯法等许多领域的法律问题。[5]谢弗甚至提出，只要议会制定明确简单的法律，法律可交由私人执行，理由是腐败的官僚体系（包括司法系统）没有执法动机，而私人却有，即便是黑社会组织为确立信誉也会选择执行公认的法律。[6]

　　威廉·兰德斯、理查德·波斯纳则认为，上述建议尽管初看起来极具革命性，且完全不切实际，但经再三思考却会发现，私人执法显然是现行社会和经济制度的一项普遍特征。

　　例如，在合同法，侵权法和财产法的执行中，政府的作用其实仅限于提供一个法院系统；
事实上大多数正式和非正式合同得以履行只是因为潜在着一种断绝与违约者未来交易的威胁。老板一旦发现员工的违规行为将解雇员工，这促使员工不敢实施舞弊和渎职行为。许多法律，尤其是反托拉斯法，[7]都既可由私人又可由公共机关来执行。警察局、税务局和其他公共机关向告发者支付报酬，其实引进了私人执法作为公共执法之补充。[8]

　　在当代法律制度中，公共执法和私人执法实际上混合交错。私人为预防违法犯罪的自我保护行为，如雇佣私人保镖，一定程度上可视为公共执法之替代。正当防卫实质是在国家来不及执法时私人代为执法。敲诈与贿赂属私人执法的非常规形态。敲诈者向受害人（即法律或道德规范的违反者）出售信息专有权，劝诱其支付一定金钱，其最高额就是信息披露导致受罚时将承担的处罚成本，只不过由发现违法行为的私人来执行惩罚，罚金支付给敲诈者而非国家。受贿者以不执法为交易接受一笔款项，侵权、契约、私人反垄断案的庭外和解完全可视作一种合法贿赂。私人诉讼作为执法手段在大陆法看来也许有些奇怪，但日本也有人如此主张，私人诉讼“旨在制裁违法者，并以此给予行政机关无偿协助。从其机能上看，起到了临时替代行政机关履行责任的作用。因此，行政机关应当把对私人诉讼的适当援助理解为是对自己任务的有效履行。”[9]

　　兰德斯和波斯纳构想了一种竞争的、追求最大化的私人执法经济模型。该模型预测了一个完全由私人执法的社会中执法标准和违法行为数量，经完善后解释了私人执法业的垄断、索赔请求权的分配、对私人执法者征税的后果、非金钱制裁、执法错误等现象。波林斯基和谢弗系统论述公共执法经济学[10]并解释：需投入多少社会资源来逮捕加害者？若抓住加害者，归责原则应采用严格责任抑或过错责任原则？制裁形式是罚款、监禁、抑或兼而有之？制裁程度的确定？是否应加重制裁以反映惩罚加害者的社会成本？执法制度应如何调整以解决执法错误？制裁应如何构造以阻止加害人实施危害更大之行为？若违法者是公司或组织，对执法理论有何影响？和解（包括辩诉交易）与执法制度关联如何？对自首，制裁应否减轻？

　　回顾历史，在初民社会和古代社会，法律几乎全由私人执行。复仇是一种典型的私人执法。在雅典时代，不仅侵权和违约，而且犯罪皆由私人提起诉讼。数个世纪以来，欧洲许多国家存在私人执法模式。“中世纪的犯罪在相当程度上是对所涉及的个人的侵害，这种犯罪的私法性质观念，合乎逻辑地与刑事程序中民事程序观念相对应。”即在中世纪，只有受害人起诉（自诉）才能导致程序启动。[11]威廉·米勒在《血战与调停》一书中描述了“后现代的中世纪冰岛”，[12]波斯纳就此有长篇评论，[13]大卫·弗里德曼也对这种私人创造和执行法律的制度作了考证。在北欧传奇描述的冰岛独立时期（930-1262年），冰岛是一个政治上非常弱、无政府的简单社会。政府机构只有一个议会和一些法院，皆由普通公民行使职务。法院无职业法官，只有陪审员，不允许上诉，裁决由私人执行。议长是唯一拿工资的官员，工资来自婚事收费。没有税收，没有政府执行部门，没有执法官、警察、军队和检察官，所有诉讼一概由私人提出指控。[14]但这种几乎完全私人执法的制度却良好运行了300多年，暴力冲突数量较少，仅为私人间相对简单的争斗，强奸和虐待罕见，几乎未听说杀害妇女之事，即便那些罕见的攻击者在烧毁抵抗者房屋时，也先给机会让妇幼离开。[15]在英国，议会和市政当局（包括私人公司和个人）对查获违法者和对其定罪支付补助金。如违法行为的惩罚是罚金，应在皇家和执法者间分配。那时没有检察官，警察局也只是名义上的公共机关，警察从政府获取的工资微薄，而依靠补助金、罚金等其他收入作为主要补偿——事实上，他们是有许可证的私人执法者。[16]这种私人执法制度在19世纪被废除，但今天仍有痕迹。美国对私人执法模式有所保留，[17]当然私人执法状况远没有贝克尔和斯蒂格勒建议的那样广泛。[18]

　　法律究竟应由公共部门抑或私人执行，大致可归纳一些区分因素。例如，私人执法通常不能使用监禁等人身制裁形式；
违法者身份的信息也有影响，若受害人知道谁是侵权人，允许私人就损害起诉就利用了私人信息达到执法目的。这有助于解释，为什么合同法与侵权法的执行本质上是私人事务。当受害人并不知谁伤害他们，需努力辨别和逮捕违法者时，就偏向公共执法。社会也不太可能依靠对私人诱导（某种类型的报酬）促使其为发现违法者提供信息或其他帮助。因为此时私人执法至少有如下障碍：（1）若人人皆可获报酬，则为寻找违法者付出的资源就会出现浪费；
（2）私人可能难于获得昂贵、但具社会价值的信息系统（如指纹档案库），此类执法技术构成天然垄断；
（3）收集信息、抓获违法者和阻止报复可能需运用强力，而国家常常不希望私人使用强力，即便并非绝对。有时私人执法比公共执法更有效，但有时效率更低（如公共机关可快捷召集警察），故两者应作适当配置。

　　二、作为私人执法者的民间收债人

　　我曾考察华南一个民间收债个案并以此切入私力救济的研究：民间收债人陈鸿强自1989年开始收债，接受事务基本在法院受案范围内，金额高至百万小至几千元，货款、借款、租金纠纷占绝大部分，当事人一般在本地。陈不预收费用，追债成功后通常按实际追到金额四成收费。收债结果，和解终结占70%以上，强制收债低于5%，无法追收占25%.陈对业务有选择性，从不乱来，实施收债也有一定规则，以磋商为主，如威慑不起作用，则选择放弃。14年来陈收债近300宗，既没有受到国家干预，也未遭报复。陈鸿强民间收债个案展现了一种司法程序的替代物，这种私力救济机制几乎是一项颇令人满意的非正式制度安排，且华南这个城市的民间收债经长期演化形成了一定的习惯和规范，导向了没有法律的秩序。[19]

　　民间收债人就可视为一位典型的私人执法者。基于违约或侵权行为，受害者不诉请法院解决，而是自愿提供报酬雇佣私人执法者，请求民间收债人强制执行。当然，即便受害者起诉，在经济学家看来也属私人执法的一种表现。但由收债人直接执行民法、合同法等法律规则，相比私人起诉、请求法院执行，私人在法律执行中的作用更进一步。我所调查的民间收债人接受的纠纷主要有货款、借款、租金、侵权纠纷等，大致可分违约和侵权两类。当事人可诉诸公力救济，但出于各种考虑而委托民间收债人执法。在私人执法过程中，收债人扮演裁判者和强制执行者双重角色。

　　民间收债人为委托人追债，易受不具中立性的攻击，即违反了程序正义。但私人执法的后果未必与实体正义相抵触，所发生的执法错误也不见得比公力救济更多。国家之所以对民间收债持消极评价，一个重要原因是，担心收债人在执法过程中发生错误。事实上，法律不论公共执行抑或私人执行，都可能发生执法错误，出现“冤假错案”，从而导致正义失落和资源浪费。

　　兰德斯和波斯纳分析了私人执法错误的激励动机，私人执法者可通过如下方法提高“罪犯”供给量，增加“捕获”量，从而提高收入：（1）捏造罪行。（2）起诉无辜者。（3）引诱犯罪而后提起诉讼。（4）知道犯罪企图，但不在未遂阶段拘捕，而等其完成犯罪后再抓获，因为对既遂罪的处罚更重，执法者想获取更多收益。（5）执法者和违法者串通，即当罚金小于收益时，执法者雇佣某人犯罪，再查获并定罪，最后双方分配执法收益。私人执法固然会出现这些弊端，拉齐诺维齐在有关英格兰刑法私人执行的历史考察中对此有强调。但公共执法也有类似问题：虽然私人执法者按件计酬，而公共执法者关注更有效发挥法律的威慑作用，而非仅仅重视定罪数量；
但另一方面，私人执法者更关心不成功执法之成本，捏造罪行和起诉无辜者需耗费高成本，因此试图“框住”无辜者的支出通常构成一项拙劣的投资。故他们认为，没有充足的理论或经验依据去猜测这些弊端在私人执法制度下会更普遍，私人执法发生错误的社会成本并不会比公共执法制度下更大（或更小）。[20]

　　民间收债和私力救济作为私人执法也可能发生执法错误，私人执法者可能通过如下方法提高“违法”的供给量，增加“执法”量，从而提高收入：（1）捏造违法。[21]（2）对无辜者执法。[22]（3）引诱违法而后执法。[23]（4）知道违法企图，但不在未遂阶段阻止，而是等其完成违法后再行执法。[24]（5）执法者和违法者之间串通并分配执法收益。[25]但公力救济也同样可能出现执法错误，私力救济执法错误的社会成本并不比公力救济更大。

　　进而，私人执法还须考虑，一种执法制度应如何调整以解决执法错误？就民事诉讼而言，法院执法错误通过审判监督程序纠正，目前有三种矫正机制：当事人申请再审、检察监督和法院内部监督，以事后监督和外部监督为特点。而我所调查的民间收债，私人执法错误主要是通过债务人对抗而实现最大限度的避免，若债务人反对激烈陈鸿强会选择退出，因而具有事前防范的特点。这种“弹簧效应”在某种意义上可视为一种自组织机制。故执法错误问题不应成为禁止民间收债的理由。[26]

　　执法还涉及规模效应问题。由法院来解决所有可司法纠纷可形成规模效应，但这建立在垄断基础上，而垄断可能导致服务质量下降和对违法行为威慑的弱化。拖欠现象普遍化就反映了公力救济威慑力的不足。为解决欠债不还问题，国家需考虑加重制裁以反映惩罚债务人的社会成本，并需追加投入更多资源。而市场需求的存在冲破了法院对可司法纠纷的垄断，民间收债人出现事实上形成对法院的竞争关系，这一定程度上稍稍有助于纠纷解决服务质量的提高。但这种竞争不透明、不对称，国家和法院占绝对主导地位。国家担心权威丧失和秩序混乱而禁止民间收债，(点击此处阅读下一页)

　　这种“书本上的威慑”导致民间收债人难以发展壮大，无法形成规模效应。换言之，私人执法存在分散化现象，不过这反过来又导致国家对私人执法解除了戒备之心。[27]

　　三、私人执法：阐释私力救济的另一种思路

　　私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。[28]从民间收债推广至私力救济的一般问题，私力救济者亦可视为私人执法者，只是私人执法从法律执行角度保护权利，而私力救济则从权利保护角度关涉法律执行。当今社会存在许多私人执法现象，如私人警察（私人保安、私人保镖），私人侦探，私人通辑令，商场搜身，私人罚款等。马考利提出美国的私人社会组织与公共政府之间界限日益模糊，并把一些私人执法现象概括为“私人政府”。政府一词“government”词根“govern”意为“治理”，但治理功能并不专属于公共政府，许多非政府组织有权治理或事实上行使治理功能。如企业、组织的保安人员；
仲裁机构和社区组织的纠纷解决功能；
贸易、建筑、食品、卫生、体育等行业协会制订各种行业标准和规则，有些被纳入国家法，有些自行执行；
甚至黑社会组织也有非正式或正式规则。[29]

　　（一）私人侦探

　　私人侦探利用专门知识和特殊技能为社会提供调查服务。私人侦探早已存在，但作为一种职业发端于18世纪欧美国家，现为一种世界性现象。20世纪初，公共警察力量加强令其发展受限，后其服务重心从犯罪调查转向综合性危险预防。1960年代以来，美国私人侦探业发展成私人保安业，出现明确分工，如业务种类分为调查、警卫、押运、测谎等。我国古有私人保镖，后发展为镖局。1990年代初，作为现代职业的私人侦探在我国生长。[30]

　　1993年9月7日，公安部颁布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》（公通字[1993]91号），严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。通知载明：这些机构营业范围、权利义务等无法律依据，经营业务有公、检、法、司分工管理，一些经营手段违反法律规定，行使了国家执法部门的部分权力。通知要求对现有此类机构“认真清理，会同工商行政管理部门予以取缔”，禁止开展如下业务：受理民间民事、经济纠纷；
追索债务；
查找亲友；
安全防范技术咨询；
受理涉及个人稳私方面的调查。[31]但禁而不止，我国许多城市皆有私人侦探公司。

　　取缔私人侦探的理由：一是担心私人侦探以营利为目的，易侵犯他人人身安全、自由、隐私等合法权益，成为心怀不轨者侵犯他人合法权益的工具，[32]易受雇成为商业间谍或走向黑社会；
二是认为侦查权应由国家垄断，私人侦探可能妨害国家侦查和司法机关正常工作，影响国家权威。[33]但在现行法框架下，私人侦探为自身存在和长远发展，通常不会选择短期“自杀性”行动战略。尽管我国目前私人侦探良莠不齐，但成功和明智者都选择了与我调查的收债人陈鸿强类似策略。如成都侦探魏武军，8年来做了960多件委托，成功率99%.他注意业务选择和行动节制，回绝了90%的委托，决非有钱就赚，并特别谨慎，只使用合法手段和器材，且注意不与公检法机关冲突，尽可能采取合作策略。[34]魏提出，生意再好也不会扩大规模，原因与陈鸿强类似，怕出现不必要的麻烦：“私人侦探是一把双刃剑，被恶势力利用的话后患无穷。我要将这把剑掌握在自己手中。”[35]

　　近年来，国家对私人侦探的法律政策有所松动。2002年4月1日高法《关于民事诉讼证据的若干规定》施行，允许不违反第68条构成非法证据的私人录音和录像作为证据。同年10月，依尼斯联盟要求国家工商总局出台《商标注册用商品和服务国际分类》，第45类即“由他人提供的为满足个人需要的私人和社会服务；
为保护财产和人身安全的服务”，允许注册的细类有提供私人保镖、侦探公司、寻人调查等“安全服务”。10月29日，“重庆邦德信息咨询有限公司”申请注册“邦德”侦探服务商标。[36]但注册商标并不等于许可经营，目前国家还未明确允许私人侦探经营。从司法实践来看，2002年11月，四川泸州市龙马潭区法院在一起三年未执行的民事案件中，原告请求法院允许“私人侦探”介入，10余天就促使执行完成，法院对“私人侦探”兑现了奖励。[37]事实表明，私人侦探提供的私力救济除与公力救济存在竞争关系外，还有配合补充功能，一定程度上可弥补公力救济缺陷，如私人侦探在证据调查、商业资信调查、打假、寻找失踪人口等方面有比较优势。私人侦探有无存在必要，关键取决于社会需求，不能因其初创阶段有违法嫌疑就一概禁止。若许可其存在并作适当的法律规制，制订有关法规、规章、职业规范，并对其侵权案件依法处理，也许更有助于维护社会秩序。

　　（二）私人通辑令

　　辽宁刘国忠夫妇张贴“私人通缉令”的行为[38]引起争论。这种做法确有问题：未经合法审判将李军称为“杀人在逃犯”，构成对犯罪嫌疑人权益的侵犯；
可能侵犯其肖像权、名誉权、隐私权等民事权利，但是否侵权，只有进入诉讼程序后由法院判断，是否提起诉讼，李军有处分权；
违反广告管理有关规定。有人主张，这种行为侵犯了公安机关侦查权。[39]但我认为，这种“私人通缉令”并非真正意义上的通缉令。通缉是一种侦查行为，通缉令是公安机关和检察院通令缉拿在逃人犯之命令，其要件一是有犯罪事实发生，二是犯罪嫌疑人应逮捕而在逃。私人不能发布通缉令，刘氏夫妇行为是被害人亲属积极寻找和发现案件线索、与犯罪做斗争的行为，其性质可定为悬赏广告，属民事法律行为，没有也不可能侵犯公安机关的侦查权。此类布告对潜在的信息提供者是要约，对潜在的侵权者构成警告，如同保险公司关于提供被盗汽车线索将获奖励的告示一样。对能否发布这种类似于“通缉令”的广告，法无明文禁止。另一方面，在当前公力救济机制不尽完善的背景下，不能否定公民、尤其是被害人家属与犯罪做斗争的权利和义务。如公安机关不尽职责或懈怠行使职责，公民有权在一定范围内实行私力救济，私力救济作为公民同犯罪做斗争的一种方式，对公力救济有一定的补充作用和积极意义。追究犯罪不仅是国家的权力，更是其职责，只有国家机关积极追究犯罪，才能避免此种现象发生。因此，刘氏夫妇希望尽快将凶手缉拿归案的心情可理解，应宽容对待。国家应促进公力救济机制完善，提高其实效性，同时一定范围内一定程度上许可或默认私力救济，充分发挥私人在法律执行中的作用，更切实保障公民合法权益。

　　（三）商场搜身

　　近年来商场搜身事件频频发生。[40]商场无权对消费者实施搜查行为或限制人身自由，不得动用私刑。《宪法》第37条规定，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民人身自由，禁止非法搜查公民身体。《刑事诉讼法》第111-112条规定：搜查须出示搜查证；
搜查时应有被搜查人或其家属、邻居或其他见证人在场；
搜查妇女身体，应由女工作人员进行。《民法通则》规定了公民人身权保护。《消费者权益保护法》第25条规定，经营者“不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由”。但商场盗窃现象日益严重，[41]商场财产权同样受法律保护。如商场有确凿证据怀疑盗窃时，可否采取一定措施自我保护？我认为：

　　首先，商场有询问权，一定情形下亦可实施检查。在倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心案中，法院认定法律从未赋予商场人员有盘问顾客和检查顾客财物的权利，但询问是商场保护财产权的底线手段，法无明文禁止。尽管商场无权搜身和翻查消费者物品，但未施加任何强制、并告知消费者有权拒绝搜查的前提下，消费者仍愿主动澄清事实而自行打开提包、口袋的，商场人员可以检查。依德国判例，有具体嫌疑时自助商店有权检查顾客提包。[42]在上述案件中法院认为：“尽管形式上原告自行打开提包、解开衣扣、摘下帽子让市场工作人员查看，但其实质是市场工作人员对顾客的搜查。”这是因为商场施加了强制，导致消费者被迫打开提包、解开衣扣。

　　第二，经营者当场抓获盗窃人，将其扭送公安部门，是依《刑事诉讼法》第63条、《刑法》第20条实施的扭送行为和正当防卫行为，属合法正当的私力救济。但盗窃者“恳求”不送公安部门（因为这样受到的处理可能更严重），愿意接受其他处罚的，如深刻检讨并附照片张贴示众，店堂示众，[43]偷一罚十，[44]商场可否接受私了并实施此类盗窃者自愿的惩罚行为？广州中院一项判决对“偷一罚十”持否定态度，[45]我认为值得商榷，此类情形下商场实施私力救济有助于实现有效的社会控制，更好地维护社会秩序。应坚决禁止的，是对没有盗窃[46]或无盗窃故意[47]却被侵犯人身权、以及虽可能盗窃但侵犯人身权程度极其严重之现象[48].

　　商场不论询问、报警还是采取其他手段，若无证据证明盗窃，都可能引发纠纷。如在公共场合询问消费者“是否忘记付款”，不论多么礼貌，一定程度上已对消费者人格造成贬抑；
警察介入后确认无盗窃行为的，也可能导致诉讼。商场的选择只能是：在证据确凿时采取行动。而国家则应在充分保障消费者人身权的前提下适当考虑商场财产权的保护，制订商场购物行为的法律规则，规定商场为防盗可采取的措施、权利、义务和法律责任，一定条件下允许商场实行有限度的私力救济。

　　（四）私人罚款

　　无处罚权的组织或个人自订规矩或依民间法对特定行为处罚，这种现象屡见不鲜。前者如村规民约、社区规范（如乱扔垃圾罚款十元）、公共场所行为规范（如车站、广场、公园规定吐痰罚款、[49]学校校规、[50]图书馆“失一赔五、偷一罚十”、公共汽车“逃一罚十”）、企业内部规范（如对不着工作服、上班打私人电话、业务差错进行处罚）、大学或企业等排除公众利用其通道（禁止通行、违者罚款），农户自订规则（偷果罚款），等等。在当今少数民族地区，民间法还广泛存在，传统民间法规定了许多不法行为的责任和处罚标准，最常见的就是罚款。[51]罚款具行政处罚性质，理论上须有法律授权。但不论书本上的法如何表达，私人罚款的实践广泛存在。这种私人执法现象是否应一概否定？我认为也要区分具体情形，从公平合理、社会秩序等角度综合考虑。

　　四、私刑

　　私人执法超出一定限度可能导致私刑滥用。私刑，即无惩罚权的人对他人非法施加惩罚。惩罚权可能来自法律，也可能源于习惯。父母对子女施以轻微责打，教师令学生罚站或放学后留校反思，并不构成刑讯逼供或非法拘禁，此种处罚使用的强力在合理范围内，属合理的私人执法，故私刑也不见得一概非法。当然，父母对子女、学校对学生执法手段若超出相当性，也为法律禁止。[52]法学领域的私刑，可理解为无审判权的组织或个人自行拘捕、监禁、审判他人，施以刑讯逼供，甚至残害其身体和生命的行为。按《牛津法律大辞典》解释，在美国，私刑指未经合法审判而由暴民或私人将其所指称的罪犯处死的刑罚，有时亦指刑讯或断肢的刑罚。私刑（Lynch law ）一词可能来自美国弗吉尼亚州治安法官查尔斯·林奇，他在独立革命时期使用私刑镇压判徒和亲英分子的活动。欧洲类似惯例称利德福德私刑、哈里法克斯私刑、考珀或吉达特审判方式、法官带罩法院。[53]

　　我国私刑自古有之。“中国为宗法社会氏族组织，实历三四千年而未变。”[54]族长有权施行家法，甚至可裁判族人死刑：

　　族长实无异于奉行宗族法律（家法）的法官，为族法的执行者……有时族长甚至下令将犯过的族人处死……家族实被认为政治、法律之基本单位，以家长或族长为每一单位之主权，而对国家负责。我们可说家族是最初的司法机构，家族团体之内的纠纷及冲突首先应由族长仲裁，不能调解处理，才由国家司法机构处理。[55]

　　历代封建国家都或明或暗承认宗族法规：一是已为宗族家法惩处者，国家一般不再惩处；
二是官府可直接引用犯者所属家规族法作为处罚依据；
三是官府直接授权将犯者责付家族惩处；
四是官府直接批复宣布其家族制定的家法有效。[56]《大清律例》载：“子孙违反教令”，祖父母、父母有惩治卑幼之权，直至处死，父母亦可以“不孝”罪名将子女送官。“卑幼私擅用财”，受苔、仗刑。卑幼对尊长不得行使自卫权。近代以来传统宗族制度逐渐衰落，但至解放前还有家族对犯规子女执行死刑。1980年代以来，农村宗族势力有复苏迹象，(点击此处阅读下一页)

　　出现不少宗法组织施用私刑现象。[57]

　　私刑的执行者把法律和正义掌握在自己手里，自行惩罚违法犯罪。一般认为，惩罚权尤其是制裁犯罪的刑罚权应由国家垄断，私刑有违现代法制精神，现代国家禁止私刑。但亦应考虑设置若干例外：一是依照法令的行为（包括依照法律的行为、职务行为、执行命令的行为），如个人依《刑事诉讼法》第63条将正在实行犯罪的人扭送司法机关可能采取暴力、拘捕或监禁手段；
二是有些轻微私刑依法律或习惯具有正当性或可忽视，如监护人对被监护人的轻微“体罚”；
[58]三是正当防卫可能导致的私刑（尤其可能出现在防卫过当的情况下）应区别对待；
四是当寻求公力救济存在严重障碍时，如何对待私刑亦值得商榷。[59]必须申明，我不希望本文对私力救济的分析会被理解为助长公民滥用暴力和私刑。

　　私刑与私力救济有部分重叠，但不等同，私刑中一部分大致相当于强力型私力救济，但后者强调受害人寻求权利救济，而私刑是其中暴力性表现尤其明显的部分，强调私人暴力执法，不一定为保障或恢复私人权利，也可能源于报复，甚至还可能出于公益或秩序的需要。为分析方便，依施加主体不同私刑可分私人、组织和公权力机关施加的私刑。

　　（一）私人施加的私刑

　　私人自行扣押他人，非法拘禁，甚至刑讯逼供，残害其身体和生命，构成私刑。如行为人旨在救济权利，通常可将此行为归于私力救济。但依现代法制，这种行为不合法，应承担法律责任，情节严重的构成犯罪，可能触犯非法拘禁、故意伤害、甚至故意杀人罪。私人施加私刑的情形不胜枚举，如复仇，讨债人对债务人非法拘禁或大打出手，村民群起为民除恶，[60]甚至父母为除害大义灭亲，[61]等等。

　　有人细致分析了云南金平苗族瑶族自治县十里村乡平安寨一私刑案例：

　　E 偷窃被发现，因是惯偷，这次彻底惹恼了村民。E 被抓回当天夜里，被数十村民拖到学校操场，众人拳打脚踢用石头砸，E 丧命。村干部请派出所和村公所有关人员参加村民大会，村民一致要求对E 同伙每人处1000元罚款，经请求改为每人800元，派出所和村公所同意。派出所无法查清谁组织这场血案，但有一点可肯定：村干部不在场，且自始自终未参与事件。

　　村民选择私力救济并非因为愚味，恰恰是其规避法律的结果。[62]因为报案只能被“关几天，罚几百元”，很快会出来，即公力救济无法对严重偷盗现象、尤其是惯偷给予有效打击，故村民“创制”私刑对E 实施严厉制裁。村民规避法律其实富有技巧：一是村委会干部“恰巧”不在场，免去其特殊身份可能引起的麻烦，但村干部采取了一种看似消极其实主动的方式选择习惯法；
二是村民选择黑夜实施制裁，大家都“看不清谁参与殴打”；
三是村干部邀请有关部门参与村民大会，既表明其“清白”，也是向法律的变相示威，还隐含“法不责众”之意。而官方也予以默认，如认可村民大会罚款决议，结案时称查不清楚和村干部不知情，其实正体现了国家与社会默示的共谋。

　　（二）组织施加的私刑

　　组织施加的私刑，指宗族头面人物，以及乡村基层组织、治安联防组织、商场、企事业单位等组织的工作人员或治安人员自行扣押、拘禁他人，甚至刑讯逼供，残害其身体和生命的行为。不仅私人组织，许多准公权力机关也有动用私刑现象，在我国当前转轨时期，后一情形尤其严重。准公权力机关并无明确法律界定，一般可理解为具有一定权力性质、行使一定公权职能，但法律又未授予其公权力的组织。村干部、治安联防队员、国有企事业单位治安人员等履行职务时施加的私刑，可视为准公权力机关施加的私刑。

　　在广大农村，村干部滥用私刑的现象比较普遍。电影《被告山杠爷》描述了山杠爷在一媳妇屡次打骂婆婆的情况下，叫人抓她游村，后其跳河而死，公安机关逮捕山杠爷，后指控他非法拘禁。据李昌平介绍，湖北监利某乡一农民欠队里190元，干部和打手让他还1800元，因无力偿还被关到“小黑屋”（一种专门关押农民行私刑的土牢）活活冻死。[63]治安联防组织是协助公安机关维护本地治安的群众治安保卫力量，但治安队员素质较低，在动用私刑方面情况突出。商场保安人员滥用私刑时有发生。[64]企业老板和管理人员体罚员工、动用私刑的恶劣事件，如1995年3月珠海瑞进电子公司韩籍老板金珍仙喝令120名中国雇员下跪案，2001年7月30日韩资深圳宝洋厂对56名女工强行搜身案。

　　（三）公权力机关施加的私刑

　　行使公权力的人也可能运用私力，典型例子是公权力机关施加的私刑。私刑的概念并不限于私人，还包括司法和其他公权力机关超越职权或滥用权力施加的私刑，如非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人员等。超越职权，指公权力机关采取的强制措施超越职权范围，如乡干部将违反计划生育政策的农民关押或游街，工商干部拘留无照经营的个体户。公权力机关即便依法行使职权，也不得滥用，如司法机关限制人身自由须经法定程序，即便对犯罪嫌疑人也不得刑讯逼供。

　　公权力机关施加的私刑以刑讯逼供最为典型，即侦查、司法人员对嫌疑人采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等非法手段逼取口供的行为。在古代，口供被视为刑事案件最重要的证据。中国有“断罪必取输服供词”和“无供不录案”的说法，犯人不签字画押，案件无法了结。中世纪欧洲实行法定证据制度，口供为“证据之王”。长期以来，刑讯逼供视为通过司法发现事实真相的重要手段。“在拷问中，痛苦、较量和真理是联系在一起的。它们共同对受刑者的肉体起作用。通过拷问寻求事实真相当然是一种获得证据的途径，其目的在于获得最重要的证据——犯罪者的供认。”[65]刑讯逼供的大量运用导致酷刑技术的兴起。福柯曾细致描写了欧洲的酷刑，[66]在他看来，“在现代刑事司法体系中存留着‘酷刑’的痕迹。这种痕迹从未完全抹掉，而是逐渐被非肉体刑罚体系包裹起来。”[67]德国人赖德尔对死刑技术的描绘令人震惊。[68]酷刑在中国是一项精致的技术，直到几十年前中国人还在死刑技术上不断创新，文革时暴力和私刑兴盛，[69]最近的例子，诸如山西岚县公安局干警对李绿松刑讯逼供制造的割舌案。[70]

　　现代法制禁止公权力机关施加私刑。1988年中国加入《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并有一系列立法[71]和执法保障。但实践中刑讯逼供等私刑现象仍屡见不鲜。最突出的是警察动用私刑，不仅我国情况严重，[72]港澳台也时有报道，[73]还是一个世界性问题。检察机关、[74]监狱等司法机关，以及纪委、[75]党政等其他公共机关亦有施加私刑的现象，甚至还有法官在诉讼过程中暴打当事人。[76]

　　五、私人在法律执行中的作用

　　私人执法是一把双刃利剑，一方面可能产生危害，甚至引发私刑，另一方面又有助于执法效率和正义实现，可作为公共执法之补充。任何公共执法不论如何完善都有缺陷，一定范围内允许私人执法体现了法律执行的民主，有助于吸收社会对公共执法的不满，节省公共资源。在一个运作良好的社会，公权力不可能也不必要垄断一切事务，公共执法与私人执法应保持平衡，相互配合和补充，私人在法律执行中可以且应发挥一定作用。有人提出，私人侦探是以商业逻辑做对社会秩序有重大影响的事情，若能获社会良性评价，将会形成对政府（如警察）的某种竞争关系，并也许会树立这样一种观念：“社会管理并不一定都要依赖政府进行，作为社会成员，我们自己同样是重要的社会管理力量，我们自己可以组织社会秩序，不能一味依赖国家权力、政府权力。其实，国家权力过多渗透到社会生活，不一定是一件好事。”[77]就特定情形而言，私人执法可能更适合，更符合效率原则，一定范围的私人执法有助于维护个人合法权益。泸州法院3年无法执行、私人侦探10余天就令执行完成，无数类似事件提出强化私人在法律执行中的作用。就私法而言，民事权利实现完全委诸私人的意思和积极行为。故“在私法中要求每个人在各自的岗位上维护法律，在自己的岗位上做法律的看守人和执行人……主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内，维护法本身。”“法与正义在一国中兴之际，光凭法官在法庭时刻等候审案，警察派出巡逻还不够，每个人都相应尽其所能加以协助是必要的。”[78]

　　当然在现代法治国家，私人执法不能超出一定限度。这取决于国家政策：国家在何种情形何种程度上允许私人执法；
对私人执法行为如何规制；
对执法错误如何救济等。而私人执法尽管受制于国家正式的制度安排，但还可能在实践中自发形成各种非正式的私人执法制度，正如在国家禁止的背景下民间收债、私人侦探等一直广泛存在。因此在构建正式制度时，国家需考虑私人执法的一般规律以及民间客观存在的各种非正式制度。

　　我国的社会主义最初沿袭苏联体制，强调国家对法律的绝对垄断，私人在法律执行中的作用相当薄弱。如列宁曾提出，“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”[79]“在社会主义社会，私法几全部溶解于公法之中。”[80]在此背景下，自然人——私法中的市民便出现一个“去私”的过程，演变为“公民”。从建国后民事主体使用“公民”，到1986年《民法通则》使用“公民（自然人）”，再到1999年《合同法》使用“自然人”，中国民法又划出一条“私”的“回归线”。[81]我国长期偏好于行政管理式的执法，以国家处罚和制裁作为重要治理术，试图通过公共制裁达到法实现的目标，较少考虑是否必要、可行、能否真正执行，许多私人的事情被包括在内，或者未考虑调动私人与国家共同执法的可能。这种制度耗费更多国家资源，却更难实现立法目的。与日本[82]相比，我国的私人在法实现中的作用更不受重视。随着社会主义市场经济发展，提升私人执法的作用将成为法制变革的一个方向。让私人执法与公共执法并行，相互补充，“将会产生更好的效果，而且，法律本身也是应当有这种期待的”。[83]进而，私人执法作用的大小、负面因素、私人执法与公共执法的配置与互动等问题亦值得认真研究。

　　The Private Enforcement of Law

　　Xin XU

　　（Hainan University ，Law School，Haikou 570228）

　　Abstract：Based on the economic theory of law enforcement ，the article ，focusingon China‘s own issues，analyzes the private enforcement of law systematically，eg，informal debt-collection ，private detective and lynch law.The author observesself-help remedy from the the angle of the private enforcement of law.Furthermore，the article brings forward that private individuals should play a more importantrole in law enforcement in China.

　　Keywords：private enforcement of law economic analysis informal debt-collectionself-help

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　　*徐昕，海南大学教授、法学博士。

　　[1][美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，北京，中国政法大学出版社，1994年版，第128页。

　　[2]“private enforcement of law”一词，可直译为“法律的私人执行”；
蒋兆康译为“私人法律实施”，参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，北京，中国大百科全书出版社，1997年版，第779-799页。本文将该词译为“私人执法”，不仅因其更简洁精炼，也因为它更贴近其本意，即由私人来执行法律，并体现了这一理论框架的意图和目标——法经济学者试图通过这一分析范式质疑执法由公共机关垄断的一般观念，进而在执法领域引进竞争机制，以提高执法效率，(点击此处阅读下一页)

　　而且还因为这一表达有助于冲击我国甚至大陆法国家传统的、执法由公共机关垄断的观念。日本学者田中英夫、竹内昭夫的著名论文也期望实现这样的冲击，参见[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，北京，中国法制出版社，2000年版，第377-502页；
《民商法论丛》，2002年第2号，第267-331页。苏力也将该词译为“私人执法”，如见[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第359-371、625-630、672页；
相同译法，还如梁海澎：《集体诉讼：一个法和经济学的介绍》，《视角》（中文版），第3卷第4期（2003年10月），载www.oycf.org/Perspectives/Chinese/Chinese_12_10312003/2b_Liang.pdf，2003年12月25日访问。相应，“private enforcer”在本文中译为“私人执法者”，“privatization of law enforcement”译为“法律执行的私人化”或“执法的私人化”。

　　[3]Gary S.Becker，“Crime and Punishment：An Economic Approach，”Journalof Political Economy，vol.76（1968）pp.169-217.

　　[4]Gary S.Becker &George J.Stigler，“Law Enforcement ，Malfeasance，andCompensation of Enforcers ，”Journal of Legal Studies，vol 3（1974），p.1.

　　[5]详见如下作品提供的综述及400余篇文献，Boudewijn Bouckaert &Gerrit De Geested.，Encyclopedia of Law &Economics，vol.V，（Cheltenham ；
Northampton ，MA：Edward Elgar ，2000），pp.307-344.另见，[美]波斯纳：《法律的经济分析》，第22章。

　　[6]比如，Steven Shavell，“Criminal Law and the Optimal Use of NonmonetarySanctions as a Deterrent，”Columbia Law Review ，vol.85（1985），pp.1232-1262；
Steven Shavell ，“The Optimal Structure of Law Enforcement，”Journal of Lawand Economics ，vol 36（1993），pp.255-287.

　　[7]金德纳《反托拉斯法》（1968年）一书有“私人执法”一章。除司法部和联邦交易委员会施行反托拉斯法外，私诉可能性随时存在。私诉是反托拉斯法施行最有效手段：一是违法行为最容易由直接受影响的人发现；
二是相比受预算约束的政府机关，私人更容易起诉。联邦议会鼓励私人执法，规定胜诉者可请求作为违反反托拉斯法之结果所带来的实际损失之三倍赔偿以及含合理律师费在内的其他费用。转引自田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》（1-4），李薇译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，第383页。

　　[8]William M.Landes &Richard A.Posner ，“The Private Enforcement of Law，”Journal of Legal Studies，vol.4（1975），p.1.

　　[9]该文还指出：私人与国家协作，最初是诉讼由私人基于自身动力提起，国家只是事实上采取对一方当事人产生有利效果的行动；
最后则是国家积极支持私人请求权实现，私人最终成为单纯受益者。该文还例举了美国的情形，包括证据收集（私人利用行政机关提交的证据起诉，如证券法著名判例SEC v.Texas Gulf Sulphur Co.，Supp.262[S.D.N.Y.1960]）；
政府胜诉判决的初步证据效力（如政府诉某公司反托拉斯诉讼胜诉，私人可援用该判决请求赔偿）；
政府机构对私人诉讼的参与（国家作为私人诉讼的参加人[intervenor]、参与人[intervention]、以及作为法庭之友参与诉讼）。参见田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，第377-502页。

　　[10]Steven Shavell &A.Mitchell Polinsky，“The Economic Theory of PublicEnforcement of Law，”Journal of Economic Literature，vol.38：1（Mar 2000），pp.45-76.

　　[11][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，北京，中国大百科全书出版社，1997年版，第120页。

　　[12]William Ian Miller ，Bloodtaking and Peacemaking：Feud ，Law，and Societyin Saga Iceland ，（Chicago ：University of Chicago Press ，1990）。

　　[13]波斯纳：《超越法律》，第14章。

　　[14]同上书，第359-360页。

　　[15]David Friedman ，“Private Creation and Enforcement of Law ：A HistoricalCase，”pp.399-415.

　　[16]Leon Radzinowicz ，A History of English Criminal Law and Its Administrationfrom 1750（1957）；
Margaret Gay Davies，The Enforcement of English Apprenticeship，A Study in Applied Mercantilism ，1563-1642（1956）。转引自William M.Landes &Richard A.Posner ，“The Private Enforcement of Law，”p.1.

　　[17]例如，the Refuse Act of 1899规定对违法行为罚金的一半应支付给“提供有助于定罪信息之人”，33U.S.C 411（1970）。不过这部法规最近被解释为将执法权完全赋予司法部。Ibid.

　　[18]Ibid.

　　[19]详见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。

　　[20]William M.Landes &Richard A.Posner，“The Private Enforcement of Law，”p.1

　　[21]就公力救济而言，如各种“莫须有”的冤假错案；
就私力救济而言，如捏造债务而后敲诈。

　　[22]就公力救济而言，如惩罚替罪羊；
就私力救济而言，如明知当事人已还债仍要求付款。

　　[23]就公力救济而言，如引诱犯罪后抓获；
就私力救济而言，如利用女色引诱他人发生性行为而后敲诈。

　　[24]如知假买假。

　　[25]如实践中出现假借“执法难”侵吞国有资产现象。因公力救济“无法”执行，故债权人委托收债人追收，追到100万元向收债人支付40万，最后债权人、债务人和收债人三方分割对40万元收益。

　　[26]相反值得思考的是，对公力救济的执法错误能否设计一种事前的预防机制？

　　[27]参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。

　　[28]同上注。

　　[29]Stewart Macaulay ，“Private Government，”in L.Lipson &S.Wheeler ed.，Law and Social Sciences，（New York：Russell Sage ，1986），pp.281-340.

　　[30]1992年上海成立第一家私人侦探机构上海社会安全咨询调查事务所。

　　[31]私人侦探协助追踪逃逸的债务人或被转移财产的下落，有何不可？公安机关在查找失踪人口方面成功率低，难道不允许个人想办法查找？安全防范技术咨询也无半点违法嫌疑。

　　[32]如获取的有关婚外恋照片、偷漏税证明、患性病资料、嫖娼录象等资料可能被滥用甚至用作敲诈。

　　[33]通常认为，私人侦探行使为了解事实真相而开展查询、搜集、取证等活动的调查权，区别于公安、检察、安全机关的侦查权（包括调查、调取、传唤、留置、拘留、逮捕、查封、冻结、搜查、扣押等）。

　　[34]如云南某公安机关迟迟未抓获通缉犯，受害人为追回损失委托魏调查。魏把嫌疑人情况摸清后，把资料交给委托人，再由委托人督促公安人员抓获。参见，《外号“二奶杀手”四川私家侦探自曝真实经历》，载http://news.163.com/editor/010525/010525_185664.html.本文引用所有网络资源皆于2003年11月9日访问。

　　[35]同上注。

　　[36]参见，《中国侦探备忘录》，载http://www.c007.com/.

　　[37]参见，《法院首请私家侦探揪老赖》，《江南时报》，2002年12月13日第12版。

　　[38]人民网2001年12月6日消息，锦州冒出“私人通缉令”，标题为“杀人在逃犯”，左侧照片，内容为：“此人李军，男，34岁，身高1.70左右，身材较胖，家住锦州市古塔区，南桥市政住宅楼××号，其特征左眼断眉，左小手指断一节，公安局现已通令，有知情者，其家属表示重谢……”据刘国忠介绍，2000年9月11日，刘19岁独子被李军打死，案后李军潜逃。

　　[39]参见，《私人通缉令应当鼓励？必须制止？》，《北京青年报》，2002年1月8日。

　　[40]1991年12月23日，倪培璐、王颖在惠康超市购物，被告两男服务员怀疑其盗窃，迫使其解开衣扣、打开提包让其检查。倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心案被称为因商场搜身引发名誉侵权第一案。又如，《各地商场搜身案例》，《华商报》，2000年1月10日。

　　[41]参见，《防盗！防盗！超市商家好头痛》，《人民日报·华南新闻》，2000年5月26日第3版。

　　[42][德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社，2001年版，第133页。

　　[43]如深圳一女子疑偷东西被挂牌罚站，从报导可见，行为人默认实施了盗窃行为，自愿接受罚站。参见，《广州日报》，2001年5月10日。

　　[44]多数人认为“偷一罚十”无法律效力，参见，《专家：“偷一罚十”侵权！》，《法制日报》，2001年3月19日。也有人认为合法，建议改为“偷一赔十”，并写明：盗窃应承担行政责任；
数额较大的应承担刑事责任，参见，《“偷一罚十”有法无法》，http://www.people.com.cn/GB/guandian/182/4787/.

　　[45]陈某被发现盗窃，拒绝上派出所，要求按店规“偷一罚十”接受罚款，并写下字据，“1997年1月31日我在昌生生百货公司偷纸尿片一包120元，愿‘偷一罚十’1200元，永不翻案”。陈某诉至法院，广州中院终审判决，被告将1200元“罚款”退还陈某。

　　[46]如上海章凌琳、陈佳维因接受赠品被家乐福超市处罚，参见，《女大学生状告“家乐福”侵犯名誉权》，《法制日报》，2001年3月19日第3版。

　　[47]某人在北京亚运村家和超市购物，一支价值1.8元的红鸟鞋油忘记付款，他主张并非故意偷拿，载http://www.china-hypermarket.com/file/trend/trend77/99101301.htm.

　　[48]如1999年广东东莞大朗爱家超市保安人员张水强砍下被疑偷窃的卢善辉4根手指。参见，《国家工商局公布14个典型案例十大执法行动》，载http://www.ejiajia.com/consume/law/2000928/13445.(点击此处阅读下一页)

　　htm.

　　[49]此种情形是否有权处罚，要看是否有合法授权。

　　[50]《违反校规罚款？海南省法制办提醒此为越权行为》，载http://www.hq.xinhuanet.com/news/2003-03/07/content_277266.htm.

　　[51]如曼短寨认为岩某违反其寨规，要罚款500元，后经交涉，依老规矩罚15元、1只鸡、10包糯米、两只蜡条。参见张晓辉、王启梁：《少数民族民间法在现代社会中的变迁与作用——关于云南25个少数民族村寨民间法律文化的分析》，载《跨世纪的思考——民族调查专题》，云南大学出版社，2001年版，第159-197页。其他私人执法，又如“洗寨子”和赔偿。

　　[52]手段是否相当还取决于历史、文化等因素。中国古代家长对子女有惩罚权，管教致死如非故意亦可免责。古罗马家父对子女有生杀权。现代社会倡导父母子女平等，家长有监护和管教权，而对此不同文化相差甚远。电影《刮痧》描述了医生发现丹尼斯背上伤痕报警，许大同被以“虐待儿童”罪告上法庭，法庭上无人理解作为中医疗法的刮痧。许的老板昆兰在法庭指证，曾目睹许打丹尼斯一巴掌。许生气地说，“我打儿子是因为他打了你的儿子，我打他是为了表示对你的尊重。”昆兰答，“你打儿子与尊重我有什么关系。”而在中国，这种“体罚”几乎微不足道。

　　[53][英]戴维·沃克：《牛津法律大辞典》，北京，光明日报出版社，1988年版，第571、395、331页。

　　[54]钱穆：《现代中国学术论衡》，长沙，岳麓书社，1986年版，第212页。

　　[55]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，北京，中国政法大学出版社，1998年版，第25-27页。

　　[56]田成有：《农村宗族问题与中国法的现代化》，《法律科学》，1996年第2期。

　　[57]如何清涟的描述：多数宗法组织事实上对成员行使司法权，族人违犯族规被给予规劝、罚款或肉体惩罚。据1990年对福建等省不完全统计，发生大整家规事件61起死14人。湖南怀化地委1995年对湘、黔、桂边区4000多村基层组织调查后提出：族权代替了基层政权。参见何清涟：《现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题》，北京，今日中国出版社，1998年版，第294-295页。

　　[58]依我国法律规定，父母对未成年子女、学校和幼儿园对未成年学生、精神病院对精神病人拥有监护权。如《刑法》第18条规定，造成危害社会后果的精神病人不负刑事责任，但“应当责令他的家属或监护人严加看管和治疗”。“严加看管”形式上具备“拘禁”特征。

　　[59]从战国刺客到水浒英雄，乱世侠客行走江湖、劫富济贫、替天行道，千百年来赢得国人敬仰或宽容。这种观念是否应一概否定？在没有法制的时代，如何看待私人执法？值得人们深思。

　　[60]如陕西周至县凉水泉村李小栋横行乡里，2002年3月11日，当他手执菜刀大闹庙会时，被村民当场打死，后上百村民集体自首。参见，《中国青年报》，2002年4月5日。

　　[61]如董玉环长子郭义星常打骂父母，1994年2月23日撕打时董玉环拣起木棒向郭义星头部猛击数下，送医院途中死亡。阜新法院认为董构成故意杀人罪，但情节较轻，处有期徒刑三年，缓刑五年。

　　[62]参见王启梁：《传统法文化的断裂与现代法治的真空——少数民族农村法治秩序建构路径选择的社区个案研究》，《思想战线》，2001年第5期，第87-93页。对案例的分析，我稍有展开。类似分析，参见苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996年版，第41-73页。

　　[63]沙林：《李昌平：我为农民说真话》，《中国青年报》，2002年4月3日。

　　[64]如2001年9月30日，北京惠新西街物美大商场内保人员怀疑某人偷口香糖，当场打死一名民工，打伤数人。参见，《超市保安：你心中顾客是上帝吗？》，《精品购物指南报》，2001年10月26日。

　　[65][法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京，三联书店，1999年版，第45页。

　　[66]达米安被送到广场，用烧红铁钳撕开他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺烧焦他持弑君凶器的右手，将熔化的铅汁、沸滚的松香、蜡和硫磺浇入撕裂的伤口，再四马分肢，最后焚尸扬灰。同上书，第3页。

　　[67]同上书，第17页。

　　[68]如放逐、石砸、落崖、架刑、绞刑、斩首、车刑、四马分尸、肢解、溺死、活埋、火刑、断台头、电椅、毒气室、枪毙等。参见[德]布鲁诺·赖德尔：《死刑的文化史》，北京，三联书店，1992年版。

　　[69]如李九莲1977年在江西赣州被杀，先经万人公判大会侮辱：五花大绑，四人按跪，脚镣，黑牌，针药麻醉，竹筒塞入口中；
后游街示众；
行刑者先射腿令其下跪；
曝尸荒野后又被看客割去乳房和阴部。参见筱敏：《死刑的立论》，《天涯》，1999年第1期。

　　[70]余刘文、陈海：《山西割舌案真相：虐待上访者凶手是谁？》，《南方周末》，2001年3月1日。

　　[71]《刑法》有刑讯逼供罪（第247条）、暴力取证罪（第247条）和体罚虐待被监管人员罪（第248条）三个罪名。《刑事诉讼法》第43条规定严禁刑讯逼供，第46条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”《警察法》第24条、《法官法》第32条、《检察官法》第35条、《国家安全法》第32条、《监狱法》第14条皆规定不得“刑讯逼供”。《国家赔偿法》规定公民受酷刑可请求国家赔偿。《治安管理处罚条例》、《看守所条例》、《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》等亦有相关规定。

　　[72]以近年来警察刑讯逼供制造多起“处女嫖娼/卖淫案”为例，如2001年1月8日，陕西泾阳蒋路乡派出所民警对19岁少女麻旦旦刑讯逼供23小时，1月9日以“嫖娼”为由决定对其拘留15天。参见陈杰人：《麻旦旦的悲剧——反思处女嫖娼案中法律的尴尬》，《中国青年报》，2001年8月8日。又如，2001年12月东营公安联防人员制造张旦卖淫案，参见，《齐鲁晚报》，2001年12月18日；
2003年3月江苏盐城市城东派出所制造金磊卖淫案，经检查金磊处女膜完好，而盐城市公安局说：处女也可卖淫，载http://www.people.com.cn/GB/guandian/27/20020516/729511.html.

　　[73]如2001年3月16日，台北警局警员冯德明以查案为名，对一名15岁女学生用私刑，在其乳沟内烙字，载http://psyche.netbig.com/sex/s4/1972/20010710/106036.htm.

　　[74]如原湖南省邵阳市西区区委书记刘路贤、副区长禹洪峰被检察机关屈打成招。参见罗海藩：《强化监督职能，促进依法治省》，载http://www.people.com.cn/zgrdxw/zhuanti/sjrdzth1101/df/hunan.html.

　　[75]如浙江天台县纪委干部陈家跃等4人对中共台州市纪委采取“两规”措施的陈安稷非法拘禁45天后又活活打死，载http://news.163.com/editor/001129/001129_97483.html.

　　[76]如辽宁七法官暴打当事人，参见章敬平：《传媒之眼看腐败》，《南风窗》2002年年终特稿，http://www.njjj.gov.cn/gcsc/index.asp ；
重庆市长寿区法院双龙法庭法官陈跃宁因当事人一句脏话当庭铐打当事人，载http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php ？Id=2113.

　　[77]贺卫方：《漫谈“私人侦探”》，载http://www.c007.com/ztsj/1038.htm.

　　[78][德]耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，第27-28-29页。

　　[79]《列宁全集》第36卷，北京，人民出版社，1959年版，第587页。

　　[80]史尚宽：《民法总论》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，第5页。

　　[81]朱晓喆：《自然人的隐喻——对我国民法中“自然人”一词的谱系研究》，载http://www.east-law.com/taofenluntan/luntan001.htm.

　　[82]日本也有学者主张，私人在法实现中的作用极弱，有明显的国家垄断法之实现的倾向，如律师人数不足、民事法律援助薄弱、当事人资格扩大不够、对私力救济严格限制、损害赔偿额过低等。参见田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，第377-502页；
《民商法论丛》，2002年第2号，第267-331页。

　　[83]同上。

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