任剑涛：从良法、良制到良序——现代政治文明的基本视角

　　建设政治文明，基点当然是建设“现代”政治文明。现代政治文明与古典政治文明的根本差异，就是从什幺样的政治规则出发进行政治活动。古典的政治文明是从“横暴权力”(government by power)强加的“恶法”出发，设计国家统治的基本制度，并达到某种政治秩序的政治文明形态。现代政治文明与此完全不同。它是一种从“同意权力”(government by consent)出发，借助于宪政民主制度的效用，而达到社会井然有序地发展的政治文明形态。

　　现代政治文明可以简单地概括为一种从制定良法(good law)出发、借重良制 (good institution) 手段达到良序 (good order society) 状态的文明形态。

　　制定良法 制定良法是建设现代政治文明的基础性工作。制定良法，不是基于法律制定者良好的个人愿望，而是基于社会政治生活的实际需要；
不是源于法条规定的自身美感，而是源于法条的秩序导向特性；
不是为了约束社会政治生活，而是为了激活社会政治生活；
不是为了制造社会紧张空气，而是为了安顿社会心理的安全需求；
不是为了法律理论的系统完整，而是为了法律实践的有序操作。

　　第一，制定良法，在法律精神上一定要秉承“法律面前人人平等”的法治理念。这是制定良法的精神基础。“在法律面前人人平等”有两个涵义，一个是肯定社会政治共同体成员政治自由权利的平等性。一个是肯定在法律面前没有任何例外，人人都法律的限定范围之内，哪怕他是法律的制定者。没有对于社会政治共同体成员即公民的社会政治自由的法治化承诺，就没有良法制定的法治理念。没有对于公民守法的非例外性的承诺，就没有法治坐实的社会空间。现代法律之所以优越于古典法律的地方，就是它对于法律治下的社会政治共同体所有成员的一视同仁，就在于它对于共同体所有成员政治权利的一致捍卫，对于共同体所有成员违法犯罪的相同惩戒。它是祛除了所有形式的特权之后的普适法治理念坐实的产物。假如在一个法制体系中还有例外——不论这个例外是个人还是组织——的存在，那就意味着由此制定出的法律法规不可能是良法，而极大可能是保护特权的“恶法”。

　　第二，制定良法，一定要将法律指定的社会政治基础安顿在宪政民主的政治体制基石之上。这是制定良法的制度保障。制定良法的前提条件是人民主权，制定良法的先在条件是真实的人民代表制定而出的宪法。这是一个由宪政民主保证法律良性存在与作用的重要原则。宪法制定而出，并且通向了宪政，就保证了实际地秩序化社会政治生活的根本法治基础建立起来。在“国家根本大法”的正当性有了保证的基础上，部门法的正当性才有保证。而且宪法的正当性为部门法的正当性奠基之后，也就可以为调节各种刑事民事关系的法律奠定可靠性基础。缺乏规范意义上的宪法和实际实行的宪政，也就缺乏了制定良法的基本社会政治制度基础。缺乏这一制度基础，也就注定良法之作为法律体系建立的不可能性。法律就此堕化为单纯的政治控制工具，就此成为护恶的手段。

　　第三，制定良法，在法律制定程序上一定要遵守程序优先的原则。这是制定良法的规则要求。就此显现的是现代程序民主对于制定良法的特殊意义。法律之区分为良法与恶法的标准，除开法治理念和宪政保障之外，还从下列标准可以加以判断：是否有循序渐进、严格依循的立法程序，依照从人民主权原则下落为宪政制度设计，再下落为民意代表制定法律的往复商谈甚至交易，然后依照法律制定的专门程序和专门技术规则制定法律文件。仅仅依托于实质正义或实体正义来说明或保证法律的良性性质，显然是不足够的。因为一个基于实体正义而无视程序正义的立法，经常会陷入立法者无视法律程序，以至于踢开程序自作主张的专断行事，走向独裁而不自知，或竟然相信自己是在捍卫人民权利。

　　第四，制定良法，在法律实践导向上一定要谨遵捍卫公民基本人权的信条。这是制定良法的实践指引。无疑，法律的功能是双重的，它既要保护“忠良”，又要惩罚“奸恶”。假如我们仅仅从后者着眼来对待法律的功能，就会将法律作为专门威慑人心的工具。以为法律就是惩罚工具的意识，常常简单地将法律看作体现国家暴力的机器，这样必然使得法律走样为褫夺人权以保护社会安定的手段，法律不会带给它所治理的社会政治共同体以愉悦感，也难以捍卫共同体成员的基本人权，既使他们生存于不安的社会状态之中，又使他们遗失权利观念而丧失自我保护的能力。社会也因此成为暴力泛滥的所在。就此而言，良法内涵的“无罪推定”原则与恶法内涵的“有罪推定”原则导出的是完全不同的对待公民的国家态度。

　　第五，制定良法，在法律文献厘定上一定要保证使用的是标准的法律语言，而不是提供一系列含混的道德规则。良法当然具有坚实的道德正义基础。但是，法律之作为法律，不是要直接以捍卫道德信条为目标。法律要捍卫的，首先是清晰明确的正当的行为范式。它要划出正当行为与不当行为的法律界限。于是，法律文献的制定，一定不能使用含混的道德语言，只能使用清晰明确的法律语言。它要汇编的是明确的行为规则，而不是高尚的道德要求。它要从底线出发设计人们的行为规则，而不能从上限出发来设计人们的行为方式。否则，法律就会成为道德专制的帮凶，而不是社会政治生活有序化的动力。

　　建立良制 建立良制是建设现代政治文明的核心性工作。建立良制，不是出于制度审美的偏好，而是出于制度有效性的需求；
不是出于规制化社会的控制欲望，而是出于引导社会生活有序化的治理要求；
不是出于压抑社会政治共同体成员的目的，而是出于激发共同体成员创造性的目标；
不是出于对于人性恶的约束企图，而是出于人人具有向善性的人性塑造期待。

　　首先，良制的基本显示状态是，国家的简单治理原则。社会政治共同体的制度安排，相对于法律制定来讲，要复杂得多。因为，法律是社会政治生活的一般制度或规则，而实际的制度安排，则既涉及到法律调节的行为规则问题，也涉及到组织生活的规则问题，还涉及到公共生活的制度安定问题，以及公私生活的界域划分问题。换言之，良制比之于良法，犹如应该怎样行为比之于实际怎样行为。就社会实际生活中应该怎样行为而言，不是道德规范软性约束的专门领域，而是法律规则规定的范围。就社会实际生活中人们究竟实际在如何行为的问题，不是法律跟随性地约束得了的，只有与各种社会态势一致的制度规定才能发挥积极引导作用。宪法与宪法性法律作为规定国家政治生活的首级制度，与具体制度安排之作为社会政治生活的次级制度，是具有相当大的差异性的。但是，无论如何，一个具有良制安排的国家，它要力求将首级制度与次级制度的制度精神贯通起来，不能将宪法作为国家政治生活的象征，而将与宪法脱节的部门法作为现实的行为调节手段。这样的话，国家治理就会陷入一个人为的复杂化状态，而无法一以贯之加以治理。过去中国之由法制、人治、文件治分割式处理国家治理中的种种问题，就是国家简单治理原则没有得到尊重的结果，其极低的治理效率已经证明复杂的国家治理方式的弊病。

　　其次，良制的运行要求是，社会政治控制体系的流畅性。所谓社会政治控制体系的流畅，强调的是建立控制的贯通机制。中央政府一级的制度安排与地方各级政府制度的安排之间，专业分工基础的政府部门在分工与合作之间，要建立起“无缝隙”运作机制。从制度的有效性上来讲，从中央到地方的纵向关系，是可以达成制度安排的一致性的，绝对不会因为区域的差异，发生国家制度认同的变异。但是，这种关系又必须建立在中央与地方制度安排的不同针对性基础之上，避免大一统、一刀切等事实上有碍制度流畅发挥效用的制度安排。从横向上讲，制度安排应当有利于实施不同制度的各主管部门之间的沟通与交互管理需要，而不能遗留太多缝隙，以至于发生管理的中断、制度的失效。

　　再次，良制的运作基础是，社会政治共同体成员发自内心的支持。良制一定只有在社会政治共同体成员发自内心支持的基础上才可能建立起来，也只有在共同体成员发自内心的支持下才可能良好地运行。这就要求制度的设计与运行，一定是建立在他们高度认同的基础上的。良制因此具有公开性、透明性、公正性。它绝对不偏私，绝对不保护一部分人或一个组织机构的特权，而在制度上体现出平等精神。只有这样，制度的社会认同保障才会保证制度执行的有效空间的存在。良制就此必须在制定之前、之中、之后，都与相应制度影响的人们互动。进而，良制必须在执行之前、之中、之后，都与制度的作用对象有内在的关联。如果一个制度对于它作用的对象居高临下、全无尊重，制度也就只能流于条文摆设。

　　又次，良制的制度安排是，客观化的制度优先于主观化的选择。制度之成为制度，就在于制度的客观性质。制度的优良，就在于制度对于制度影响的所有人士的共同有效性，就在于制度的作用依托的是客观化的机制而不是主观化的选择。制度的客观化，指的是制度对于制度管理对象的外在性、共同性和严格性；
制度的主观化，指的是制度对于管理对象的内在性、差别性和随意性。前者真正可以被称之为制度，后者基本上难以叫着制度。从后者出发设计的“制度”，只有约束共同体低层次成员的功用，而无法同时约束共同体的高层次成员，因此它的制度规定性是非常之弱的。当共同体高层次成员声称其“秃子打伞，无法无天”的时候，这个共同体就是有再多的制度文件，也是形同虚设的。共同体事务的治理，肯定依赖的只是最高层人物的主观意志。共同体出于绝对的无制度、无组织状态。

　　最后，良制的运行绩效是，制度的规则严谨性与制度的社会发展推进性具有着一致性。良制的运行提供给社会发展以弹性空间，而不是陷社会于僵死的状态。一方面，制度治理的效果具有技术化判准，因此，治理效果如何只能由冰凉的数字说话，而不由人的动机、意志决定。另一方面，制度乃是推动人们改进社会生活方式、提高工作质量和生活水准的手段。在这个意义上，优良制度的运行绝对不是控扼社会活力的僵死教条，而是通过绩效评估来推进社会发展的动力机制。尤其是社会政治基本制度的安排，不应当是以绝对控制社会为目标，而应当是以提供社会进步动力为宗旨。

　　形成良序 形成良序是建设现代政治文明的预期性工作。形成良序，不是来自政治领袖的秩序要求，而是来自良法与良制的良性作用的自然促成；
不是因为人们有秩序的主观要求，而是因为有良法良制的客观效用；
不是由于秩序井然满足了人们的安适愿望，而是由于它自身与人们生活状态的一致；
不是受到单纯的政治驱动的结果，而是社会要素综合作用的自然后果。一个政治文明发展态势良好的社会，一定是一个秩序优良的社会。

　　一个社会是否是一个良序社会，起码可以从下述五个方面加以衡量：其一，公共生活的安适性是否有根本保证。在社会公共生活中，人们生活的幸福快乐与否，不是一个玩弄个人聪明智能的事情，而是一个依循规则行动的当然后果。取决于良法良制的作用，良序社会中的人们不是玩弄权谋诡诈之术的高手，而是循规蹈矩的合格公民。他们没有必要将自己的聪明与智能用来利用制度的漏洞，而是将自己的知识与资本用于推进社会的进步与个人的发展。他们对于现实社会政治生活是心安理得的，对于现实经济文化生活是相对知足的。渐进而理智的改良社会，而不是激进、暴力地进行革命，是他们基本的社会政治思维定势。

　　其二，公共理性的重要性是否获得了社会政治共同体成员的公认。在制造社会怨恨与消解社会怨恨之间，区分出良序社会与紊乱社会的界限。消解社会怨恨，达到社会和解；
降低社会对抗，达到社会宽容；
免除社会愤恨情绪，达到理性对待各自的生活境遇，正是公共理性精神的具体体现。人们是否愿意放下自己固有的宗教信仰、道德教条和文化习性，平心静气地探讨和解决涉及到大家共同利益和共同事务的各种棘手的问题，将公共理性放置到一个超越“洞穴假象”、“市场假象”诸假象之上的优先位置，对于人们是否能够理智地处理社会政治共同体的公共事务具有决定性的影响。

　　其三，公共秩序的必要性是否赢得了官民一致的认可。在自由平等的现代社会里，在宪政法治的国度中，公共领域与私人领域的有效划分，已经是一个国家治理结构的基础性结构了。私人领域是一个表现各个个体个性的地方，也是一个将自己的生活保护起来的安全场所。它在遵守法律的前提下条件下，受到国家与社会的尊重和保护。在这个领域里，政治力量的介入极其有限。良序社会之“良序”主要指的是社会的公共领域，(点击此处阅读下一页)

　　即涉及社会政治共同体成员共同利益与规范的领域里的秩序问题。国家的致力与社会的自治，是促使社会领域显现出秩序的两种力量。公共秩序在政治领域显示为宪政法治秩序，在市民公共领域里显示为理性建构公共舆论。两者之间的良性互动，带出一个官民一致认同的秩序观来，从而推动社会各阶层之间、社会各集团之间、公民组织之间理智地互动，似乎是“自生自发地”形成了秩序。

　　其四，公共空间的存废问题有没有引起广泛的公共关注。公共空间的存在，对于国家组织结构的优化，对于社会秩序的建构，对于理性精神的成长，对于社会的持续发展，都具有重大的影响。在现代政治文明的架构中，公共空间的大小、公共空间的存废，涉及到社会政治生活堕入专制还是维系民主的关键问题。当我们面对一个个人或一个组织垄断性地占有或支配所有国家资源和社会财富的时候，公民作为个体是否愿意去干预、进而公民是否具有政治权利组织起来进行抗争，成为判断一个社会政治文明建设的文明程度的标志。我们是否对于我们所在的社会、国家有没有公共制度安排、有没有公共舆论阵地、有没有公共精神发育的问题抱有政治警觉，构成判断我们是否具有相当的现代政治文明素养的象征。

　　其五，公共精神的建设与公共生活的需要相匹配的问题是否有一个共识。无论是公共空间、还是公共事务、抑或公共精神、公共制度，它们的“现身”，都是因为公共生活的客观需要才可能的。秩序优良的社会，是一个公共生活惯性地连续的社会。这样的社会，对于公共制度、公共精神、公共空间是有一种客观需要的。在实际的生活方式与实在的公共精神之间，不存在谁脱离谁可以单独出现的可能性。现代政治文明是一个系统发育和生长的文明形式。试图从中单独抽取出某些因素来建设政治文明，不仅不现实，而且不可能。就此而言，现代政治文明一定是一个从良法、良制到良序相互关联的文明形式。我们的公共生活发育与成长状态，决定了我们的政治文明发育与生长的状态。

　　当然需要强调，审视从良法、良制到良序的政治文明形态递进，是可以有两个视角的，一个视角是从理论分析的视角看，从良法、良制到良序，是一个递进的过程，而且这个过程不是一个自然性的过程。也即是说，不是有了良法，良法就会自然地发生作用，而显示为一种良性制度的运行状态，良性制度的运行也需要假以时日，才能够形成良序社会。于是，从良法、良制递进到良序，是需要社会政治共同体成员长期持续而又坚韧顽强的理性努力的。对此，我们必须对于中国政治文明建设的渐进性有一个足够的认识，切忌激进的主张，切忌大跃进的期待心理。另一个视角则是，良法、良制、良序的共时性特征。三者之中缺少任何一个方面，都不能被称之为现代政治文明。对于三者的共时性存在与作用，我们不能掉以轻心。因为相对于三者的递进关系而言，三者的共时关系，因为使我们意识到现代政治文明建设的极度复杂性，而常常容易被我们忽略不记。我们很可能在实际的政治文明建设过程中，满足于有一部良法而欣欣然地安于些微的政治文明“进步”。（世纪中国）

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