趋同性，民主和法治——对于网吧失火事件的思考

　　不管网吧是失火还是纵火，24条生命撒手而去已是事实。悲剧发生之后，我们应该问问自己，谁是真正的把这24人送上不归黄泉路的凶手？简单的把网吧老板拉过来作为替罪羊，指责他犯了紧锁大门造成起火后人们无路可逃只好坐以待毙似的罪行，难道可以自圆其说吗？网吧老板之所以紧紧把门关上，乃是因为网吧非法经营，他要防止半夜警察来袭致其破财。网吧为何非法经营？乃是由于网吧行业游戏规则的不合理和不完善所导致。层层的审批程序，无数的限制条件，严格控制网吧数量的初衷，这一切都极大提高了合法进入网吧经营行业的门槛。但是有利可图的事情就会有理性的经济人去做，网吧行业的高利润引诱众业主，于是他们只好非法经营，同时承担着被查处被罚款的风险。

　　网吧的大量出现正说明公民的需求，一个新的市场存在着发展壮大的可能。这个市场可以有效的提升公民的福利并使社会达到比以前更好的福利状态。在现代意义上，政府的任务之一就是依据相关的原则制定市场中的游戏规则，这些游戏规则作为社会中的公共品可以有效的作为竞争的经济体的行为准则和他们发生纠纷时候的判决标准而存在。换言之，这些游戏规则是政府和市场合谋的结果，它作为技术性的手段的载体确保市场竞争的有序和公平，使市场达到有效的满足卖方和买方总体利益增进的结果。它使市场达到相应的供求平衡状态，而同时这种供求平衡是通过市场上的优胜劣汰来实现社会利益的最大化。在市场中每人都追求自己利益的最大化寻求达到自己所可能具有的最高福利状态，同时这种努力又必须通过利他实现，正如米塞斯阐明的那样，为了利己而不得不利他的行为只有在市场中才被游戏规则真正的确定。整个社会可以实现最优的资源配置，可以获取最大的社会利益，这一切通过各方遵守游戏规则的有序竞争和行为外部性所导致。

　　但是是政府通过各种途径限制网吧的开业。作为促进市场实现自身的供求平衡状态的政府，在此充当了扭曲市场运作的不光彩角色。政府为何千方百计的限制网吧的开业？一个原因就是互连网具有的信息交换迅速自由的特点会增进社会的透明度。不能否认网络中的信息鱼龙混杂，哗众取宠只图制造轰动效应的信息屡见不鲜，但是也不能否认一些信息真正有助于实现公民的知情权使公民真正作为国家的主权者而存在。卢梭在社会契约论中说，公民缔结条约结合成国家，他们作为公民而服从，作为主权者而命令。这意味着公民和主权者是同一个实质的两个不同的方面性概念，而作为主人的主权者当然有权利要求对于社会政治运作过程和社会事件的某些真实原因的合适了解。但是这会了解往往会给社会带来一些程度的不稳定，确切的说，是给当权者带来更大的掌权风险，他们为了维持自己的权力将不得不付出更大的成本。在此权力执行者公权利和权力来源者的公权利发生了冲突。在现代国家中后者毫无疑问具有更多的发言权，但是在一个公权利历来受到一些压迫的社会中，权力可以遵循以往的经验甚至以符合法律的形式正大光明的取缔公民知情权得以实现的有效途径。在此游戏规则本身便具有了不合理性，第一个游戏规则本身就可以被制定用作单方面服务于少数人利益的工具，第二游戏规则在制定地过程中违反了主权在民的原则，第三个游戏规则作为阻止社会本来具有的实现利益最大化的趋势的工具存在。

　　在此我们不得不问的一个问题就是，谁来限制立法者权力？游戏规则如何才能具有正当性？怎样的游戏规则才是正当的游戏规则？好的法可以保障各方利益均衡实现社会福利同时自身又有不断进步可以更好的服务于自己的初衷，而恶的法却只能实现社会的零和博弈甚至负和博弈，一方利益的获得以另一方利益的失去为代价，甚至于两者的代数和小于零（假如可以计算的话），使一小部分人利益的获得以大多数人利益的损失为代价，这样的法乃是最恶的法。但是社会仍在发展，实力暂时处于较弱地位的一方的实力可能逐渐的发展，由此产生两种相反方向的趋势一是既得利益者竭力维持自己的特权旨在把不公平永久化，另一方面逐渐强大的弱势群体也在进行积极的自我声张，进行呼吁或行为以试图使自己处于较有利的地位。而这一点常常逼迫既得利益者不得不进行暂时保持自己一部分特权，同时取消自己另一些特权的改革。而他们的真实意图乃是前者，后者是迫不得已进行的为前者服务的，在某种意义上充当前者的替代品。恶的法可能变成好的法，其过程却是一个长期的缓慢的各方复杂博弈的过程。

　　更重要的问题是，好法和恶法的判别标准如何确定？按照考夫曼在其告别演讲中所说，正当性有三个判别标准。一是合理性——简单的说，就是这种言说符合我们所认为的事物的本质，而本质乃是事物的最高状态。不过这种标准的一个问题就是，本质也是一个需要判定的概念和众说纷纭的概念，对于一个事物本质的探讨本身又需要一个更高的标准，同时人们往往无法就这个本质取得一致的意见。第二种就是合利性——简单的说就是这个正当性假如应用的话会促进行为者的利益或者会促进行为者旨在实现其福利的系统的利益。这里的问题仍然是人们乃是作出一个事先判断，而一个事先判断并不具备可以被所有人接受的性质。换言之，上述两种关于正当性的标准在应用的时候往往陷入独断，或者在行为层次上来说陷入了个人独裁的陷阱；
从另一方面说就是它们没有体现人人平等的原则并把这个原则纳入判断体系中，此外他们无法确证自己具有最后的合理性。因此它们都应该处于第三个原则的笼罩下——趋同性。我们都是主体，具有自己的理性和相关判断，我们作为理性得人彼此有交往的愿望和可能，则只要我们遵循基本的交往伦理，便可以实现公共理性。公共理性乃是各方理性融合的结果，是不断的说服和讨价还价而达到的一个契约式结果的形而上学表露。既然我们具有伽达莫尔所说的共通感，我们彼此的交流也有可能在同一平台上进行，最终我们会发现自己站在和别人同样的立场上。这个立场可以实现我自己的利益，正如它可以实现别人的利益。并且我们认识到，从长远来看，通过持有这种立场而获得的利益，是在所有的手段可以获得的利益的集合中位置靠前的，至少这种手段是确保我们的利益较大化的最有效手段，在利用这个手段时候的技术可能会影响最终的利益分配，但这种手段本身具有最大化各方面利益的性质。换言之，这种判别标准笼罩前两个标准，各方趋同的材料正是他们对于事物本质的认识和对于采取某行为产生的结果的判定。这种原则本身是一个理念，不过同时它又在经验中得到了支持。那就是即使就功利性的效果而言，它也可以产生比上面两种标准在他们自己宣称的可以达到的效果的领域内达到更好的效果。它比合理性的标准更能揭示事物的本质，比合利性的标准更能实现事物的福利。

　　这个趋同性的正当性判别标准可以应用在原初的判别上，本身作为一个最高的原则而存在。这也正是一些人声称民主乃是一种诉求的原因，因为人们都有参与政治的热情，并且可以在此热情上使用理性达成公共理性：每个人都应该属于有自己的公权力。同时这个判别标准也可以作为具体事例的指导原则而存在。在某一牵涉各方面利益的事件中，各方面可以通过彼此的交往而达成有效的保障各方利益均衡实现的方案。假如我们在网吧这个事例中对于网吧游戏规则的指定使用这个正当性的判别标准的话，那就是各方面应该虚心而耐心的坐下来讨论法律的制定，每一方面都有自己的代表，他们进行了相关的言说阐明自己的态度看法和牵涉到的利益数量。但是这里的问题在于，这种坐下基本上消除了可能。因为在原处状态上的正当性标准的判定就没有达成共同认识，而且现在这种共同认识仍然受到压制。因为没有宣称正当性标准理应是趋同性的宣言，也就没有了在具体事例中的趋同性标准的应用。趋同性的共同认识会确立一个宪法来保证它自身的实行，并且为它自己的合理合利性辩护。此外它要规定具体的在具体事例上使用趋同性标准的规则。

　　所以在此我们看到，哲学上的正当性标准在政治运作上就反映为民主政治。并且这个民主政治是有法治作为保障的民主政治。法治本身包含有趋同性标准使用的过程，这体现在第一对于法治精神的确认上，也就是各方同意制定法律作为社会的运做规则和个人的行为准则。第二对于法律规则的制定上，也就是各方在制定法律的时候需要使用公共理性。但是在网吧的事例中我们看到，这个趋同性的标准并没有得到相关应用。事实上现在的问题首先是确立趋同性作为最初的原则，惟其如此在具体的事例中的应用才成为可能。

　　这个最初原则的没有确定有多方面的原因，但是重要的是事实，也就是现在我们确实奉行另外一些标准作为制定法律时候的准则。这个标准乃是宣称的标准——诸如社会的稳定，青少年健康成长的需要，诸如此类等等。但是这些标准的阐释权和实行权掌握在特定的人手中，它是否真正的可以实现自己的宣言？在此我们又看到，由于最初趋同性原则的没有确定，特定的权力缺少有效的制约。政府应该敏锐的察觉百姓的需求，甚至可以采取某种对于商家的奖励行为而使得完善的市场早日建立。但现在政府没有做到其应该做到的事情。这是由于政府缺少为社会服务的意识所导致。更确切一点说，是没有对政府进行必要的监督和制约使它不得不为社会利益服务所导致。趋同性可以和民主政治有效的联系起来，其方式就是就趋同性的实行达成市场政治的契约。这也是熊彼特所说的精英竞争式民主的形式。一方面各方认识到精英治国可以有效的保障自己利益，因为第一专家往往比普通人看得更远，另一方面专家之间的竞争可以保证最优的产生。并且在产生的过程中由于选民作为顾客而存在，作为商家的竞争者不得不千方百计满足顾客利益，甚至包括对于自己的权力作出限制的宣称和实行。另外一方面各方也认识到在国家权力执行的过程中他们仍然可以参与某些政治决策。前者可以视为在原始层次上趋同性标准的使用，后者可视为在具体事例上趋同性标准的使用。当然前者本身就对后者作出相应的规定和保障。

　　由于这一种竞争市场政治没有形成，权力缺少足够有力的制约和逼迫，它就没有用在保障社会福利的方向上，恰恰相反，它用在了对于少数人利益的保障和扭曲市场竞争上。市场不仅仅可以用在经济学的意义上的社会上，也可以应用在政治学意义上的社会上。一种竞争式的政治模式可以在经济市场有效平衡国家权力之外有效的逼迫国家权力实现自己的初衷。在网吧的事例中，市场没有对国家构成有效的权力制约，政治制度上的缺乏竞争的人才选拔和政策制定模式也使得网吧业主的利益没有得到保障。两者也互为因果。由于市场不能有效的制约国家权力，竞争模式才没有建立。而这又反过来加强了国家权力对市场力量的打压。

同时对于网吧的限制比对于网吧游戏规则的明确合理提供更能给欲寻租的权力提供实现空间。假如有好法可依，则法的存在对于法的不能执行做出某种程度的反驳。但是在一个游戏规则远非被大众明确和没有确切的强力保证其被执行的情况下，在法则本身就不具有合理性的情况下，政府中的官僚就可以在一个混沌的空间内大展拳脚出售自己的权力获取不正当收益。这也是由于对于权力的制约和牵引没有达到所致，更深层次上是趋同性的标准没有被应用所导致。

　　一方面国家权力出于自己利益的考虑而限制网吧的发展，而另外一方面网吧的发展又是具有正社会效果的事件，人们会在利益的诱使下开办地下网吧和到地下网吧购买服务。市场的力量极大，因为成本太高国家无法对网吧进行严格的全面的取缔，地下网吧业主便会在利益的诱惑下不合法的开办网吧，政府的官员们所持有的权力找到了一个空间。他们也知道这些事情很难禁绝，于是他们就隔三岔五的罚款寻求自己的金钱利益。正当的，具有社会正效果的事件，却以不正当的，付出相当成本的形式进行。权力阻挠了市场的运作，这种阻挠不是通过禁止，而是通过增加市场的交易成本。权力的寻租都增加了市场的交易成本，它是不可根除的现象，但是在竞争式的市场政治模式中选民的选票可以有效的减少这种寻租。总之，在网吧事例中表面上存在这样一个逻辑，网吧行业的发展带来社会的正效益，但是它的发展可能给一部分人带来利益损失。于是这一部分人利用手中的权力阻挠网吧行业走向正规和最合理的发展。同时在阻挠的过程中相当一部分官员可以借机获取不正当收益。阻挠的手段有对网吧数量的限制和制定不合理的游戏规则。同时，这一部分人或集团可以违反其自身持有的权力所要求的行为规则行事，概由它们缺少有力的制约和监督所致。

　　而网吧事件深层次的原因则是立法者权力没有得到有效的限制，概因为我们在哲学理念上没有运用趋同性的标准，在政治制度上没有相关的系统的民主决策和市场竞争的政治模式。

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