我国《广告法》修订与完善的策略研究|2018最新广告法修订

　　摘要　我国现行的《广告法》自正式实施以来，在很大程度上保证、促进了整个广告行业的规范运作。但《广告法》历经十余载后，其部分内容已无法服务新时期、新形势对市场秩序、市场公正及经济发展的需要。《广告法》亟需修订和完善，制定曼为明细的法规条款、弥补法律漏洞，提高其执行力，从而更好地维护公众利益，促进行业健康发展。
　　关键词　《广告法》修订　完善
　　中图分类号G206　 文献标识码A
　　
　　《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)经1994年10月27日第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过，于1995年2月1日起施行。它的制定和施行，规范了广告活动，促进了广告业的健康发展，发挥了广告在社会主义市场经济中的积极作用，同时也有效地保护了消费者的合法权益，维护了社会经济秩序。
　　
　　一、《广告法》颁布的历史背景及重要意义
　　
　　随着商品经济的发展，广告在经济生活中占据越来越重’要的地位，成为一种商品促销手段和竞争方式，对经济的发展起着巨大的推动作用。
　　经济的发展需要法制的规范与保证。1982年国务院发布了《广告管理暂行条例》，对刚刚起步的广告业进行法治化管理，促进了广告业的健康发展。在此基础上，1987年国务院发布了《广告管理条例》。
　　1995年2月1日《广告法》正式施行，《广告法》共6章49条，对该法的调整范同、广告准则、广告活动、广告的审查、违反本法的法律责任等问题作了规定。《广告法》是我国规范广告活动的重要法律，以及围绕一些特殊商品、针对某些运作环节制定的相关广告管理办法和规则，在很大程度上保证、促进了整个广告行业的规范运作和健康发展。《广告法》的制定，填补了我国这一领域立法的空白，对于使广告业的发展更能适应建设社会主义市场经济的需要，具有重要的推动作用。但是，《广告法》历经十余载后，随着全球经济一体化的发展变化，我们也看到，广告法在现实中已经暴露出很多缺陷和不足。
　　
　　二、当前《广告法》面临的问题
　　
　　广告法规因广告管理而兴，广告管理因广告活动而起，广告法规与广告管理总是滞后于广告活动。纵观中外广告法规的发展完善，莫不如此。我国1994年颁布《广告法》，其中许多条款已不适应目前市场经济的发展，对广告业出现的新问题、新情况难以进行有效规范，例如广告诚信问题突出等等。
　　因此，早在2000年的全国政协会议上，就有政协委员提交了专门提案，要求对《广告法》做出重大修改，此后又多次提出进行《广告法》的修订工作。2005年开始，有关《广告法》修订问题的讨论迅速升温，达成了对《广告法》修订的基本共识，并提出了许多技术性的修订建议与意见。
　　1.相关条文滞后、部分法律规定不明确、个别学术用语不够规范
　　随着经济形势和经营环境的快速变化，广告法中的相关条文已表现出明显滞后的迹象。其中对于“广告”的界定，更是关系到整部法律的定位和调整范嗣。现行广告法中的“广告”，是指“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。这里，广告法将其调整范围限制在“商业广告”上，而一些具有广告性质的个人信息和公益广告却得不到广告法的调整。
　　广告法因滞后性而无从援引，还因为模糊性而难以援引。我国现行的《广告法》总计只有49个条文，过于原则、笼统，不便于详细地规范广告活动，也不便于执法者具体操作。现行的《广告法》提出了广告必须真实、合法、清楚、明白的要求，但由于对真实性的界定不明确，也没有判定广告真实性的具体标准，所以执法人员难以凭自己的理解来正确执法。另外，第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。第三十八条规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，由广告主依法承担民事责任。”但《广告法》对虚假广告的规定过于简单，没有给予虚假广告一个明确的概念，也没有具体的认定标准，容易造成虚假广告认定方面的混乱，为广告活动参与者规避法律提供方便。第七条明确规定：“广告不得有下列情形：(五)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚，含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容。”但是，怎样去界定含有淫秽色情内容的广告?《广告法》没有作出具体规定，难以判断，不好操作。《广告法》提出广告应符合社会主义精神文明建设的要求，但这项规定没有硬性指标要求，尺度不好把握。
　　个别学术用语也不够规范，如“代言广告、证明广告或证言广告”的术语，在我国学界被广泛使用。但我国台湾地区对此有一个法律用语“荐证广告”，与美国联邦贸易委员会(简称FTC)制定的《广告荐证指南》中使用的概念一致。我国大陆地区立法与司法实践中没有使用该用语。而testimonial一词则有“证明书、推荐书”之意，可见，该类广告的本质特征在于“推荐、证明”，因此，台湾地区将其译为“荐证广告”较为准确。
　　从学理角度而言，“推荐、证明或证言”等均不足以概括该类广告的全部内涵，而“代言广告”也未能直接揭示该类广告的本质。在上述名称中，唯有“荐证广告”能够直接揭示该类广告的本质。而且“荐证”一词与我们通常使用的“见证”或者“鉴证”这两个大陆地区固有的法律术语同音，某种意义上也有一定的相通之处。
　　2.《广告法》限定的责任主体不全面
　　在广告生产链条上，广告主、广告经营者、广告发布者是主要的活动主体。除此之外，某些个人、社会团体与组织、政府机构，常会在广告活动中充当重要的角色。现行广告法除了将广告主、广告经营者、广告发布者列为责任主体外，也规定了社会团体和其他组织的连带责任，但《广告法》并未将“政府机构”和“个人”列为广告法责任主体。
　　但事实上，由于政府机构具有较强的公信力，容易影响消费者的消费行为。我国许多社会团体和组织挂靠在政府机构下，因而这些社会团体和组织在一般消费者眼里也具有较强的公信力。曾经出现的牙防组违规为“佳洁士”认证事件中，卫生部当时成立的牙防组为非法人组织，在广告中直接出现该机构标识，并以“通过认证”为名为牙膏品牌宣传，导致消费者因信赖该组织而做出购买行为。其实，牙防组作为普及牙齿保健知识的非法人组织，根本不具备为牙膏品牌认证的资质，其违规的认证行为直接导致了虚假广告的社会危害，因此牙防组就应该承担虚假广告责任。但问题在于，牙防组并非独立法人，卫生部作为牙防组的主管机关就应该承担虚假广告责任。而现行的广告法并未将政府机构列入广告法的责任主体范围。
　　关于个人在违法广告中的责任，目前舆论主要针对明星等公众人物。事实上，除了明星利用社会知名度为产品代言之外，近年来又出现普通消费者为广告代言、发表评沦的现象。如果这些普通个人并未使用过该产品，或者明知其虚假仍然为之代言的话，也违反了诚实信用原则。另外还有具有 特定意义或指代的卡通形象代言人等，如果违法，责任如何划分?
　　按照罗马法思想，责任乃是义务不履行的必然结果。我们通常将法律责任视为义务主体违反法律义务时所产生的法律后果。既然如此，没有规定“政府机构”和“个人”在广告活动中的注意义务，却让“政府机构”和“个人”对广告的虚假信息负责，追究其法律责任就没有法律依据了。
　　
　　三、《广告法》修订与完善的策略
　　
　　由上述的我国的广告法在实施中的问题可知，我国广告法律制度亟待立法完善，树立起法律的服务意识。而《广告法》的修订绝不仅仅关涉微观的技术性问题，而且还关涉到多片面的更深层次的法律问题。法律责任的基本功能为救济、教育、预防及制裁。依据此种标准，基于批判考察的视角，有必要从应然层面对我国的相关立法进行审视。在此，笔者有几点建议。
　　1.服务社会和谐――明确广告管理机构的职责与权限
　　事实上，《广告法》修订大讨论的发起者即是国家工商行政治理总局。它提出要进一步加大行业治理部门的职责，尽快修改《广告法》，建立便捷而有效的司法处理程序。
　　但同时，可以发现《广告法》总则第六条明确规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”但在整部广告法里，却未对工商行政管理部门的职责与权限做任何说明。由此可能导致两种情形：第一，广告监督管理机关手中的权力过大，如处理不当，结果有可能是滥用权力，干扰广告行业内部的正常运行，阻碍广告的健康发展；第二，由于广告法未对广告监督管理机关的职责和权力进行具体的认定和说明，当遇到一些棘手、微妙的广告违法、违规事件时，某些职能部门可能互相推诿，甚至置之不理，任由违法、违规广告继续泛滥，造成负面影响，导致社会的不和谐。
　　另外，《广告法》对广告管理人员的要求也非常笼统：“广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。(第四十六条)”一方面，广告管理人员的工作职责不具体、不明确；另一方面，对管理人员工作失职和滥用职权的处罚规定又大而化之。正如有学者指出的：“由于缺乏对规范者的限制性规范，规范者在享受权力的同时，却无需承担相应的法律责任，这必然导致规范者消极怠工和不作为的现象，我国现实社会中虚假广告屡禁不止，管理者责任承担缺位不能不说是其中一个重要原因。”
　　为了避免上述情形的出现，有必要在对广告法进行修改时，通过立法的形式赋予广告管理机构相当的权力和权威，使其能够对广告行业的各种违法现象进行行之有效的管理。同时明确界定广告管理机关上作职责和权力范嗣，对管理人员的工作内容及态度提出明确要求，建立起社会和谐的管理秩序。
　　2.服务经济发展――制定或补充更为科学、明细的法规条款，增强广告法的执行力
　　(1)科学设定量罚准则
　　对于违法广告的行政处罚，我国现行的《广告法》，几乎是不论何种违法行为，在处罚上都是以广告费为基点，即都是处以广告费1至5倍的罚款，而这显然与法律要“责罚对等”的基本原则不合。如2006年因虚假广告宣传被曝光的欧典地板，最后被工商部门罚款740万元。但该地板仅2005年的销售额就有1.2亿元。如果所受到的处罚远远低于获得的收益，那么，遵守法律法规自然“不合算”。正是这种处罚的不科学性，另较多的广告人和刊载广告的媒体有意冲破法律法规，甚至一些广告人把处罚事先算到广告的预算中，只要能收到有效的传播效果，所付出的罚款代价是微小的。因此很多违法广告虽然被执行多次处罚，仍没能遏止住其铺天盖地的广告宣传。而国外许多国家如美国，对发布虚假广告的广告主一是要停止此商标的广告1至2年；二是要判处该公司以此商标的商品全年广告费20％一25％用于更正广告。所以，相比之下，我国《广告法》对违法广告量罚太过轻微，使广告主的违法收益远远大于违法成本，从而不利于有效预防虚假广告的发布。这种处罚上的无力使得虚假广告有机可乘。“依法治虚”首先要“有法可依”，科学设定《广告法》的量罚准则是必要的。
　　(2)细化广告竞争行为规范、增设比较广告条款
　　《广告法》的立法日的就是要维护广告市场的竞争秩序，保障经济的发展。尽管我国现行《广告法》对广告经营活动中的竞争行为作了概括性的规定，但由于其过于笼统和抽象，因而对维护广告经营秩序和行政执法并无多大实际意义。同时，《反不正当竞争法》对经营活动中的不正当竞争行为也有相关规定，但由于广告活动中的不正当竞争行为有其特殊性，因而，应将广告活动中的不正当竞争行为细分化，分类规范，这样才能从根本上遏制广告恶性竞争的势头。
　　细分看。广告经营活动中的不正当竞争行为主要有以下表现形式：虚假误导宣传；利用广告贬低同类或其他类产品、服务或竞争对手；利用回扣和商业贿赂争取广告客户；各类经营者设立广告公司，排斥公平竞争；低于成本经营――”零代理”；违法搭售或附加不合理条件，如所谓的“广告套餐”；媒介夸大发行量、收视率；非广告部门承揽广告等。
　　另外，比较广告是目前使用频率日增且最容易引起争论和非议的一种广告竞争形式，同时它也是国际上通用的一种广告形式。欧洲联盟理事会《关于误导广告和比较广告的指令》第二条对比较广告做了如下概定：比较广告意指任何明确或含糊地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。如中国移动“关键时刻，信赖全球通”；“宁城老窖，塞外茅台”，等等。可以说，比较广告运用的好，能够达到事半功倍的效果，反之，甚至可能构成虚假广告和不正当竞争行为。
　　然而目前的实际情况是，对比较广告的法律规范相当单薄。现行《广告法》仅仅只有3条涉及比较广告，并且没有比较广告这一明确的法律概念。对于比较广告也只允许间接比较而不能直接比较，这与国际上的通行规则有很大的差距。欧洲联盟理事会《关于误导广告和比较广告的指令》是对比较广告进行规定的一个成功法规典范，因此，我国应借鉴世界相关国家的立法经验。对《广告法》快速作出修订。给比较广告明确的法律定位，并可系统地对比较广告的概念、原则、构成要件、比较广告的一般准则及对比较广告的限制作出全面规定。
　　(3)补充新媒体广告条款
　　我国现行的《广告法》制定之初主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告，而对于网络广告及现在的各种新媒体广告尚未涉及，当时虽然预留“其他媒介”一词涵盖未来可能出现的新情况，但在立法过程中并未有针对性地设置具体条款，导致目前各地执法部门没有可参照的细则。如网络广告的分类、广告活动主体的确定和非法所得的计算等等这些难点和特点，决定了针对传统媒体的现行广告法规不完全适用于网络广告。现行广告法规对广告的调整是建立在互分广告主体即广告主、广告经营者和广告发布者，并赋予各自权利和义务的基础之上。而在虚拟的网络环 境中，网络广告主体的界定远非如此简单。Isp(因特网服务提供商)多是集广告经营者与广告发布者于一身；宣传自身产品或服务的网站则集广告主、广告经营者和广告发布者于一身。
　　所以，伴随着新媒体广告的发展，各种法律问题也将接踵而至，在新媒体广告运作中出现的许多新问题是《广告法》所难以解决的。因此，将新媒体广告的相关内容纳入广告法典己是新经济发展的迫切需要。
　　3.服务消费者――维护公众利益
　　广告必须本着以人为本，为公众服务，为公众更好地生活提供便利的态度。因此，凡事都要以公众为重心，要以公众为基点思考问题、确立规则。我们不妨在制定广告法规时，重视对消费者的保护，只要是对消费者构成误导、欺骗、伤害的，不管是有意还是无意，不管是明显还是暗含，都属于不法广告，都要受到惩罚。这样不仅能确保广大公众的利益，而且对广告经营者而言，也可起到警醒的作用。
　　4.服务可持续发展――实现《广告法》的连贯性
　　实现《广告法》的立法宗旨，必须让法律规范、法律责任的规定与立法宗旨保持相应的连贯性，立法宗旨引导制定法律规范的范围，法律责任为保障法律规范的实施提供措施和手段，最终达到实现立法宗旨的目的。《广告法》的修改应当充分考虑与相关法律、法规或规章的关联性，尤其是我国单项广告管理规章比较多，不能出现违反法律的法律责任低于违反规章的法律责任这种法律与规章的法律责任“错位”的现象，导致法律的严肃性受到损害。
　　当然，法律、法规既要有现实性，也要有前瞻性和可持续发展性。从长远的角度而言，一部好的法律，法规，除了规范社会、行业秩序之外，还应理顺各种关系，进一步引导、促进社会与行业的可持续发展。广告省广告有限公司执行创意总监丁邦清在谈到《广告法》修改时提出：“新的广告法应该是更好地促进中国广告业更加健康的发展，而不仅仅是为了方便管理。”“管理是手段，发展才是立法的目的。所以在新的广告法的立法精神上，应该更加侧重于疏导，而不是堵截。使中国的广告业更加丰富多彩，生动活泼，不断提高，缩短与发达国家的广告水平的差距。”
　　
　　四、结语
　　
　　我国《广告法》的修订工作正在进行。现行《广告法》是我国第一部规范广告活动的法律，对我国广告行业及广告活动的规范起到了巨大的作用。但由于当时广告业的发展状况、历史条件及立法技术所限，对广告法律体系的认识需要有一个不断深化的过程，对《广告法》本身也需要用时间来检验，所以，对现行《广告法》中的许多不能适应当今社会瞬息万变的发展需要的规定，亟待进行修改和完善，使其更加适应我国广告市场法制化建设的需要，使其成为一部集实体法与程序法为一体的综合性法典。
　　总之，《广告法》需要不断发展与完善，关联着许多深层问题，这些问题的厘清是《广告法》修订与完善的前提。

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