索赔讲稿（8局）

　索赔管理(大纲) 第一讲 概述 1．索赔的概念 合同状态与索赔 合同状态的要素：

　招标文件(合同文件、工程量、规范)； 环境条件； 实施方案； 合同价格和工期。

　要求业主全面完成合同责任；其他方面不干扰工程实施。

　这几个方面互相影响，互相作用。它们在合同签订之前确定，构成一个工程承包合同的要素。

　合同条件工程范围合同价格实施方案（ ）

　报价，工程预算工程环境工程“合同状态” 图 6-2 索赔的根本原因：由于某个干扰事件使得合同状态的前三个因素中的某一个因素发生变化，按照合同规定应给承包商以补偿，导致合同价格和/或工期的变化。

　干扰事件可能是：业主行使合同规定的权力、业主责任的，不可抗力引起的，其他方面的干扰，其它情况，如物价上涨、水电中断、法律变化等。

　2．索赔的分类(分干扰事件、目标、处理方法等) 不同的观点。但不要与学者掺合，从应用的角度分析，从处理过程合方法的角度：

　索赔的范围：应付而未付的，对自己的权力的争取都可以称为索赔 但在处理上尽可能用“补偿”、用“签证”，例如 ECC 合同称为补偿事件。

　索赔和违约的关系。赔偿金和违约金的区别。

　 由于工程的特殊性，违约和违约金的范围是很小的。并不是合同的范围和责任变化，业主（承包商）完不成合同责任就是违约。

　如不可抗力，业主行使合同权利，其他方的影响等。

　而且对承包商，业主一直参与项目的实施过程，一直进行监督的，许多计

　划和措施是经过批准的。

　3．取得索赔成功的条件

　（1）合同条件有利：签订一个有利的合同，使索赔有合同理由。

　它涉及合同的投标、签订、谈判、合同分析、合同控制的所有工作。

　（2）证据确凿：书面证据；合同管理的文档系统。

　由于现代工程承包商的责任的变化对承包商的工作有新的要求：

　预警； 计划的超前性； 要求记录工程状况，收集证据； 要求与业主的其他承包商、供应商、设计有好的协调。

　（3）逻辑关系，即干扰事件与责任，与合同理由，与影响，与损失，与索赔要求，与证据之间有逻辑关系。

　索赔报告的起草就按照这样的结构； 对方反索赔就是在企图打破这个逻辑关系。

　 （4）双方合作关系，业主对承包商满意，双方关系融洽。包括：

　工程的顺利实施； 承包商对业主目标和意图的理解； 与业主在工程过程中的沟通。

　4． 索赔管理与工程项目管理、合同管理 索赔不仅是法律问题，是诉讼问题，它主要是工程问题。

　索赔管理对整个项目管理的促进；是项目管理的最高层次。

　系统管理的集成化：合同管理与报价、风险管理、实施方案、进度控制、质量管理、经营和战略管理等的协调，组成系统。

　干扰事件 责任 合同理由 影响 损失 证据 赔偿要求

　 那么在项目管理的全过程中上述箭头的含义是什么？ 处理过程； 工作流； 信息流； 如何构成一个有机的系统？ 在项目组织中，各个职能部门如何有机的配合？ 这必须体现在企业的项目管理系统中。

　6．必须考虑的问题

　（1）我国目前索赔的氛围和艰难 1）信用危机。业主没道理，就是不赔。

　2）人们，特别是业主的非理性行为，如压低价格、压缩工期、苛刻要求承包商，而承包商的短期行为。人们的浮燥心理与行为。

　3）法律的缺陷和人们有法不依，行政行为，行政法规超越法律的现象。人们不习惯用法律和合同手段解决工程问题。

　4）整个项目管理水平的低下：计算机应用，项目管理职能的割裂，合同管理水平低下，人们不重视。例如承包商证据的收集，详细的成本核算资料。

　5）没有规则（处理规则，计算规则等）。

　有些案例的处理将工程合同作为一般的合同处理，而工程合同和索赔是有特殊性的， 例如业主受到金融风险，工程不能进行，承包商能否索赔整个工程的预期利润？ 承包商工期拖延违约，业主能否索赔损失，特别是连带损失？ 审计对合同结算的影响； 合同管理和索赔 风险管理 技术设计、施工组织、计划和方案 经营管理 HSE 管理 战略管理 进度管理 质量管理 报价和工程款结算

　总价合同的索赔规则； 工期拖延情况下的费用索赔的处理； 由于工程的预算体系不符合国际惯例，使索赔的计算很困难。

　（2）索赔对经营的影响：索赔是双面刃，利益与关系，当期利益与长远利益，项目效益与公司的经营。

　（3）利益为原则 （4）积极主动：

　不索不赔； 尽早提出； 尽快解决，有多少解决多少； 用单项索赔解决，而不要用一揽子索赔解决。

　（5）没有统一标准的解决。

　第二讲

　干扰事件的合同责任分析以及对索赔的影响 一、新国际工程合同对承包商合同责任的变化

　（一）承包商的一般合同责任 承包商一经投标就承担如下责任：

　１． 对招标文件的理解负责； ２． 对环境调查负责； ３． 对实施方案的安全、稳定、适应性、效率负责； ４． 对报价的正确性负责。

　 承包商的合同价格应为他在这种环境中，采用这种方案，完成这种合同任务的报酬。

　承包商的合同任务不仅是工程量表，而且由合同定义的许多任务，如保险、保函，对安全的责任，对周边环境的责任，保修责任，以及各种应由承包商承担的风险，保函、保险等。

　（二）国际工程合同新的变化 1．新的融资方式、管理模式、承包方式对合同管理的要求； 合同形式的多样性，在国际工程中，在 C EPC 和分散平行承包之间现在有许多中间形式：工程施工合同，EPC 合同，管理合同，设计＋管理，设计＋采购，CM 承包等。

　单价合同，总价合同，成本价酬金合同，目标合同；

　C EPC 合同承包商的责任是完备的，没有责任盲区；

　2．合同反映新的管理理念和方法（多赢、创新、调动各方面

　的积极性、风险共担、加强协调和沟通、理性思维等）

　加强承包商的合同责任，盈利机会，加强双方的沟通和协调，承包商的责任体系更加完备。

　3．合同的完备性和复杂性，广泛的适用性要求合同管理的专业化和集成化。合同完备使索赔机会减少，索赔管理要求提供 4．合同同化的趋向是合同管理和工程项目管理趋同化---国际化 1）各国标准合同的趋于的 FIDIC 化。

　2）FIDIC 合同又在吸收各国合同的优点。FIDIC 施工合同（99版）特别明显，它在原 FIDIC 土木工程施工合同的基础上增加了许多新的内容。但这些新增加的内容实质上已在一些国际合同中出现过，例如原“设计+施工”承包合同条件、ECC 合同条件以及我国的示范文本。

　（1）引用原“设计—施工与交钥匙工程合同条件”，如承包商文件的管理及相关风险责任的规定，争执解决的 DAB 方法、因费用变化对合同价格的调整方法等。

　（2）引用英国的 ECC 合同的相关内容有，承包商的预警责任、工程变更范围的扩大、承包商代表的定义和作用、业主可以接收有缺陷的工程、在缺陷责任期出现严重缺陷导致工程删除和缺陷通知期延长的规定等。

　（3）借鉴我国示范文本的相关内容有：

　业主提供的材料的检查、验收及相关的责任的规定；

　工程师口头指令的确认期原 FIDIC 土木工程施工合同规定为 7天，我国原示范文本规定的确认时间为 48 小时，而 FIDIC（99 版）规定为 2 天； 我国的原示范文本的索赔程序规定了对承包商索赔的答复期的限定，承包商提出索赔报告后业主必须在一定时间内答复（10天），否则即作为认可处理。原 FIDIC 土木工程施工合同缺少这方面的规定，而 FIDIC（99 版）增加了相似的规定。

　（4）将过去在国际工程中常用的隐含条款明示化。例如：

　承包商对业主提供的放样参照项目（原始基准点、基准线和基准标高）中 错误承担责任； 承包商对环境调查、对业主提供的资料的理解、实施方案和报价等各方面所承担的风险程度，应限于实际可行的范围内等。

　5．合同反映工程要求、趋向工程。由工程项目的组织策略、管理模式、管理程序再起草合同。

　在宏观上合同策划作为项目组织策划的一部分。某工程项目组织策划过程。

　 在微观上先起草管理程序再起草合同，例如质量管理程序，帐单审查程序，付款程序等。

　（三）承包商新的合同责任和权利导致索赔范围和方法的变化 （1）承包商的预警责任 （2）对业主提供的放样图纸等的明显错误的责任；

　（3）承包商对工程使用功能的责任。接受有缺陷的工程；业

　主可以延长缺陷通知期，在维修期仍可以削减工程。

　（4）加强承包商在计划和施工中协调的责任；对承包商的进度计划的执行情况进行严格的控制。

　（5）加强沟通：

　1）FIDIC 合同增加了对日常交流所使用的语言的要求。

　2）在合同的执行过程中，业主和承包商应互相承担合作责任：

　3）如果合同任一方发现在为实施工程准备的文件中有技术性错误和缺陷，应立即通知另一方。对承包商的责任更大。因为业主作为非专家可以免责。

　4）当工程师提出要求时，承包商应提交拟采用的工程施工安排和方法的细节。如果事先未通知工程师，承包商对这些安排和方法不能作出重大的修改。

　5）如果任何必需的图纸和指示未能在合理的时间内发至承包商，可能会造成承包商的拖延或工程中断，承包商事先应将需求的细节、详细理由、晚发可能遭受的损失情况通知工程师。（1.9）

　二、单价合同和总价合同的索赔问题不同的责任。

　(一) 单价合同

　 承包商仅按合同规定承担报价的风险；而工程量变化的风险由业主承担。单价合同又分为固定单价和可调单价等形式。

　单价合同的特点是单价优先，例如 FIDIC 施工合同，业主给出的工程量表中的工程量是参考数字，而实际合同价款按实际完成的工程量和承包商所报的单价计算。

　对于投标书中明显的数字计算的错误，业主有权先作修改后再评标。例如在一单价合同的报价单中，承包商报价出现笔误如下：

　序号

　工程分项

　单位

　数量

　 单价（元/单位）

　合价（元）

　1． 2． · · ·

　i

　 钢筋混凝土

　m 3

　 1000

　300

　30 000

　 · · ·

　总报价

　8 100 000

　 实际上承包商钢筋混凝土的合价（业主以后实际支付）应为 300 000 元，所以评标时应将总报价修正。承包商的正确报价应为

　 8 100 000＋（300 000－30 000）＝8 370 000 元。

　 而如果实际施工中承包商按图纸要求完成了 2000m 3 钢筋混凝土（由于业主的工作量表是错的，或业主指令增加工程量），则实际钢筋混凝土的价格应为：

　 300 元/m 3 ×2000m 3 ＝600 000 元 如果承包商将 300 元/m 3 误写成 30 元/m 3 ，则实际工程中就按 30元/m 3 结算。

　基础挖方工程索赔 案例：

　 1．地基开挖中，只有出现“岩石”才允许重新计价；

　 工程量表中第 12F 项基础开挖数量为 145m 3 ，承包商所报的单价为 0．83 英镑。

　 2．合同实施过程。在施工中承包商发现，按实际工程量方，工程量表中基础开挖的数量为错误数据，应为 l 450m 3 ，而不是

　145m 3 。而承包商的该分项工程单价也有错误，合理报价应为 2．83英镑／m 3 ，而不是 0．83 英镑／m 3

　(实质上，在报价确认前，承包商已发现该分项工程的单价错误，但他觉得该项工程量较小，影响不大，所以未纠正报价的错误)。

　 同时基础开挖难度增加，地质情况与勘察报告中说明的不一样，出现大量的建筑物碎块、钢筋和角铁以及碎石和卵石，造成开挖费用的增加。

　 3，承包商的索赔要求。

　 (l)工程量表中所列的基础挖方数量仍按合同单价(即 0．83 英镑／m 3 )计算。但超过部分的数量(即 1450 一 145＝1305m 3 )应按正确的单价计算，则该项索赔为(按合同单价确定的进度付款金额)：

　 (2．83—0．83) 英镑／m 3 ×1305 m 3 ＝2610 英镑

　 (2)由于基础开挖难度增加，承包商要求增加合同单价 2 英镑／m 3 ，则该项索赔为：

　 2 英镑／m 3 ×1450 m 3 ＝2900 英镑

　 (3)基础开挖索赔合计(不包括按合同单价所得的补偿)：

　 2610 十 2900＝5510 英镑

　 4．现场估算师和建筑师的反驳。

　 (1)合同规定承包商应对自己报价的正确性负责。单价错误是不能纠正的，对于工程量增加的部分(尽管是由于业主错误造成的)，仍应按合同单价计算。所以承包商有权获得合同价格的调整为：

　 0．83 英镑／m 3 ×(1450 一 145) m 3 ＝1083．15 英镑

　(2)对开挖难度的增加，尽管承包商所述是事实，但承包商的索赔没有合同依据。合同规定只有当出现“岩石”时才重新计价，但开挖中出现的不是“岩石”，而是一些碎石和卵石，少量的混凝土块和砖头，所以不予补偿。结果承包商的该项索赔未能成功。

　(二) 固定总价合同 1．这种合同以一次包死的总价格委托，价格不因环境的变化和工程量增减而变化。除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。在现代工程中，业主喜欢采用这种合同形式，因为：

　(1)工程中双方结算方式较为简单，比较省事。

　 (2)在固定总价合同的执行中，承包商的索赔机会较少（但不可能根除索赔）。在正常情况下，可以免除业主由于要追加合同价款、追加投资带来的需上级，如董事会、甚至股东大会审批的麻烦。

　 但由于承包商承担了全部风险，报价中不可预见风险费用较高。承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响。在这种合同的实施中，由于业主没有风险，所以他干预工程的权力较小，只管总的目标和要求。

　2．固定总价合同的应用前提。在以前很长时间中，固定总价合同的应用范围很小。

　但现在在国内外的工程中，固定总价合同的使用范围有扩大的趋势，用得比较多。甚至一些大型的全包工程，工业项目也使用总价合同。有些工程中业主只用初步设计资料招标，却要求承包商以固定总价合同承包，这个风险非常大。

　例如 EPC 合同通常就是总价形式。索赔的特点是：

　总价，EPC 合同的索赔机会较少； 在处理方法上，单项索赔是困难的，通常必须通过一揽子索赔解决。

　原因分析是困难的，索赔值的计算也相当困难。

　对 EPC 合同的索赔，主要问题是工程变更的范围界定和责任问题。

　3．固定总价合同的计价有如下形式：

　(1)招标文件中有工作量表。业主为了方便承包商投标，给出工程量表，但业主对工程量表中的数量不承担责任，承包商必须复核。

　(2)招标文件中没有给出工程量清单，而由承包商制定。工程量表仅仅作为付款文件，而不属于合同规定的工程资料，不作为承包商完成工程或设计的全部内容。

　合同价款总额由每一分项工程的包干价款（固定总价）构成。如果承包商分项工程量有漏项或计算不正确，则被认为已包括在整个合同总价中。

　 4．固定总价合同和单价合同有时在形式上很相似。但它们是性质上完全不同的合同类型。

　固定总价合同在招标投标中就与单价合同的处理有区别。下面的案例具有典型性。

　《案例》某建筑工程采用邀请招标方式。业主在招标文件中要求：

　(1)项目在 21 个月内完成， (2)采用固定总价合同， (3)无调价条款。

　承包商投标报价 364 000 美元，工期 24 个月。在投标书中承包商使用保留条款，要求取消固定价格条款，采用浮动价格。

　但业主在未同承包商谈判的情况下发出中标函，同时指出：

　（1）

　经审核发现投标书中有计算错误，共多算了 7 730 美元。业主要求在合同总价中减去这个差额，将报价改为 356270（即 364 000－7 730）美元。

　（2）

　同意 24 个月工期。

　（3）

　坚持采用固定价格。

　承包商答复为：

　(1)如业主坚持固定价格条款，则承包商在原报价的基础上再增加 75 000美元。

　(2)既然为固定总价合同，则总价优先，计算错误 7 730 美元不应从总价中减去。则合同总价应为 439 000 （即 364 000＋75 000）美元。

　在工程中由于工程变更，使合同工程量又增加了 70 863 美元。工程最终在24 个月内完成。最终结算，业主坚持按照改正后的总价 356 270 美元并加上的工程量增加的部分结算，即最终合同总价为 427 133 美元。

　而承包商坚持总结算价款为 509 863（即 364 000＋75 000＋70863）美元。最终经中间人调解，业主接受承包商的要求。

　 5．固定总价合同承包商的风险：

　 (1)价格风险。包括：

　①报价计算错误。

　②漏报项目。例如在某国际工程中，工程范围为一政府的办公楼建筑群，采用固定总价合同。承包商算标时遗漏了其中的一座做景观用的亭阁。这一项使承包商损失了上百万美元。

　 ③工程过程中由于物价和人工费涨价所带来的风险。

　 (2)工作量风险：

　 ①工作量计算的错误。对固定总价合同，业主有时也给工作量清单，有时仅给图纸、规范让承包商算标。则承包商必须对工作量作认真复核和计算。如果工作量有错误，由承包商负责。

　 ②由于工程范围不确定或预算时工程项目未列全造成的损失。例如在某固定总价合同中，工程范围条款为：“合同价款所定义的

　工程范围包括工作量表中列出的，以及工作量表中未列出的但为本工程安全、稳定、高效率运行所必需的工程和供应。”在该工程中，业主指令增加了许多新的分项工程，但设计并未变更，所以承包商得不到相应的付款。

　 又如某国际工程分包合同采用总价合同形式，工程变更条款为：“总包指令的工程变更及其相应的费用补偿仅限于对重大的变更，而且仅按每单个建筑物和设施地平以上外部体积的增加量计算补偿。”在合同实施中，总承包商指定分包商大量增加地平以下建筑工程量，而不给分包商任何补偿。

　 ③由于投标报价时设计深度不够所造成的工程量计算误差。对固定总价合同，如果业主用初步设计文件招标，让承包商计算工作量报价，或尽管施工图设计已经完成，但做标期太短，承包商无法详细核算，通常只有按经验或统计资料估算工作量。这时承包商处于两难的境地：工作量算高了，报价没有竞争力，不易中标；算低了，自己要承担风险和亏损。在实际工程中，这是一个用固定总价合同带来的普遍性的问题。在这方面承包商的损失常常是很大的。

　差额 1

　 差额 2

　 一般，差额 1 作为承包商报价失误，差额 2 作为工程变更。

　 《 《 案例》：某工程采用固定总价合同。在工程中承包商与业主就设计变更影响产生争执。最终实际批准的混凝土工作量为 66 000m 3 。对此双方没有争执，但承包商坚持原合同工程量为 40 000m 3 ，则增加了 65％，共 2 6000m 3 ；而业投 标 工作量(依据 初 步设 计 文件) 精 确 的工 作 量(按照详细 设 计文件) 实 际 工作量(最终 施 工完 成 工作量) 承 包 商的 建 议书 业 主 要求

　主认为原合同工程量为 56 000m 3 ，则增加了 17.9%，共 10 000m 3 。双方对合同工程量差异产生的原因在于：

　 承包商报价时业主仅给了初步设计文件，没有详细的截面尺寸。同时由于做标期较短，承包商没有时间细算。承包商就按经验匡算了一下，估计为 40 000m 3 。合同签订后详细施工图出来，再细算一下，混凝土量为 56 000m 3 。当然作为固定总价合同，这个 16 000m 3 的差额（即 56 000—40 000）最终就作为承包商的报价失误，由他自己承担。

　同样的问题出现在我国的一大型商业网点开发项目中。本项目为中外合资项目，我国一承包商用固定总价合同承包土建工程。由于工程巨大，设计图纸简单，做标期短，承包商无法精确核算。对钢筋工程，承包商报出的工作量为1.2 万吨，而实际使用量达到 2.5 万吨以上。仅此一项承包商损失超过 600 万美元。

　所以，当 设计文件不完备，投标期很短，采用新的合同条件或技术规范，在一个不熟悉的环境中，招标文件是外文 时，采用固定总价合同，对承包商的风险是非常大的，在国际上又是报价误差可能达数倍。

　三、合同变更问题 合同变更和工程变更是索赔的主要理由之一。索赔最多。

　(一)FIDC 合同对工程变更的范围的扩大：

　（1 1 ）C FIDIC 合同扩大了工程变更的范围。它包括对工程的任何更改，经工程师指示或批准作为变更。（ 1.1.6.9 ）

　1 1 ）承包商为业主的人员、业主的其他承包商、任何合法的公共当局的人员提供适当的服务、承包商的设备和临时工程，导致不可预见的费用增加。（ 4.6 ）

　2 2 ）工程现场遇到不可预见的物质条件，承包商执行工程师的任何导致工程变更的处理指示。（ 4.12 ）

　3 3 ）工程师指 定分包商。（ 5.1 ）

　4 4 ）由于非承包商责任，工程师改变合同所规定的试验的位置或细节，或指示承包商进行附加试验，（ 7.4 ）

　或指示承包商提供附加样品。（ 7.2 ）

　5 5 ）承包商预测将来可能会发生对工程造成不利影响、增加合同价格、延误工期的事件或情况，向工程师发出通知，工程师要求承包商提出这些影响的估计和处理建议。如果工程师批准承包商的处理建议，则产生变更。（ 8.3 ）

　6 6 ）工程师指令暂停超过 4 84 天，承包商要求复工。在要求提出后 后 8 28 天工程师没有给出许可，承包商可将暂停所影响的工程部分作为删减项目，引起变更。（ 8.11 ）

　7 7 ）在缺陷通知期，承包商修补非承包商责任的缺陷引起变更。（ 11.2 ）

　8 8 ）工程师要求承包商调查任何缺陷的原因，而这些缺陷非承包商责任和应承担的风险。（ 11.8 ）

　9 9 ）工程师指令工程变更，包括：

　任何工作内容的数量的改变；

　任何工作内容的质量或其他特性的改变；

　任何部分工程的标高、位置或尺寸的改变；

　任何工作的删减，但业主不能将删减

　的工程在交他人实施。

　永久工程所需要的任何附加工作、生产设备、材料或服务；

　实施工程的顺序或时间的改变等。

　除了得到工程师指示或批准了变更，承包商不得对永久工程作任何改变或修改 。

　10 ）承包商提出价值工程（即合理化的建议）。承包商可随时向工程师提交书面建议，提出可以加快竣工，降低业主工程施工、

　维护或运行的费用，或提供竣工工程的效率或价值，或给业主带来其他利益的建议。

　承包商应自费地编制该建议书，如经过工程师批准，则形成变更。如果已批准的建议书中包括永久性工程的改变，则承包商负责相关设计，并承担相应的合同责任。如果此项改变导致合同价值的减少，工程师应商定或决定将其中的一半计入合同价格中。

　（2 2 ）变更程序

　1 1 ）如果工程师在发出变更指示前要求承包商提出一份建议书，承包商应尽快作 出书面答复：或提出他不能照办的理由，或提交变更建议，包括：

　对建议完成工作的说明，以及实施的进度计划；

　对原进度计划和竣工时间作出必要的修改建议；

　对变更估价的建议。

　2 2 ）工程师在 收 到建议书后应尽快作出答复，批准、不批准、或提出意见。

　3 3 ）由工程师向承包商发出执行每项变更的指示。（ 13.3 ）

　（3 3 ）变更价格的调整（ 13 。1 1 ）

　工程变更应按照合同规定的测量和估价的条款进行估价。在如下情况下，应对相关的费率或价格进行调整：

　1 1 ）对非“固定费率项目”，如果：

　工作量的变化量超过工程量表或 资料表中所列数量的 10 ％；

　此数量变化与该项工作规定的费率乘积，超过中标合同金额

　的 的 0.01 ％；

　此数量变化直接改变该项工作的单位成本超过 1 1 ％。

　2 2 ）合同中没有规定该项工作的费率或价格；

　3 3 ）由于工作性质不同，或在与合同中任何工作不同的条件下实施，未规定适宜的费率或价格。

　新的费率或价格应对合同中相关工作的费率或价格加以合理的调整后得出。

　如果没有相关的费率或价格可供推算，应根据该工作的合理成本和合理利润，并考虑其他相关事项后得出。

　（二）工程项目中变化的种类和逻辑关系

　 各种变更之间有如下关系：

　1．环境变化会导致所有方面的变化； 业主要求 设计 实 施组 织与 方法 实施过程 工期和成本 合同责任 环境变化

　2．业主要求的变化会导致：设计的修改、施工组织和实施方法的修改，合同责任的变化。

　设计的修改会导致组织实施方式的修改； 实施组织和方式的修改会导致实施过程的修改等。

　通常反向是很少的。

　(三)工程变更责任分析 在合同变更中，量最大、最频繁的是工程变更。它在工程索赔中所占的份额也最大。工程变更的责任分析是工程变更起因与工程变更问题处理，即确定赔偿问题的桥梁。工程变更中有两大类变更：

　1．设计变更 设计变更会引起工程量的增加、减少，新增或删除工程分项，工程质量和进度的变化，实施方案的变化。一般工程施工合同赋予业主（工程师）这方面的变更权力，可以直接通过下达指令，重新发布图纸，或规范实现变更。它的起因可能有：

　(1)由于业主要求、政府城建环保部门的要求、环境变化（如地质条件变化）、不可抗力、原设计错误等导致设计的修改，必须由业主承担责任。

　(2)由于承包商施工过程、施工方案出现错误、疏忽而导致设计的修改，必须由承包商负责。例如在某桥梁工程中采用混凝土灌注桩。在钻孔尚未达设计深度时，钻头脱落，无法取出，桩孔报废。经设计单位重新设计，改在原桩两边各打一个小桩承受上部荷载。则由

　此造成的费用损失由承包商承担。

　(3)在现代工程中，承包商承担的设计工作逐渐多起来。承包商提出的设计必须经过工程师(或业主代表)的批准。对不符合业主在招标文件中提出的工程要求的设计，工程师有权不认可。这种不认可不属于索赔事件。

　2．施工方案的变更 施工方案变更的责任分析有时比较复杂。

　(1)在投标文件中，承包商就在施工组织设计中提出比较完备的施工方案，但施工组织设计不作为合同文件的一部分。对此有如下问题应注意：

　A．施工方案虽不是合同文件，但它也有约束力。业主向承包商授标就表示对这个方案的认可。当然在授标前，在澄清会议上，业主也可以要求承包商对施工方案作出说明，甚至可以要求修改方案，以符合业主的目标、业主的配合和供应能力（如图纸、场地、资金等）。一般承包商会积极迎合业主的要求，以争取中标。

　B．施工合同规定，承包商应对所有现场作业和施工方法的完备、安全、稳定负全部责任。这一责任表示在通常情况下由于承包商自身原因（如失误或风险）修改施工方案所造成的损失由承包商负责。

　C．在它作为承包商责任的同时，又隐含着承包商对决定和修改施工方案具有相应的权利：业主不能随便干预承包商的施工方案；为了更好地完成合同目标（如缩短工期），或在不影响合同目标的前提下承包商有权采用更为科学和经济合理的施工方案，业主也不

　得随便干预。当然承包商承担重新选择施工方案的风险和机会收益。

　 D．在工程中承包商采用或修改实施方案都要经过工程师的批准或同意(或同意)。如果工程师无正当理由不同意可能会导致一个变更指令。这里的正当理由通常有：

　 ①工程师有证据证明或认为，使用这种方案承包商不能圆满完成合同责任。如不能保证质量、保证工期。

　②承包商要求变更方案（如变更施工次序、缩短工期），而业主无法完成合同规定的配合责任。例如，无法按这个方案及时提供图纸、场地、资金、设备，则有权要求承包商执行原定方案。

　《案例》在一国际工程中，按合同规定的总工期计划，应于××年×月×日开始现场搅拌混凝土。因承包商的混凝土拌和设备迟迟运不上工地，承包商决定使用商品混凝土，但为业主否决。而在承包合同中未明确规定使用何种混凝土。承包商不得已，只有继续组织设备进场，由此导致施工现场停工、工期拖延和费用增加。对此承包商提出工期和费用索赔。而业主以如下两点理由否定承包商的索赔要求：

　（1）已批准的施工进度计划中确定承包商用现场搅拌混凝土，承包商应遵守。

　（2）拌和设备运不上工地是承包商的失误，他无权要求赔偿。

　最终将争执提交调解人。调解人认为：因为合同中未明确规定一定要用工地现场搅拌的混凝土（施工方案不是合同文件），则商

　品混凝土只要符合合同规定的质量标准也可以使用，不必经业主批准。因为按照惯例，实施工程的方法由承包商负责。他在不影响或为了更好地保证合同总目标的前提下，可以选择更为经济合理的施工方案。业主不得随便干预。在这前提下，业主拒绝承包商使用商品混凝土，是一个变更指令，对此可以进行工期和费用索赔。但该项索赔必须在合同规定的索赔有效期内提出。当然承包商不能因为用商品混凝土要求业主补偿任何费用。

　最终承包商获得了工期和费用补偿。

　(2)重大的设计变更常常会导致施工方案的变更。如果设计变更应由业主承担责任，则相应的施工方案的变更也由业主负责。反之，则由承包商负责。

　(３)对不利异常的地质条件所引起的施工方案的变更，一般作为业主的责任。一方面这是一个有经验的承包商无法预料现场气候条件除外的障碍或条件，另一方面业主负责地质勘察和提供地质报告，则他应对报告的正确性和完备性承担责任。

　(4)施工进度的变更。施工进度的变更是十分频繁的：在招标文件中，业主给出工程的总工期目标；承包商在投标书中有一个总进度计划(一般以横道图形式表示)；中标后承包商还要提出详细的进度计划，由工程师批准(或同意)；在工程开工后，每月都可能有进度的调整。通常只要工程师(或业主)批准(或同意)承包商的进度计划(或调整后的进度计划)，则新进度计划就成为有约束力的。如果业主不能按照新进度计划完成按合同应由业主完成的责任，如及时提

　供图纸、施工场地、水电等，则属业主的违约行为。

　《案例》在某工程中，业主在招标文件中提出工期为 24 个月。在投标书中，承包商的进度计划也是 24 个月。中标后承包商向工程师提交一份详细进度计划，说明 18 个月即可竣工，并论述了 18个月工期的可行性。工程师认可了承包商的计划。

　在工程中由于业主原因(设计图纸拖延等)造成工程停工，影响了工期，虽然实际总工期仍小于 24 个月，但承包商仍成功地进行了工期和与工期相关的费用索赔，因为 18 个月工期计划是有约束力的。

　这里有如下几个问题：

　(1)合同规定，承包商必须于合同规定竣工之日或之前完成工程，合同鼓励承包商提前竣工（提前竣工奖励条款）。承包商为了追求最低费用(或奖励)可以进行工期优化，这属实施方案，是承包商的权力，只要他保证不拖延合同工期和不影响工程质量。

　 (2)承包商不能因自身原因采用新的方案向业主要求追加费用，但工期奖励除外。所以，业主代表(监理工程师)在同意承包商的新方案时必须注明“费用不予补偿”，否则在事后容易引起不必要的纠缠。

　(3)承包商在作出新计划前，必须考虑他所属分合同计划的修改。如供应提前，分包工程加速等。同样，业主在作出同意(批准，认可)前要考虑到对业主的其它合同，如供应合同、其它承包合同、设计合同的影响。如果业主不能或无法做好协调，则可以不同意承包商

　的方案，要求承包商按原合同工期执行，这不属于变更 (5)其他情况。

　《案例》在一房地产开发项目中，业主提供了地质勘察报告，证明地下土质很好。承包商作施工方案，用挖方的余土作通往住宅区道路基础的填方。由于基础开挖施工时正值雨季，开挖后土方潮湿，且易碎，不符合道路填筑要求。承包商不得不将余土外运，另外取土作道路填方材料。

　对此承包商提出索赔要求。工程师否定了该索赔要求，理由是，填方的取土作为承包商的施工方案，它因受到气候条件的影响而改变，不能提出索赔要求。

　在本案例中即使没有下雨，而因业主提供的地质报告有误，地下土质过差不能用于填方，承包商也不能因为另外取土而提出索赔要求。因为：

　(1)合同规定承包商对业主提供的水文地质资料的理解负责。而地下土质可用于填方，这是承包商对地质报告的理解，应由他自己负责。

　(2)取土填方作为承包商的施工方案，也应由他负责。

　本案例的性质完全不同于由于地质条件恶劣造成基础设计方案变化，或造成基础施工方案变化的情况。

　(五)合同变更中应注意的问题

　 1．对业主(工程师)的口头变更指令，按施工合同规定，承包商也必须遵照执行，但应在 7 天内书面向工程师索取书面确认。而如

　果工程师在 7 天内未予书面否决，则承包商的书面要求信即可作为工程师对该工程变更的书面指令。工程师的书面变更指令是支付变更工程款的先决条件之一。作为承包商在施工现场应积极主动，当工程师下达口头指令时，为了防止拖延和遗忘，承包商的合同管理人员可以立刻起草一份书面确认信让工程师签字。因为不管工程师怎样忙碌，签字的时间总是有的。

　 2．业主和他的工程师的认可权必须限制。在国际工程中，业主常常通过工程师对材料的认可权提高材料的质量标准、对设计的认可权提高设计质量标准、对施工工艺的认可权提高施工质量标准。如果合同条文规定比较含糊，或设计不详细，则容易产生争执。当认可超过合同明确规定的范围和标准时，它即为变更指令，应争取业主或工程师的书面确认，进而提出工期和费用索赔。

　 3．在国际工程中工程变更不能免去承包商的合同责任，而且对方应有变更的主观意图。所以对已收到的变更指令，特别对重大的变更指令或在图纸上作出的修改意见，应予以核实。对涉及双方责权利关系的重大变更，必须有双方签署的变更协议。

　 4．工程变更不能超过合同规定的工程范围。如果超过这个范围，承包商有权不执行变更或坚持先商定价格后再进行变更。

　 5．应注意工程变更的实施，价格谈判和业主批准三者之间在时间上的矛盾性。在国际工程中，合同通常都规定，承包商必须无条件执行业主代表或工程师的变更指令(即使是口头指令)，工程变更已成为事实，工程师再发出价格和费率的调整通知，价格谈判常

　常迟迟达不成协议，或业主对承包商的补偿要求不批准，价格的最终决定权却在工程师。这样承包商处于十分被动的地位。

　 例如，某合同的工程变更条款规定：

　 “由工程师下达书面变更指令给承包商，承包商请求工程师给以书面详细的变更证明。在接到变更证明后，承包商开始变更工作，同时进行价格调整谈判。在谈判中没有工程师的指令，承包商不得推迟或中断变更工作。”

　 “价格谈判在两个月内结束。在接到变更证明后 4 个月内，业主应向承包商递交有约束力的价格调整和工期延长的书面变更指令。超过这个期限承包商有权拖延或停止变更。”

　 一般工程变更在 4 个月内早已完成，“超过这个期限”、“停止”和“拖延”都是空话。在这种情况下，价格调整主动权完全在业主，承包商的地位很为不利，风险较大。对此可采取如下措施：

　 (l)控制(即拖延)施工进度，等待变更谈判结果。这样不仅损失较小，而且谈判回旋余地较大；

　 (2)争取以点工或按承包商的实际费用支出计算费用补偿，如采取成本加酬金方法,这样避免价格谈判中的争执；

　 (3)应有完整的变更实施的记录和照片，请业主、工程师签字，为索赔作准备。

　 6．在工程中，承包商都不能擅自进行工程变更。施工中发现图纸错误或其它问题，需进行变更，首先应通知工程师，经工程师同意或通过变更程序再进行变更。否则，可能不仅得不到应有的补

　偿，而且会带来麻烦。

　 7．在合同实施中，合同内容的任何变更都必须经过合同管理人员或由他们提出。与业主、与总(分)包之间的任何书面信件、报告、指令等都应经合同管理人员进行技术和法律方面的审查。这样才能保证任何变更都在控制中，不会出现合同问题。

　 8．在商讨变更、签订变更协议过程中，承包商必须提出变更补偿(即索赔)问题。最好在变更执行前就应明确补偿范围、补偿方法、索赔值的计算方法、补偿款的支付时间等。双方应就这些问题达成一致。这是对索赔权的保留，以防日后争执。

　 在工程变更中，特别应注意因变更造成返工、停工、窝工、修改计划等引起的损失，注意这方面证据的收集。在变更谈判中应对此进行商谈，保留索赔权。在实际工程中，人们常常忽视这些损失，而最后提出索赔报告时往往因举证困难而为对方否决。

　四、合同实施中的解释问题

　在实际工程合同的签订和实施过程中，常常会有一些特殊问题发生。例如：

　合同中出现错误、矛盾和二义性的解释； 有许多工程问题合同中未明确规定，出现事先未预料到的情况； 工程施工中出现超过合同范围的事件，包括发生民事侵权行为，整个合同或合同的部分内容由于违反法律而无效等。

　这些问题通常属于实际工程中的合同解释问题。由于实际工程问题非常复杂、千奇百怪，所以特殊问题的合同分析和解释常常反

　映出一个工程管理者对合同的理解水平，对本工程合同签订和实施过程的熟悉程度，以及他的经历，处理工程问题的经验。

　我国合同法第 125 条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款，合同的目的、交易的性质以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。但是工程承包合同的内容，签订过程，实施过程是十分复杂的，有其特殊性，对施工合同的解释也十分复杂。

　(一)合同中出现错误、矛盾、二义性的解释 由于建筑工程合同条款多、相关的文件多，其中错误、矛盾、二义性常常是难免的；不同语言之间的翻译、不同利益和立场的人员，不同的国度的合作者常常会对同一合同条款产生不同的理解。

　按照一般的合同原则，承包商对合同的理解负责，即由于自己理解错误造成报价、施工方案错误由承包商负责。

　业主作为合同文件的起草者，应对合同文件的正确性负责，如果出现错误，含义不明，则应由工程师给出解释。通常情况下，由此造成承包商额外费用的增加，承包商可以提出索赔要求。由于工程实际情况是及其复杂的，对合同的解释很难提出一些规定性的方法，甚至对一个特定的工程案例无法提出一个确定的，标准的，能为各方面接收的解决结果。所以对合同的解释人们通常只能通过总结过去工程案例和经验提出一些处理问题的基本原则和程序。

　当然其中也有许多值得商榷的地方。

　合同表达具有明确的不不不含义不清是明显的？合同双方的行为表示有相同的意向整体理解是否能达到不不具有一个符合逻辑的统一解释？对起草者不利原则结论？意义？适用优先次序条款的解释是采用这个解释采用该明确意义采用业主的解释则采用相同意向是是是的解释图7-3

　合同分析和解释过程 1．字面解释为准。任何调解人，仲裁人或法官在解决合同问题时都不能脱离合同文件中的文字表示的意思。这是首先使用的，也是最重要的原则，但通常在合同争执中，合同用语很少是含义清晰，一读就懂的，都会有这样或那样的问题。则其解释又有如下规定：

　(1)如果合同文件具有多种语言的文本，不同语言的翻译文本之间可能出现不一致的解释，则以合同条款所定义的“主导语言”的文本解释为准。

　(2)顾及某些合同用语或工程用语在本行业中的专门的含义和习惯用法。由于建筑工程合同应符合建筑工程惯例，则有些名词在一定的地域、一定的专业范围内有特指的意义。这个意义应作为合

　同解释的支持，在这里不仅包括常用的技术术语，也包括一些非技术术语。因为它们是在特定的工程背景下被使用的，有一定的技术的或管理的规范支持。例如合同中规定“楼地面必须是平整的”，这个平整不是绝对的水平和平整，而是在规范所允许的高低差别范围内的平整。在现代工程中，人们通过在合同中增加名词解释和定义，以及使用统一的规范避免因语言的不一致导致双方对合同解释的不一致性。

　《案例》在我国的某水电工程中，承包商为国外某公司，我国某承包公司分包了隧道工程。分包合同规定：在隧道挖掘中，在设计挖方尺寸基础上，超挖不得超过 40CM，在 40CM 以内的超挖工作量由总包负责，超过 40CM 的超挖由分包负责。

　由于地质条件复杂，工期要求紧，分包商在施工中出现许多局部超挖超过 40CM 的情况，总包拒付超挖超过 40CM 部分的工程款。分包就此向总包提出索赔，因为分包商一直认为合同所规定的“40CM 以内”，是指平均的概念，即只要总超挖量在 40CM 之内，则不是分包的责任，总包应付款。而且分包商强调，这是我国水电工程中的惯例解释。

　当然，如果总包和分包都是中国的公司，这个惯例解释常常是可以被认可的。但在本合同中，没有“平均”两字，在解释中就不能加上这两字。如果局部超挖达到 50CM，则按本合同字面解释，40CM～50CM 范围的挖方工作量确实属于“超过 40CM”的超挖，应由分包负责。既然字面解释已经准确，则不必再引用惯例解释。

　结果承包商损失了数百万元。

　2．承包商有责任对自己不理解的或合同中明显的意义含糊，或矛盾，或错误之处向业主提出征询意见。因为承包商负有正确理解招标文件的责任。如果业主未积极地答复，则承包商可以按照对他有利的解释理解合同。而如果承包商对合同问题未作询问，有时会承担责任，即按业主解释为准。这种原则在实际工程中用得较少，主要当工程图纸或规范中出现常识性的、明显的错误(“一个有经验的承包商“能够发现的)，而承包商按错实施工程，则要承包商承担责任。

　案例:在我国某工程中采用固定总价合同，合同条件规定，承包商若发现施工图中的任何错误和异常应通知业主代表。在技术规范中规定，从安全的要求出发，消防用水管道必须与电缆分开铺设；而在图纸上，将消防用水管道和电缆放到了一个管道沟中。承包商按图报价并施工，该项工程完成后，工程师拒绝验收，指令承包商按规范要求施工，重新铺设管道沟，并拒绝给承包商任何补偿，其理由是：

　(1)两种管道放一个沟中极不安全，违反工程规范。在工程中，一般规范（即本工程的说明）是优先于图纸的。

　(2)即使施工图上注明两管放在一个管道沟中，这是一个设计错误。但作为一个有经验的承包商是应该能够发现这个常识性的错误的。而且合同中规定，承包商若发现施工图中任何错误和异常，应及时通知业主代表。承包商没有遵守合同规定。

　当然，工程师这种处理是比较苛刻，而且存在推卸责任的行为，因为：

　 ①不管怎么说设计责任应由业主承担，图纸错误应由业主负责。

　 ②施工中，工程师一直在“监理”，他应当能够发现承包商施工中出现的问题，应及时发出指令纠正。

　 ③在本原则使用时应该注意到承包商承担这个责任的合理性和可能性。例如必须考虑承包商投标时有无合理的做标期。如果做标期太短，则这个责任就不应该由承包商负担。

　3．顾及合同签订前后双方的书面文字及行为。虽然对合同的不同解释常常是在工程过程中才暴露出来的，但问题在合同签定前已经存在，而由于如下原因使问题没有暴露：

　（1）双方未能很好沟通，双方都自以为是地解释合同。

　（2）合同事件尚未发生，或工程活动尚未开始，矛盾没有暴露出来，大家都未注意到。

　 对此有如下几种处理：

　 ①如果在合同签订前双方对此有过解释或说明，例如承包商分析招标文件后，在标前会议上提出了疑问，业主作了书面解释，则这个解释是有效的。

　 ②尽管合同中存在含糊之处，但当事人双方在合同实施中已有共同意向的行为，则应按共同的意向解释合同，即事实决定对合同的解释。我国的合同法也有相似的规定。

　《案例》在一钢筋混凝土框架结构工程中，有钢结构杆件的安装分项工程。钢结构杆件由业主提供，承包商负责安装。在业主提供的技术文件上，仅用一道弧线表示了钢杆件，而没有详细的图纸或说明。施工中业主将杆件提供到现场，两端有螺纹，承包商接收了这些杆件，没有提出异议，在混凝土框架上用了螺母和子杆进行连接。在工程检查中承包商也没提出额外的要求。但当整个工程快完工时，承包商提出，原安装图纸表示不清楚，自己因工程难度增加导致费用超支，要求索赔。法院调查后表示，虽然合同曾对结构杆系的种类有含糊，但当业主提供了杆系，承包商无异议地接收了杆系，则这方面的疑问就不存在了。合同已因双方的行为得到了一致的解释，即业主提供的杆系符合合同要求。所以承包商索赔无效。

　③推定变更。当事人一方对另一方的行为和提议在规定的时间内未提出异议或表示赞同时，对合同的修改或放弃权益的事实已经成立。所以对对方行为的沉默常常被认为是同意，是双方一致的意向，则形成对合同新的解释。

　④按照合同的目的解释合同。对合同中出现矛盾、错误，或双方对合同的解释不一致，不能导致违背，或放弃，或损害合同目标的解决结果。这是合同解释的一个重要原则。

　 4.整体地解释合同。即将合同作为一个有机的整体，而不能只抓住某一条、某一个文件，断章取义。每一条款，只要它被写入合同中，都应被赋予一定的含义和目的，应该有所指，不能是无用的或无意义的。所以不能用某一个条款来否定另一个条款。当合同条

　款出现矛盾时，首先要决定每一个条款的目的、...

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