新《民事证据规定》及《委托鉴定审查规定》重点问题解释

　新《民事证据规定》及《委托鉴定审查规定》重点问题解释 Q1 ：（新规第 1 1 条）什么是起诉条件？什么是符合起诉条件的起诉证据？

　A：根据《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第 119条规定，起诉须符合如下条件：1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求和事实、理由；4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。基于此，符合起诉条件的起诉证据就是指：1.原告的身份证明，诉讼权利能力和诉讼行为能力证据，或代理人代理权证据；2.被告的身份证明；3.作为原告诉讼请求基础的事实理由证据；4.法院有主管和管辖权的证据。

　法条链接 ：第 第 2 条：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

　Q2 ：（新规第 2 条）法院应采用什么方式向当事人说明举证的要求及法律后果？ A：法院须采取书面方式向当事人说明举证要求及法律后果，若法院没有履行说明义务，导致当事人贻误举证时机，当事人以此提起上诉的，上级法院可以原审判决程序违法为由撤销原审判决。

　Q3 ：（新规第 2 条）法官是否有权力分配举证责任？ A：举证责任的分配具有法定性，即举证责任是由法律分配而原则上不能由法官分配。旧规第 7 条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”新规已删除。

　法条链接 ：第 第 3 条：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

　在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。

　Q4 ：（新规第 3 条）当事人在非本案诉讼过程中的自认是否适用自认规则？ A：新规第 3 条规定当事人自认条件为“在诉讼过程中”，故只有当事人在本案中的陈述才适用自认规则。当事人在另案或其他场合作出的自认只可作为证据提交，由法官根据证据认证规则来判断其证明力，而非适用自认规则。

　法条链接 ：第 第 4 条：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。

　Q5: （新规第 4 条）一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实明确表示不知道或不记得，是否会被认定为拟制自认？ A：应区分情形处理。对于并非当事人亲历的事实，当事人陈述“不知”的，不能认定为拟制自认；如确系当事人亲历或者明知的事实，其陈述“不知道或者不记得”，则可适用拟制自认。

　Q6 ：（新规第 4 条）诉讼代理人是否适用拟制自认？ A：诉讼代理人的自认必须以明示方式作出，不能是默示，即诉讼代理人不适用拟制自认。理由如下：第一，基于代理制度的性质要求，代理人只有在授权范围内作出积极的意思表示方可对当事人产生约束力；第二，从经验法则的角度，诉讼代理人就对方主张的事实表示沉默，可能系因不了解案情。法院若将该沉默视为自认，则与法院查明案件事实、作出准确判断的最终目的不符。

　Q7 ：（新规第 4 条）就法院对基本事实的询问，诉讼代理人表示“ 需要进一步与当事人核实” ，是否发生拟制自认的法律后果？ A：诉讼代理人可能因不了解案件某些事实，庭上无法回答法庭询问，需庭下与当事人核实，因此“需要进一步与当事人核实”的表述不发生拟制自认的后果。若诉讼代理人向当

　事人核实事实后，仍无明确表态，此时法庭可以将该情形视为当事人不明确表示的情形，对当事人适用拟制自认。

　法条链接 ：第 第 5 条：当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。

　当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。

　Q8 ：（新规第 5 条）新规实施后，授权委托书是否区分一般授权、特别授权？ A：区分。此次新规只是在自认环节不再区分一般和特别授权。至于诉讼代理人是否有权代表当事人和解、调解，有无权利提出上诉或反诉等事宜，均须区分一般授权和特别授权。

　Q9 ：（新规第 5 条）授权委托书怎样明确排除委托代理人自认？ A：“受托人就事实对委托人不利的自认，委托人均不予认可”“受托人不得对不利于委托人的事实进行自认”这类笼统的表态，是不严谨的。《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》（以下简称《新规理解与适用》）举例“不得代为承认对方当事人陈述”，但此种表述仍过于宽泛，且会严重限制代理人在庭上发言，法官也需时刻区分哪些陈述是代

　理人有权为之，哪些需要当事人本人表态。因此，需要实践验证，新规关于授权委托书的“明确排除”应如何操作。

　Q10 ：（新规第 5 条）律师如何应对诉讼过程中错误自认的风险？ A：为尽量化解律师错误自认的风险，建议普通案件可在庭前与当事人核对事实，重大案件尽量争取进行模拟庭审。如确有必要，可考虑与当事人一同出庭。

　法条链接 ：第 第 6 条：普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。

　必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。

　Q11 ：（新规第 6 条）普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人作出的自认，是否对未作出自认的其他诉讼人有影响？ A：原则上不直接影响。但是，普通共同诉讼中各方诉的标的是同一种类，对于同一种类标的诉讼，有的人说法是A 有的人说法是 B，显然互相之间是存在冲突的，该冲突会影响法官自由心证。因此，即便是普通共同诉讼，一人自认实际上对其他人或多或少会产生影响。

　Q12 ：（新规第 6 条）必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人自认，其他人否认，对自认的人是否发生自认效力？

　A：必要共同诉讼中，因诉讼标的同一，所以一人自认不仅对他人不发生自认效力，对自认人自己也不发生自认效力。例如，一起遗产继承纠纷案中，老大起诉老二和老三，老大主张父亲曾经把美玉赠与他，美玉不应再作为遗产进行分配。就老大提出的主张，老二说父亲确将美玉赠与老大；但是老三不认可，老三陈述父亲当时只是把美玉交给老大保管，并未赠与，美玉仍应作为遗产分配。此时，老二自认，老三不认可，根据新规，老大还须举证证明父亲将美玉赠与他，其举证责任不能免除。

　法条链接 ：第 第 8 条：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。

　自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。

　Q13 ：（新规第 8 条）哪些事实不适用有关自认的规定？ A：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法解释》）第 96 条规定的涉及可能损害国家利益、社会公共利益；涉及身份关系；涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼（公益诉讼）；当事人有恶意串通损害他人合法权益可能；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项等事实，不能适用有关自认的规定。

　法条链接 ：第 第 13 条：当事人以不动产作为证据的，应当向人民法院提供该不动产的影像资料。

　人民法院认为有必要的，应当通知双方当事人到场进行查验。

　Q14 ：（新规第 13 条）当事人以不动产作为证据的，应向法院提供该不动产的影像资料，该影像资料是否只能录像，不能拍照？ A：影像资料是可以有多种表达方式的，既可以是录制视频，也可以是照片。

　法条链接 ：第 第 15 条：当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。

　当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

　Q15 ：（新规第 15 条）什么是视听资料的原始载体？ A：视听资料储存在模拟信号中，它的载体一般呈现为录影带、录像带、录音带等。

　Q16 ：（新规第 15 条）哪些可视为电子数据的原件？ A：新规规定电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。如最始生成、存储数

　据的电脑硬盘就是电子数据原件，该数据复制到移动 U 盘上（与原件一致），或打印成可读物，该 U 盘、可读物即可视为电子数据的原件。但又恰因电子数据易被删改，所以视为原件的证据与原件证据是否一致，是否直接来源于原件的识别就非常重要。

　Q17 ：（新规第 15 条）主要从哪些方面判断电子副本可视为电子数据原件？ A：可以从电子副本是否可准确反映原始数据内容的输出物或显示物；是否具有最终完整性和可供随时调取查用；双方当事人是否对其提出原始性异议；是否经公证机关有效公证、不利方当事人提供不出反证推翻；是否附加可靠电子签名或其他安全程序保障；是否满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准等角度判断。

　Q18 ：（新规第 15 条）手机（电子介质）录音、录像属于视听资料还是电子数据证据？ A：《新规理解与适用》载明“视听资料，是指借助录音、录像、电子计算机设备等技术手段所记载和再现的声音、图像、数据等信息资料”“当电子数据这些数字、编码依靠电子信息设备外化成具有思想内容的、直观的、可视可听的声音和影像时，就形成了视听资料”，如上，音、像资料均属于视听资料。但根据《民诉法解释》第 116 条规定，存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用于电子数据的规定。

　由

　此可见，从证据种类而言，存储在模拟信号介质中的音、像资料归属于视听资料证据，而存储在电子介质中的音、像资料归属于电子数据证据，而非仅仅适用于电子数据规则。据此，手机（电子介质）录音、录像应归属于电子数据证据。

　法条链接 ：第 第 16 条：当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

　中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

　当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

　Q19 ：（新规第 16 条）域外公证机关有哪些？ A：《天津市高级人民法院关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》（2018 年 1 月 16 日）提出：“公证机关指根据该国法律，有权就特定事项履行证明职责的机关或者个人，如公证处、行政机构、自治团体、协会、法院，公证人、法官、行政公职人员、律师、船长等。”可作为参考。

　Q20 ：（新规第 16 条）域外形成的私文书证（不涉及身份关系）是否需经公证？

　A：不需要，基于普通民商事纠纷产生的普通书证，可以靠当事人质证解决证据真实性问题。

　法条链接 ：第 第 17 条：当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。

　Q21 ：（新规第 17 条）外文书证或外文说明资料所附的中文译本是否须随同公证或认证？ A：新、旧规“理解与适用”均明确“该外文书证或外文说明资料所附的中文译本，应随同一起公证和（或）认证，或者一起履行其他证明手续。中文译本履行上述程序后，方具有与外文书证或者外文说明资料同等的效力。”虽然实践中，确有认可在域内翻译的情形，但建议严格按照“理解与适用”进行操作。此外，若外文书证是域外形成的私文书证（不涉及身份关系），不需要公证、认证，其翻译当然可以在域内进行，无需公证，或本身就是域内形成的外文书证，也当然可在域内翻译，无需公证。

　法条链接 ：第 第 19 条：当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。

　人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。

　Q22 ：（新规第 19 条）证据目录中须列举的项目包括什么？ A：证据目录中应列明序号、证据来源、证明对象、证据内容、页码等项目。

　法条链接 ：第 第 20 条：当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。

　申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。

　Q23 ：（新规第 20 条）新规没有对当事人申请法院调查收集证据设置申请条件，是不是只要当事人没有收集到的证据都可以申请法院收集？ A：不是，仍需满足《民诉法解释》第 94 条第 1 款规定情形，即证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取；涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据等，当事人才能申请法院调查收集。

　Q24 ：（新规第 20 条）当事人申请法院调查收集证据必须以书面方式进行申请吗？ A：《旧规理解与适用》认为对于当事人违反书面形式申请法院调查收集证据的，法院应先行阐明要求，经阐明后

　当事人仍不补正的，再行驳回申请。但是，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（以下简称《民诉法解释理解与适用》）对此有变通，即对于当事人书面申请有困难，或者简易程序无书面申请必要的，法院应将当事人口头申请的内容予以明确记录，由当事人签字或捺印，以此替代书面申请。

　Q25 ：（新规第 20 条）新规视角下，法院不同意当事人调查取证申请的，当事人是否还能向法院申请复议？ A：根据旧规第 19 条第 2 款规定，若法院不同意当事人调查取证申请，当事人是可以在收到法院通知书的次日起三日内向受理申请的法院书面申请复议一次。但新规将前款规定删除，说明当事人不能再申请复议。

　法条链接 ：第 第 27 条：人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

　根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。

　在符合证据保全目的的情况下，人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。

　Q26 ：（新规第 27 条）“ 拍照” 是否可继续作为证据保全的方法？

　A：虽新规第 27 条第 2 款列举保全方式时，未再明确罗列“拍照”这一保全方式，但在保全过程中确须拍照的，可以采用拍照方式。

　法条链接 ：第 第 28 条：申请证据保全错误造成财产损失，当事人请求申请人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

　Q27 ：（新规第 28 条）哪些情形属于诉讼保全错误需要赔偿的情形？证据保全错误和当事人的后续诉讼结果是否可画等号？ A：保全错误造成损失适用侵权损害赔偿，即关注侵权行为、过错、损害结果、因果关系要件。

　保全是否存在过错，不能简单地以申请人诉讼请求或抗辩主张是否得到支持作为判断标准。对证据保全错误的判断，要根据申请保全的对象、方式以及申请保全的证据是否能够证明其所主张的案件事实等，考察其申请证据保全是否适当。

　同时须提示大家注意，保全时尽量采用对证据持有人影响最小的一种方式，保全尽量采用查封、扣押外的其他保全方式，或查封、扣押后允许被保全人继续使用证据的方式。证据保全和财产保全还有一点是非常不同的，财产保全必须要等到诉讼结束之后，它是保障后续执行的，但是证据保全只要是质证完毕，证据被法院查证之后，就可以及时解除保全措施，不必等到诉讼结束。

　法条链接 ：第 第 30 条：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。

　符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。

　Q28 ：对哪些情形法院不予委托鉴定？ A:《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（下称《委托鉴定审查规定》）第1 条规定，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：(1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实；(2)与待证事实无关联的问题；(3)对证明待证事实无意义的问题；(4)应当由当事人举证的非专门性问题；(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；(6)对当事人责任划分的认定；(7)法律适用问题；(8)测谎；(9)其他不适宜委托鉴定的情形。

　《委托鉴定审查规定》第 2 条规定：拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。

　Q29 ：（新规第 30 条）当事人主动申请鉴定有时限要求吗？

　A：根据《民诉法解释》，当事人申请鉴定的，可以在举证期限届满前提出；若法院在审理案件过程中认为待证事实需通过鉴定意见证明的，会向当事人释明并指定提出鉴定申请的期间，此时，当事人应当在法院指定期间申请鉴定。

　Q30 ：（新规第 30 条）再审申请期间，再审申请人申请法院委托鉴定的，法院是否准许？ A：《民诉法解释》第 399 条规定，审查再审申请期间，再审申请人申请法院委托鉴定、勘验的，法院不予准许。但如果当事人在原审中依法申请鉴定，原审法院应当准许而未予准许，且未经鉴定可能影响案件基本事实认定的，说明原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，可以依据《民事诉讼法》第 200 条第 2 项的规定审查处理。

　法条链接 ：第 第 31 条：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

　对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

　Q31 ：（新规第 31 条）当事人不主动申请，法院释明后仍不申请，但法院又认为需要鉴定的，法院可否依职权启动鉴定？

　A：法院依职权启动鉴定仅限于涉及《民诉法解释》第96 条规定的情形。如非该条规定情形法院不能依职权启动鉴定，而会根据举证责任分配进行处理。即当事人承担举证责任，应当申请鉴定而不申请鉴定，就须承担不利法律后果。

　法条链接 ：第 第 32 条：人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。

　人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

　人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。

　Q32 ：（新规第 32 条）如何判断鉴定人是否具有相应资质？ A：可通过“人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台”或“人民法院委托鉴定系统”进行查询。“人民法院对外委托专业机构专业人员平台”可通过人民法院诉讼资产网进入。

　Q33 ：（新规第 32 条）鉴定程序中，法院指定或双方当事人协商确定的鉴定人可否是自然人？ A：法院在实践中主要是委托鉴定机构进行鉴定，但并不排除委托自然人进行鉴定的情况，只是委托自然人鉴定的情形较少。目前，我国逐步建立了不同领域、行业的鉴定人专家名册或专家库，比如医疗事故技术鉴定中的专家库。

　法条链接 ：第 第 35 条：鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。

　鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

　Q34 ：（新规第 35 条）鉴定期限一般多长时间？ A:《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第 13 条规定，人民法院委托鉴定应当根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况，确定合理的鉴定期限，一般案件鉴定时限不超过 30 个工作日，重大、疑难、复杂案件不超过 60 个工作日。鉴定机构、鉴定人因特殊情况需要延长鉴定期限的，应当提出书面申请，人民法院可以根据具体情况决定是否延长鉴定期限。

　法条链接 ：第 第 37 条：人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。

　当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。

　对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

　第 第 38 条：当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。

　双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。

　Q35 ：（新规第 38 条）当事人对鉴定书内容只要有异议就可以请求法院通知鉴定人出庭吗？ A：不能。根据新规第 37 条和第 38 条规定，当事人若对鉴定书的内容有异议的，法院会先要求鉴定人就异议作出解释、说明或者补充。在当事人收到鉴定人的书面答复后仍有异议，且预交了鉴定人出庭费用之后，法院才会通知鉴定人出庭。

　法条链接 ：第 第 40 条：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许: （一）鉴定人不具备相应资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定意见明显依据不足的； （四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

　存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

　对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

　重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

　Q36 ：（新规第 40 条）“ 鉴定意见明显依据不足” 主要指什么情形？ A：鉴定材料不真实、不充分或者取得方式不合法；鉴定所依据的原理、方法有问题等均属于“鉴定意见明显依据不足”。

　Q37 ：（新规第 40 条）法院准许重新鉴定情形下，鉴定机构如何确定？ A：根据《民诉法》第 76 条规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第 6 条、第 7 条规定，人民法院选择鉴定机构，应当根据法律、司法解释等规定，审查鉴定机构的资质、

　执业范围等事项。当事人协商一致选择鉴定机构的，人民法院应当审查协商选择的鉴定机构是否具备鉴定资质及符合法律、司法解释等规定。发现双方当事人的选择有可能损害国家利益、集体利益或第三方利益的，应当终止协商选择程序，采用随机方式选择。

　需特别注意的是，新规第 40 条规定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

　Q38 ：（新规第 40 条）鉴定意见出具后，什么情形下需要进行补充鉴定？ A：按照新规和《委托鉴定审查规定》进行审查判断。新规第 40 条规定，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定等方法解决。

　Q39 ：（新规第 40 条）法院准许重新鉴定后，当事人如何要求原鉴定机构退费？ A：需向法院申请，最高人民法院官网有相应诉讼文书样式可参考。

　法条链接 ：第 第 41 条：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。

　Q40 ：（新规第 41 条）当事人自行委托鉴定机构出具的意见是《民诉法》规定的八大证据种类之一的鉴定意见证据吗？

　A：《民诉法》规定的鉴定意见只能由法院委托鉴定机构出具，只有法院委托鉴定机构出具的鉴定意见才是《民诉法》规定的八大证据种类之一的鉴定意见证据。当事人也可以自行委托鉴定机构出具意见，但该意见仅是一般书证。

　Q41 ：（新规第 41 条）新规视角下，单方委托鉴定机构出具的意见更不易被采纳，是否意味着以后均需在诉讼中再申请鉴定，如何确定起诉金额？ A：可在诉讼程序中通过向法院申请，由法院委托鉴定机构进行鉴定。因为通过前述方式作出的鉴定意见才是民诉法规定的八大证据种类之一的鉴定意见，对方也不容易反驳。当然，每一个案件均有不同处理方式，具体可根据情况决定是否在诉讼程序前单方鉴定。如果考虑进入诉讼程序再行鉴定，起诉时可预估诉请金额，待鉴定意见明确之后再相应变更诉讼请求金额。

　Q42 ：（新规第 41 条）行政主管部门对专门性问题进行认定过程中所作的鉴定报告（交警队交通事故责任认定书、医学会医疗事故等级鉴定、火灾事故认定等）是否属于鉴定意见？ A：非法院委托的鉴定都不属于鉴定意见证据。这类行政主管部门出具的鉴定报告还是作为书证，如属于具有公共信用的公共管理机关在行使公权力的过程中基于权限所制

　作的文书则是公文书，该公文书作为证据使用时即为公文书证。

　法条链接 ：第 第 45 条：当事人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的，申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。

　对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。

　Q43 ：（新规第 45 条）“ 书证提出命令” 制度是否适用于诉讼外的第三人？ A：国外部分国家“书证提出命令”是适用于诉讼外第三人的，但由于我国的“书证提出命令”制度是由司法解释创设，而司法解释本身的局限性使其不能为诉讼外第三人设定诉讼法上的义务，因此，目前书证提出命令不涉及诉讼外的第三人。

　法条链接 ：第 第 48 条：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。

　控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。

　Q44 ：（新规第 48 条）鉴定所需资料由另一方持有，而另一方拒不提供，导致无法鉴定，该责任由谁承担？ A：因控制鉴定材料的一方当事人拒不提供鉴定材料导致鉴定不能，该不利结果应由控制书证的一方当事人承担。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第十一条和第十二条涉及该问题的处理方式。该《规程》第十一条规定，当事人应当在人民法院指定的时间内提交鉴定资料，控制鉴定资料的一方当事人逾期不提供导致相关争议项无法确定的，人民法院可以根据案件审理情况认定对方当事人主张的相关事实成立。《规程》第十二条规定，控制鉴定资料的一方当事人经释明后拒不提供资料，导致鉴定无法进行的，人民法院可以终结鉴定，由拒不提供资料的一方当事人承担相应不利后果；双方均有能力提供，经释明后均未提供的，由对相关争议事实承担举证责任的一方当事人承担相应不利后果。

　法条链接 ：第 第 49 条：被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。

　Q45 ：（新规第 49 条）被告须在什么时间内提起管辖权异议？ A：被告须在答辩期限届满前提出管辖权异议，即收到起诉状之日起十五日内提起管辖权异议。

　法条链接 ：第 第 50 条：人民法院应当在审理前的准备阶段向当事人送达举证通知书。

　举证通知书应当载明举证责任的分配原则和要求、可以向人民法院申请调查收集证据的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果等内容。

　Q46 ：（新规第 50 条）“ 审理前的准备阶段” 具体指哪一阶段？ A：《民诉法解释理解与适用》认为“审理前的准备阶段”系指答辩期届满后至开庭审理前的阶段，但《新规理解与适用》改变了起算点，认为“审理前的准备阶段”系指法院受理原告起诉后至开庭审理前。

　Q47 ：（新规第 50 条）审理前的准备阶段，具体包括哪些工作内容？ A：1.起诉状副本发送被告，要求被告提出答辩状，将答辩状副本发送原告；2.告知诉讼权利义务与合议庭组成人员；3.处理管辖异议；4.审核诉讼材料，调查收集必要的证据；5.追加当事人；6.处理案件分流事项等。

　法条链接 ：第 第 52 条：当事人在举证期限内提供证据存在客观障碍，属于民事诉讼法第六十五条第二款规定的“当事人在该期限内提供证据确有困难”的情形。

　前款情形，人民法院应当根据当事人的举证能力、不能在举证期限内提供证据的原因等因素综合判断。必要时，可以听取对方当事人的意见。

　Q48 ：（新规第 52 条）如何判断当事 人在举证期限内提供证据存在客观障碍？ A：如发生自然灾害等不可抗力、社会事件以及非当事人自身所能控制的因素时，可认定为当事人在举证期限内提供证据存在客观障碍。

　法条链接 ：第 第 53 条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。

　存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

　Q49 ：（新规第 53 条）“ 当事人变更诉讼请求” 时，法院到底是“ 应当” 根据案件具体情况重新确定举证期限，还是“ 可以” 根据案件具体情况重新确定举证期限？ A：新规第 53 条其实是新规第 55 条的例外情形。即通常情况下，当事人变更诉讼请求时，根据新规第 55 条规定，法院应当根据案件情况重新指定举证期限。但在当事人主张的法律关系性质和民事行为的效力与人民法院认定不一致时，若当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，因为此时诉辩双方仅是对法律关系和民事行为的效力产生分歧，对案件基本事实和证据没有太多争议，此时根据新规第 53 条规定，可以由法院根据具体情况判断是否需要重新指定举证期限。

　法条链接 ：第 第 54 条：当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。

　申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。

　申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。

　Q50 ：（新规第 54 条）举证期限延长后，当事人提交证据仍然有困难，能否再次申请延长举证期限？ A：《民诉法解释》第 100 条对该问题并未明确，对于确实存在特殊情况需再次延长举证期限的，法院可根据案件具体情况决定是否准许再次延期，以避免因客观障碍在延长

　的举证期限内仍无法举证的当事人承担证据上的不利后果。为避免举证期限规定被架空，法院也会对延长举证期限的申请理由从严掌握。

　法条链接 ：第 第 55 条：存在下列情形的，举证期限按照如下方式确定：

　（一）当事人依照民事诉讼法第一百二十七条规定提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算； （二）追加当事人、有独立请求权的第三人参加诉讼或者无独立请求权的第三人经人民法院通知参加诉讼的，人民法院应当依照本规定第五十一条的规定为新参加诉讼的当事人确定举证期限，该举证期限适用于其他当事人； （三）发回重审的案件，第一审人民法院可以结合案件具体情况和发回重审的原因，酌情确定举证期限； （四）当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限； （五）公告送达的，举证期限自公告期届满之次日起计算。

　Q51 ：（新规第 55 条）当事人、有独立请求权或无独立请求权第三人新加入诉 讼时，其他原当事人在法院重新确定的举证期限内所补充的证据是否会受到限制？ A：原则上应限于与新参加诉讼当事人有关的证据。

　Q52 ：（新规第 55 条）新参加诉讼的当事人放弃举证期限的，其他当事人能否要求法院重新指定举证期限？ A：在追加新当事人参加诉讼的情形下，法院重新指定举证期限主要是为了保护新参加诉讼当事人的诉讼利益，给予其充分的举证和答辩时间。新参加诉讼的当事人若明确表示放弃举证期限的，法院未重新指定举证期限并未违反相关法律规定，其他当事人也不能要求法院重新指定举证期限。

　法条链接 ：第 第 56 条：人民法院依照民事诉讼法第一百三十三条第四项的规定，通过组织证据交换进行审理前准备的，证据交换之日举证期限届满。

　证据交换的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

　Q53 ：（新规第 56 条）证据交换终结后，当事人在庭审中或庭审后又提交证据的，此类证据能否再次组织质证？ A:就证据交换终结（举证期限届满）后，当事人才提交的证据，法院首先会责令当事人说明逾期提交的理由，若因客观原因造成，法院会同意再次组织质证；若非因当事人故意或重大过失造成，法院也会再次组织质证，但会对当事人予以训诫；若因当事人故意或重大过失造成，但该证据与案

　件基本事实有关，法院也会再次组织质证，同时会对当事人予以训诫或罚款；若因当事人故意或重大过失造成，且该证据与案件基本事实无关，法院不会采纳该证据，也不会再次组织质证。

　Q54 ：（新规第 56 条）证据交换与庭前会议二者是什么关系？ A:根据《民诉法解释》第 225 条规定，庭前会议可以包括下列内容：（一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；（二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；（三）根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；（四）组织交换证据；（五）归纳争议焦点；（六）进行调解。法院也可以单独组织证据交换，以便整理证据、固定争点。

　Q55 ：（新规第 56 条）若举证期限届满之日早于证据交换之日，举证期限是否自动延长？ A：不会。建议在法院明确指定的举证期限前完成举证。

　Q56 ：（新规第 56 条）若举证期限届满之日晚于证据交换之日，举证期限是否提前届满？ A：我们建议在法院指定的证据交换之日前完成举证。

　法条链接 ：第 第 57 条：证据交换应当在审判人员的主持下进行。

　在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。

　Q57 ：（新规第 57 条）法官助理和书记员是否可以主持证据交换？ A：《旧规理解与适用》认为主持证据交换的可以是合议庭的组成人员，也可以是书记员或者是合议庭之外的审判人员，比如说法官助理。《新规理解与适用》改变了前述观点，认为证据交换应当由审判员或者是合议庭主持。

　根据《最高人民法院司法责任制实施意见（施行）》第13 条规定，法官助理可以协助法官组织庭前证据交换，可以根据案件的实际情况，由合议庭委托法官助理协助主持证据交换。但法官助理主持证据交换，只是辅助性的，作为承办法官不能主持时的补充。

　书记员不应主持证据交换，可以做接收证据的工作，但如果需要对当事人质证意见进行记录，则不能单独由书记员进行。

　Q58 ：（新规第 57 条）证据交换可采用什么方式？ A：当场交换、书面交换、线上交换、电话会议或视频会议交换等方式均可，法院可以根据当事人的意见和工作安

　排灵活确定证据交换方式。既要防止证据交换简单化、程序化，使之流于形式，也要防止证据交换庭审化。

　Q59 ：（新规第 57 条）证据交换是否可以公开？ A：《新规理解与适用》认为证据交换区别于正式庭审，虽然当事人在场，但不对外公开。

　法条链接 ：第 第 58 条：当事人收到对方的证据后有反驳证据需要提交的，人民法院应当再次组织证据交换。

　Q60 ：（新规第 58 条）证据交换有几次机会？ A：新规并未规定诉讼中可以进行几次证据交换。实际上，当事人提交反驳证据、补强证据的，法院都可以再次组织证据交换，并无强制的次数限制。

　法条链接 ：第 第 60 条：当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。

　当事人要求以书面方式发表质证意见，人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要的，可以准许。人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人。

　Q61: （新规第 60 条）如何对证据真实性发表举证或质证意见？ A：证据真实性是指证据证明事实必须是伴随着案件的发生、发展过程而遗留下来的，不是以人们的主观意志为转移而存在的事实。证据真实性包括两个基本方面：第一，形

　式真实，即证据形成过程真实，非伪造；第二，内容真实，是对案件有关事实的客观记载和反映。据此，对证据真实性发表举证或质证意见时也应尽量围绕前述两方面展开。

　Q62: （新规第 60 条）如何理解证据的关联性？ A: 证据关联性指证据应与待证事实之间存在实质性联系，对案件待证事实有证明作用，而不是指与当事人自行主张证明事实的关联性。

　Q63: （新规第 60 条）如何理解证据的合法性？ A: 证据的合法性指证据的收集和提供需符合法定程序，不为法律所禁止。证据合法性主要涉及证据形成的合法性和证据形式的合法性。证据形成的合法性主要系指证据的调查、收集须符合法律规定的程序和要求，即适格主体通过合法程序、方法形成或获取证据。证据形式的合法性即指证据须符合法律规定的要求，例单位向法院提供的证据材料，须单位负责人及制作材料人签字或盖章，并加盖单位印章。

　Q64 ：（新规第 60 条）未经对方当事人同意私自录制的谈话内容均是不合法的证据吗？ A：虽然《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能够作为证据使用问题的批复》（法复[1995]2 号）提出：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音材料，不能作为证据使用。”但在（2015）民提字第 212 号案中，最高法院提出

　对批复应当理解为对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。因此，在公众场所进行的录制，即便未经对方当事人同意，也未侵犯任何人的合法权益。

　Q65: （新规第 60 条）证据的证据能力和证明力之间有何区别与联系？ A: 证据的证据能力是指证据作为定案根据时应当具有的性质，判断某证据是否具备证据能力，即判断某证据是否符合真实性、合法性和关联性要求。证明力是指证据事实对案件事实证明作用有无、证明程度大小的问题。须先判断证据是否具备证据能力，之后才判断该证据证明力有无及大小问题。

　Q66: （新规第 60 条）只有当事人在正式庭审质证程序中发表过质证意见的证据，才算质证过的证据吗？ A：不是。根据新规，当事人在审理前的准备阶段或者法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，也视为质证过的证据。

　法条链接 ：第 第 61 条：对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情形之一的除外：

　（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；

　（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或者原物一致的。

　Q67 ：（新规第 61 条）对书证、物证、视听资料等证据进行质证时，新规将当事人“ 有权要求” 出示证据的原件或原物改为“ 应当出示” ，说明原件要求更为严格，但确无原件的应该如何处理？ A：首先，根据新规我们需出示原件。根据新规第 87 条规定，审判人员在审核证据时也需要审核证据原件。若无原件的话，根据新规第 90 条规定，不能单独作为认定案件事实的根据。此规则也要求律师在日常和当事人的沟通过程中，要尽量向当事人强调原件规则。

　如果确无原件，可尽量寻找其他的证据进行组合，形成证据链，用以证明待证事实。例如，某交易中主合同当事人无法找到原件，那么可以尝试向法庭举示补充协议的原件和履行主合同约定义务的相关单据原件，以此证实主合同的复印件所载内容系真实的，可以采信。

　法条链接 ：第 第 62 条：质证一般按下列顺序进行：

　（一）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证； （二）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证； （三）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。

　人民法院根据当事人申请调查收集的证据，审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，由提出申请的当事人与对方当事人、第三人进行质证。

　人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。

　Q68 ：（新规第 62 条）法院根据当事人申请调查收集的证据能否作为提出申请一方当事人的证据？ A：法院根据当事人申请调查收集的证据仍然是作为提出申请一方当事人提供的证据。新规 62 条第 2 款也明确了法院根据当事人申请调查收集证据的质证方法，即先由法院对调查收集证据的情况进行说明，然后申请调取证据的当事人举示该证据，对证据内容、证明目的等进行陈述；对方当事人、第三人进行质证；就对方当事人和第三人提出的异议，申请调取证据一方可再进行解释、说明。

　法条链接 ：第 第 63 条：当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。

　当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。

　当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。

　Q69 ：（新规 63 条）如果当事人是公司法人，在法院要求当事人到场接受询问时，当事人本人如何确定？ A：如果是公司法人，当事人本人应指法定代表人或负责人。当然，公司的法定代表人因不是具体业务经办人，可能不了解案件事实，该情况法院在通知时肯定会予以考量。如果法院觉得公司法定代表人应知晓，此时法院还是会通知法定代表人到场进行说明的。如果法定代表人确实不知晓该情形，而是公司员工知晓，此时公司员工可以以证人的身份出庭作证。

　法条链接 ：第 第 64 条:人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件的有关事实接受询问。

　人民法院要求当事人到场接受询问的，应当通知当事人询问的时间、地点、拒不到场的后果等内容。

　Q70 ：（新规 64 条）当事人接受法庭询问是不是必须到庭？ A：新规第 64 条规定当事人本人“到场”就案件的有关事实接受法院询问，而非“到庭”接受法院询问。这种表述上的变化，是为了适应审判实践的需要。法院认为有必要，可以在调查和询问的过程中要求当事人本人到场接受询问。

　法条链接 ：第 第 66 条：当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当综

　合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定。

　Q71 ：（新规第 66 条）当事人可以不到场接受法院询问的正当理由有哪些？ A：可以参考《民诉法》第 73 条证人不出庭作证的正当理由：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。

　法条链接 ：第 第 67 条：不能正确表达意思的人，不能作为证人。

　待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。

　Q72 ：（新规第 67 条）审判人员、陪审员、书记员、鉴定人、翻译人员和参与民事诉讼的检察人员是否能作为证人？ A：审判员、陪审员、书记员、鉴定人、翻译人员和参与民事诉讼的检察人员如果在自己参与的案件中作为证人可能影响审判的公正性，因此这些人不能在自己参与的案件中作为证人。

　Q73 ：（新规 67 条）单位出具的证明材料属于书证还是证人证言？

　A：有关单位出具的证明材料...

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