司法解释第24条有关标准专利,停止侵权的内涵和外延的思考

　　标准专利不是一个新问题，从美国的RAMBUS案子到此次引起智能终端广泛关注的苹果三星案、微软摩托罗拉案等，都是围绕标准专利的披露、FRAND的内涵，以及禁令的适用等问题展开，由于争议双方背景和实力的不断变化，一些公司在这些老的问题上的态度也在悄然发生变化。与此同时，随着在我国境内高通起诉魅族、华为与三星的专利诉讼的升温，大家对标准专利的关注逐渐从国外转向我国，那么2016年我国最高人民法院发布实施的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条对标准专利的规定就恰逢其时，给专利权人和被诉侵权人明晰了一般做法，本文站在第三方的、促进产业发展的角度来思考第24条有关禁令的适用，并谨代表个人观点。
　　移动智能终端引发了ICT产业巨大的变革与商业模式创新，同时也带来了大量的知识产权纠纷，包括很多涉及标准专利的案件，在美国每年大约有几十起。标准专利争议频发的原因，一方面在于标准专利所遵循的FRAND（公平、合理与无歧视）原则本身存在模糊性，在各国的法律适用中面临很大的不确定性；另一方面在于产业正处于新旧势力交替、新的市场格局和主导力量迅速形成并不断更迭的过程中，标准专利许可双方对市场控制力的争夺更为激烈，导致纠纷也更为频发。
　　从标准专利涉及的纠纷来看，争议焦点主要集中在标准专利FRAND费率如何确定、权利人能否以标准专利提出禁令申请等，在我国法律语境下，“临时禁令”相当于我国的“诉前停止侵权行为”，“永久禁令”相当于我国的“停止侵害”1。禁令往往是专利权人获取理想费率的手段，但其实施的效果又会反过来影响合理费率的达成，一方面，专利权利人的禁令申请会迫使专利使用人支付过高的专利费。根据最近经济报告的研究，对于中性风险的被许可人来说，为了避免即使在诉讼中存在很小的失败风险，也会愿意对标准专利权利人支付三倍于标准专利本身合理的FRAND费率2。另一方面，鉴于实践中也存在被许可人怠于协商、不愿意支付专利使用费等损害专利权人权利的行为，权利人申请禁令对其利益进行救济具有正当性和合理性。因此应从平衡角度来看待这个问题。
　　正是有鉴于此，2016年最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“司法解释”）的第二十四条首次对标准必要专利停止侵权的法律适用问题作出规定。
　　一、司法解释第24条的内涵
　　第24条对禁令相关的规定是这样的：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。”从该条的规定中，我们可以看出对停止侵权具有以下涵义：
　　1.明确一种不给予禁令的条件
　　在该条款中法院不给予禁令需要满足三个条件：
　　（1）第一个条件是“适用于推荐性国家、行业或者地方标准中“明示”了标准必要专利信息的情形”。因此，“明示”是适用该规定的一个前提条件。当然，目前大家对什么是明示以及发起禁令请求是否必须进行明示也有一些争议，比如在标准组织披露的时候一般有通用的模板和具体专利信息披露的模板，在通用的模板中不会描述具体的专利信息，那么明示的内容的粗细程度是否需要界定，如何界定？如果标准专利权人为第三方，没有参加过标准组织活动，不了解标准制定进展，是否能适用本条？如果适用，如何满足明示的专利信息，以及已做过FRAND承诺？如果不适用，必然对同一个标准中的不同的标准专利适用的法律标准不一样。
　　（2）第二个条件是“专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同”。该条件是对专利权利人提出相应的约束，即不能违反公平、合理、无歧视的许可义务，但是并没有对“故意违反”进行详细的说明，这需要在具体的司法实践中进行个案判断，比如在华为与IDC的案子中原告就认为被告在进行许可谈判时向法院申请禁令是故意违反FRAND原则。
　　（3）第三个条件是“被诉侵权人在协商中无明显过错的”。这是对被诉侵权人提出相应的义务，当然“无明显过错”也是需要在个案中进行充实，在国内外的一些案例中，有明显过错可能包含对专利权人发出的要约置之不理、法院已经判决的结果拒不执行等。
　　2. 标准专利的案子并不必然排除禁令
　　第24条并没有对满足何种条件才能适用禁令给予直接的描述，但从其限定的范围看，还是要从专利权人和被诉侵权人的权利和义务的平衡性来判断，也就意味着标准专利的案子并不必然排除禁令，绝对排除禁令反而还会造成“反向劫持”现象，这将不利于标准体系的建立，加大专利权人的法律风险。因此，标准必要专利权利人做出FRAND承诺并不必然排除标准必要专利权利人提起禁令申请的权利。
　　二、司法解释第24条对未考量因素的思考
　　在该条中只是对权利人和被诉侵权人的一种情形进行了规定，对于没有规定的情形如何来适用？比如专利权人没有违背FRAND原则，不管被诉侵权人是否有明显过错其实在这一条里面都没有明确说明是否能适用禁令，这是后续司法实践中需要根据不同的情形去判断的事情，本文结合国内外的案例对需要考虑的因素做了一些思考：
　　1.当事人之间的关系
　　如果双方是同一市场上的直接竞争对手，被诉侵权人又不愿意支付专利许可费，则由于其不用创新，成本低廉，就会遏制专利权人的市场发展，影响专利权人的再创新投入，因此在这种条件下法院应更倾向给予禁令。如果双方之间为间接竞争关系或者上下游的合作关系，尤其是当许可双方此前或正在进行许可谈判，这表明权利人的损失是可以用金钱来进行补偿的，则禁令的颁发需更为谨慎些，需要进一步判断双方是否都是基于善意来谈判。对当事人的市场行为进行判断主要是遏制NPE的禁令申请，在美国eBay案之前法院同等对待NPE和实体企业，但eBay案之后地区法院认为由于NPE是一种特殊的诉讼主体，所以不倾向于对NPE发起的诉讼颁布禁令，取而代之的是合理费率及许可条件的裁决。据统计，eBay 案后，当专利持有人与侵权人没有竞争关系时，案件中有九分之五的禁令申请被否定。eBay案对NPE禁令申请产生了至关重要的影响。由于美国法院基本上是在专利法的框架下，运用衡平法规制的灵活性去应对标准专利禁令适用问题的特殊性，并未对标准专利禁令适用专门创设出特殊规则，因而标准专利的案件也同样适用eBay案中的四要素判定，同时我们也考虑到目前NPE公司索取高额的授权费用以及越来越多的专利侵权诉讼，让中国企业疲于应付，无法集中精力于创新，因此对双方市场关系的考量也可作为我国司法界考量的因素之一。

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