陈兴良：独立而中立：刑事法治视野中的审判权

　　【摘要】 审判权是司法权的核心，它实质是一种判断权。审判权在国家权力体系中处于最弱势的地位，实现审判独立是实现审判公正的决定性因素，也是衡量审判权设置科学性的重要标准。为此，要采取措施克服法院行政化、地方化和政治化的现象。在我国司法体制改革进程中，应该在逐渐实现司法独立的前提下，适度地扩张刑事司法权。这表现两个方面，即司法权向审前程序的必要延伸、司法权向行政领域的适度扩张。

　　【关键词】审判权；
司法权；
司法独立

　　审判权是司法权的核心，审判制度也是司法制度的重要内容。在刑事法治的建构中，如何将审判权的行使纳入法治轨道，是一个十分重大的问题。本文在对我国审判体制存在问题分析的基础上，拟对刑事法治视野下的审判理念与审判体制进行前瞻性的探讨。

　　一

　　在讨论审判权的时候，首先需要对审判与司法这两个用语进行分析，然后涉及对审判权与司法权的界分。

　　审判是法院对各种案件进行审理并作出裁判的一种活动。审判权就是法院所特有的对案件进行审理或者裁判的权力。因此，审判一词包括两个方面的内容：一是审理，二是裁判。审理是对案件事实及其相关证据的审核与认定，这是审判活动的重要内容。正是在查清案件事实的基础之上，才能就相关法律争议问题进行裁判。因此，审理与裁判是不可或缺的，两者之间具有密切的关联性。

　　司法，一般是指英语Justice一词的汉译。依照美国《联邦宪法》第3条的规定，所谓司法是指对包含民事、刑事以及行政事件及争讼进行裁判的活动。因此，司法是以事件及争讼(Cases and Controversies)为存在前提的一种裁决活动。司法权就是对各种案件进行裁判的权力。当然，各国宪法赋予法院的权力有所不同，因而在不同国家的宪政体制下，司法权的内容也是各有差别的。例如美国联邦法院具有对所适用的法律的合宪性进行审查判断的权力。而大陆法系国家法院则大多采取二元或者多元的司法模式。法院的司法权仅限于对民事或者刑事案件的审判，而违宪审查则不属于司法权的范围。[1]由此可见，司法的含义在各个国家存在细微差别。但共同之处在于，司法权是对法院所行使的对各种案件审理与判决的权力的一般性概括。

　　基于以上分析，审判与司法、审判权与司法权的含义应当是相同的，都是一种权力类型。实际上，在古代社会的国家管理活动中，并没有对权力类型进行具体划分，并且权力都是归属于最高统治者，例如中国古代的皇帝，因而这种国家权力就称为皇权。对国家权力的类型化划分，始于古希腊的亚里士多德。亚氏从政体要素的角度出发，指出了政体中议事机能、行政机能和审判机能三者之间的区分。[2]这里的议事机能是指立法机关所具有的机能，行政机能是指行政机关所具有的机能，而审判机能则是指司法机关所具有的机能。亚里士多德对立法权、行政权与司法权的描述虽然不能与现代社会的这三种权力完全对应，但他看到了这三种类型的权力之间的区别，并第一次对此作了明确划分。在近代西方，对分权理论加以发挥的是英国哲学家洛克。洛克提出了三权分立的观点，但这里的三权是指立法权、行政权和联盟权。[3]在洛克的理论中，行政权是对内的权力，联盟权是对外的权力，两者都属于执行法律的权力。因此，与其说洛克主张的是三权分立不如说是两权分立，这就是立法权与执法权的分立。尤其值得注意的是，洛克并未将司法权列为一种单独的国家权力类型，这表明在洛克时代的英国，司法机关尚处于幼稚的状态，其独立性没有引起洛克的足够关注。只是到了法国著名的启蒙学家孟德斯鸠那里，完整的三权分立理论才得以形成。孟德斯鸠将国家权力分为三种类型，这就是立法权、司法权与行政权。[4]孟德斯鸠认为，司法权是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力。在这一司法权的定义中，惩罚犯罪的权力是指刑事司法权，而裁决私人讼争的权力是指民事司法权。显然，在孟德斯鸠的司法权中并不包含行政审判的权力。当然，孟德斯鸠分权理论的最大贡献还是在于权力分立与权力制衡的观点。尤其是司法权应当独立于立法权与行政权。正如我国学者指出：孟德斯鸠对司法权独立地位的确认，尤其是对制衡理论的系统阐述，都是独创的。[5]正是在与立法权、行政权的区分中，司法权获得了独立存在的意义。

　　尽管在世界各国所通行的司法概念，与审判一词实为同义语。但在我国现行法律语境下，司法一词却具有如同我国学者所说的某种“设定性定义”，即我国不但将通行的关于司法的定义纳入其中，而且将审判以外的内容，例如检察活动，也归入其内。[6]在这种情况下，司法权不仅包括审判权，而且包括了检察权。因此，所谓司法的设定性定义，其实就是具有中国特色的司法定义。在这种情况下，我们可以把司法分为广义上的司法与狭义上的司法。广义上的司法是指依法享有司法权的国家机关，依据法定的职权和程序处理诉讼纠纷的活动。依据我国宪法规定，各级人民法院和人民检察院属于国家司法机关，其代表国家行使审判和监督法律实施的权力的活动，属于司法范畴。从狭义上理解司法仅指法院的裁判活动。[7]本文所称司法或者司法权，都是指狭义上的，在语义上可以等同于审判或者审判权。

　　无论是在广义的司法概念还是在狭义的司法概念中，审判都是司法的核心内容。因此，对审判权的探讨是司法权法理研究的题中之义。如前所述，司法权是区别于立法权与行政权的。一般而言，司法权与立法权的区分较为明显。立法权是创制法律的权力，而司法权是适用法律的权力。但司法权与行政权之间的界限则有些暖昧。在现代法治社会，行政也是一种执法活动，我们通常称为行政执法。那么，行政的执行法律与司法的适用法律之间，到底存在什么根本的区分呢？ 这里涉及对司法权的性质的理解。关于司法权的性质，存在各种描述，例如我国学者从司法权与行政权的区别出发，认为司法权具有不同于行政权的十大特征：被动性、中立性、形式性、稳定性、专属性、法律性、终局性、交涉性、审级分工性和公平优先性。[8]在这些特征中，最为人所关注的是被动性、中立性、终局性等基本特征。这些特征对于了解司法的性质是不可或缺的。但这些特征都是从应然角度对司法性质的描述，即司法应当是被动的、中立的、终局的。但能不能说只要不具有被动性、中立性终局性的就不是司法了呢？ 显然不能得出这样的结论。因此，笔者认为司法权的根本性质在于判断。只有某种权力的行使是以判断为内容的，就可以认为这种权力具有司法的性质，专门从事判断活动的机关可以认为是司法机关。实际上，在行政权的行使过程中也具有某些司法的要素，或者在权力配置时把某些判断权交给行政机关行使，从而使行政机关也具有某种程度上的司法权。因此，惟有判断性才能将司法权与行政权以及其他权力加以区分。在这个意义上说，司法权是判断权这一命题是能够成立的。

　　那么如何理解这里的判断呢？ 在形式逻辑中，判断是关于对象的一种思维形式，是对于对象有所断定的思维形式。判断具有两个特征：第一，判断必须有所断定，即必须对于对象有所肯定或否定；
第二，判断总是有真有假。[9]上述第一个特征是就判断的内容而言，第二个特征是就判断的结果而言。司法活动中的判断也是一种判断形式，是判断这种思维方式在司法领域的实际运用，它当然也具有判断的一般特征，但司法活动中的判断又具有其特殊性。从司法活动的内容来看，判断可以分为两种：一是事实的判断，二是规范的判断。事实的判断是指某种案件事实是否存在，判断的结论视其内容与实际是否相符而区分真假。例如，根据现有的证据能否认定张三杀人，这就是一种事实判断。如果张三确实杀人，则张三杀人的判断为真。如果张三没有杀人，则张三杀人的判断为假。这种事实的判断，在法律上也称为事实认定。认定，顾名思义，是指认识并确定，因而认定必然是以判断的形式出现的，是对司法活动中的事实判断的一种理论根据。除了事实判断以外，在司法活动中还存在规范判断。因为司法活动是一种法律适用活动，这一判断必须是受法律规则和法律原则制约的而不是任意的、无常的突发奇想，是以案件的事实和适用的法律为基础对正确与错误、合法与非法、事实与虚假等进行辨别和选择，在此基础上作出与案情相适应的公正决定，这种决定的效力来自于法律而不是法官个人的意愿。正因为司法判断是根据法律规则的判断，因此，在事实判断之后还存在规范判断，这是一种法律适用中的判断。应当指出，这里的规范判断是指根据法律规范对案件事实的性质所作的判断，它与法律逻辑学中的规范模态判断是不同的。规范模态判断，也简称为规范判断，是指在行为规范(包括道德规范、纪律规范、法律规范) 中以一定的行为事实为对象，规定该行为事实是可以的、应当的或必须的。[10]因此，规范模态判断是指规范对人们行为的允许或者禁止的规定方式。而我们在这里所称的规范判断是根据法律规范对案件事实的法律性质所作的一种判断，这种判断，也称为定性，即确定法律性质。因此，规范判断是指案件事实与法律规范之间是否具同一性的判断。例如刑法中的定罪活动，首先判断某一案件事实是否存在，这是事实判断在判断其存在的基础上，再进行构成要件该当性、违法性、有责性的判断，这是定罪过程。显然，定罪是根据法律规定对行为是否具有犯罪性质所进行的一种规范判断。

　　在司法活动中，判断是常见的一种思维方式，侦查机关对案件事实是否存在也要进行事实判断，公诉机关对行为是否构成犯罪也会进行规范判断。那么，为什么说审判权的本质是判断权，而侦查权、公诉权的本质不是判断权呢？ 这是一个值得深入思考的问题。笔者认为，对这一问题必须结合审判机关的性质加以考察。审判是基于中立性立场，对发生纠纷双方之间争议所进行的裁判，即裁决性判断。因此，审判权的判断是为裁决所作的判断，这种判断具有决疑性。正因为审判机关的这种特殊性质，审判权中所包含的判断不同于其他类型的判断。

　　审判权中包含了判断，并且这种判断本身就是一种权力，我们称之为判断权。由此，我们可以得出审判权是判断权的命题。判断与判断权是有所不同的，判断只是一种思维方式，但判断权则是指判断的结论具有法律强制力。因此，判断权是审判权的表现形式，它表明审判机关是专门从事判断并且其判断结论具有法律上的强制力的司法机关。例如我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定是否属于无罪推定，在学理上尚存在争议。但这一规定将定罪权授予人民法院，这是一个不争的事实。在刑事诉讼活动中，只有人民法院才有权判断一个人的行为是否构成犯罪。换言之，只有人民法院才享有一个人的行为是否构成犯罪的判断权。这种有罪的判断权，相对于侦查机关和公诉机关的有罪判断来说具有性质上的根本差别。我国学者提出：公安机关、检察机关在刑事诉讼中行使侦查权和检察权，随着诉讼的开始和进行，要作出各种各样的决定，比如立案决定，拘留、逮捕决定，提起公诉决定。这些决定往往建立在公安、检察机关认为犯罪嫌疑人的行为构成犯罪的基础上。但是，我们应当明确，这里的“认为犯罪嫌疑人有罪”不是最终确定犯罪嫌疑人有罪，而是这一种暂时的认定。犯罪嫌疑人、被告人是否被确定为有罪，并不取决于公安、检察机关的“认定”，而是取决于人民法院的审判。人民法院可以否决公安、检察机关的“认定”。即使犯罪嫌疑人、被告人真的有罪，在人民法院依法判决其有罪之前，公安、检察机关的“认定”的法律效力也只能是确定其犯罪嫌疑人、被告人的地位。而不是确定其罪犯的法律地位。[11]由此可见，只有人民法院才能确定一个人有罪，这一有罪的判断权具有终极性，它可以推翻公安机关、检察机关的判断。

　　美国联邦党人汉密尔顿曾经对立法权、行政权、司法权这三种权力的内容作过比较分析，指出：行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既强制、又无意志，而只有判断；
而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。[12]汉密尔顿由此得出结论：司法机关为分立的三权中最弱的一种权力，与其他两种权力不可比拟。以判断为内容的司法权，确实是国家权力中最为弱势的一种权力，但它对于社会治理又是一种最为重要权力，尤其是它对天然具有扩张性的行政权的限制功能，使司法权的大小成为法治文明程度的标志。(点击此处阅读下一页)

　　在我国刑事法治建设中我们也应当对于审判权予以充分的关注。只有公开、公正，独立、中立的审判权的正确行使，才能使审判权在刑事法治中发挥其应有的作用。

　　二

　　审判权是司法权的核心，在一个国家的司法体制中，审判权的科学设置直接关系到法治的实现。审判权作为一个判断权，为保障这种判断的公正性，必须要由一定的机关一定的人员独立地行使判断权。因此，在一个法治社会，审判独立是审判权设置科学性的决定性因素。我国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这就是我国《宪法》所确认的审判独立原则。在司法体制改革中，如何通过司法体制的结构性调整，充分保障审判权的独立行使，是当务之急。

　　(一)法院的行政化及其克服

　　法院作为审判机关，其审判权的行使应当符合司法活动的客观规律。但在我国司法活动中，存在着十分严重的行政化倾向。所谓法院的行政化，是指按照行政权的行使方式行使审判权，由此造成我国学者所说的司法异化的现象。[13]法院的行政化倾向，主要表现为法院内部管理和上下级法院之间的关系这两个方面。

　　法院内部管理的行政化，是影响审判权独立行使的一个制度性障碍。按照我国《刑事诉讼法》第三编审判第一章审判组织的规定，我国审判实行的是以合议制为主，独任制为辅的制度，但在此之外，又设置了审判委员会。根据《刑事诉讼法》第148条规定，合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按照多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由合议庭的组成人员签名。由于合议庭的评议采取的是少数服从多数的合议原则，因此体现了司法民主，尤其是在陪审人员参与审判的情况下，陪审员享有与审判员相同的权力，这对于保障司法公正是十分重要的制度建构。合议庭的合议制作为审判权的行使方式，它不同于行政权的上命下从行使方式，是符合司法规律的。因为合议庭参与了整个案件的审理，根据少数服从多数的原则作出的判决更具有正当性与合法性。但在我国司法实践中，由于审判长作为承办人往往具有对合议的主导权，由此形成了合议制度“形合实独”的变异。我国学者指出：现行立法所规定的合议制度在实践运作中发生异化，呈现出 “形合实独”的特点，即合议庭全体成员共同参与、集体决策的表象下是案件承办人一人唱“独角戏”，并在很大程度上决定着案件的最终结果。[14]“形合实独”的结果是使合议制名存实亡，司法民主也不复存在。更值得重视的是，审判委员会的存在以及权力扩张，使合议庭的权力大为限缩。审判委员会是我国特有的审判组织，其设立初衷是为了保证审判质量。根据我国《刑事诉讼法》第149条的规定，对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。在这一制度设置中，应当注意以下三点。第一，审判委员会讨论的案件限于疑难、复杂、重大这样三种类型，此外的一般案件合议庭有权作出判决而不须经过审判委员会讨论。第二，上述三类案件是合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。因此，疑难、复杂、重大案件的判断权在于合议庭，是否提请的决定权也在于合议庭。第三，合议庭应当执行审判委员会的决定，因此，合议庭与审判委员会之间存在上命下从的关系。从法理上说，在合议庭这一审判组织之外、之上又设立审判委员会，并且在两者之间形成行政隶属关系，这对于合议庭行使的审判权是一种限制。更为重要的是，由于《刑事诉讼法》对于疑难、复杂、重大案件的范围未作界定。因此，如何界定这三类案件的范围就成为合议庭权力与审判委员会权力的分界。1998年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第114条第2款规定：“对下列疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定：(一)拟判处死刑的；
(二)合议庭成员意见有重大分歧的；
(三)人民检察院抗诉的；
(四)在社会上有重大影响的；

(五)其他需要由审判委员会讨论决定的。”这一规定将本来是由合议庭认为是否属于疑难、复杂、重大案件改由司法解释加以规定。例如只要是拟判处死刑的案件，一律应当提交审判委员会讨论决定。而且，在这一解释中出现了“其他需要由审判委员会讨论决定的”这种概然性规定，进一步扩大了审判委员会对案件的决定权，从而使审判活动的行政化倾向得以加剧。对此，我国学者陈瑞华教授曾经评论提出，上述最后一类案件带有较大的灵活性，而且法院内部的管理一般具有较强的行政色彩，审判委员会的会议又往往由法院院长来召集，因此审判委员会讨论和决定的案件经常突破“解释”所确定的上述范围。[15]由于审判委员会没有参与庭审，但对于判决结果却具有决定权。这种制度设置就直接导致了审判分离，即审者不判，判者不审。在这种情况下，判决不再是审判活动的结果而是行政活动的结果，使我国的审判权偏离了司法活动的规律。

　　如果说，审判委员会尚是正式的审判组织，在法律上有明文规定，其行使职责尚具有合法性。那么，庭长、院长审批案件制度以及庭务会决定判决结果的制度就完全没有法律根据，是一种刑事隐性程序。我国学者提出：“刑事隐性程序是相对于国家公开颁行的法定的刑事诉讼程序而言的，是指公安、司法机关在办理刑事案件时所遵循，但并不向外界公布的非法定的程序和规则。”[16]隐性程序的特点是非法定性、习惯性以及在某些情况下的隐蔽性。有些所谓刑事隐性程序实际是内部规定，对外不公开。例如，庭务会制度和案件审签制度就是典型的隐性程序。庭务会并不是法定的审判组织，它是法院内部业务审判庭总结与部署庭内行政公务的会议。庭务会在各级法院业务庭都普遍存在。而且，部分法院的庭务会逐渐把研究案件作为庭务会的主要内容，并将庭务会扩大到所有审判人员、书记员等。庭务会一般在合议庭评议前甚至开庭前进行，参与者均可发表意见。对庭务会研究案件情况一般要记录，其最终意见或多数意见对合议庭并无约束力，但对合议庭评议有重大影响。合议庭成员评议时，必须服从组织的意见，庭务会最大的特点是：法官集体在审判案件上主导法官个人，是典型的行政会议。而案件审签是指法院内部实行的合议庭或主审人向庭长、院长逐级汇报，由庭长、院长对案件全面审核并签发裁判文书的习惯做法。审签的目的在于对案件质量进行把关，对裁判文书进行修改，统一司法文书，防止法官或合议庭徇私舞弊、枉法裁判，控制法官的审判权。庭长、院长对审签的案件一般不参加审理，但可以否定合议庭或独任庭的意见，以指令合议庭复议或提交审判委员会讨论的方式对合议庭的意见予以改变。审签制度的最大特点是类似行政首长负责制中的拍板决策，庭长、院长实质上成为审判机制中法官的指挥者。[17]由于上述隐性程序的广泛存在，基本上剥夺了合议庭对案件的决定权。在这个意义上说，我国目前的合议庭是有名无实，成为审判活动的事务性组织。

　　我国法院内部管理的行政化，是因为长期以来对法院作为审判机关具有不同于行政机关的特殊性缺乏科学认识所造成的。把法院混同于普通行政机关，按照行政管理方式管理法院。这种做法应当加以纠正。笔者认为，克服法院内部管理的行政化，归根到底是要还权于合议庭，使合议庭真正成为行使审判权的审判组织。与此同时，取消庭务会制度和审签制度。庭长、院长不应干涉合议庭的案件审理，而只负责法院内部的行政性事务。此外，关于审判委员会的存废，在学理上争议较大，归纳起来，主要有五种观点：一是认为应当废除审判委员会，理由是现时的审判委员会制度容易产生审判脱离、暗箱操作、破坏回避制度、议事不规范、难保审判质量、降低合议庭成员的责任心、不利于提高法官素质、无法究错案责任等弊端，而且，审判委员会所具有的人员组成的非专业性、讨论方式的间接性、秘密性是难以克服的弱点；
二是主张分解现时的审判委员会，即各个法院建立数个专业委员会，专业委员会由各个审判业务庭具有专业知识和丰富审判经验的法官组成，分类讨论刑事、民事、经济、行政案件中的重大、复杂疑难案件，院长或副院长按其专长和分工分别参加各专业委员会并主持会议；
三是保留审判委员会，但应改变其职能，即逐步取消审判委员会决定案件的裁判职能，增加审判工作的咨询职能；
四是认为审判委员会应当保留，但应限制其职权围，即限制审判委员会讨论决定案件的职权；
五是认为审判委员会应当保留，且保留现有的职权范围，但应完善相关制度。[18]尽管对审判委员会存废其说不一，笔者的观点还是倾向于在条件具备的情况下取消审判委员会。审判委员会即使存在，也应当终止行使裁判权，[19]实现“去裁判功能化”。因为审判委员会凌驾于会议庭之上，有损于合议庭的正常运作。只有取消了审判委员会，使合议庭完全行使审判权，法院内部管理的行政化倾向才能彻底克服。

　　除法院内部管理的行政化以外，在上下级法院之间也存在行政化倾向。上下级法院之间的关系是一种审级关系，各级法院在案件审级上是互相独立的，各自依法行使其职权，不受干扰。正是通过这样一种审级的制度设置，使同一个案件经过若干个不同审级没有隶属关系的法院的审理，以保证判决结果的公正性。但在我国目前的司法实践中，审级关系异化为行政隶属关系，出现司法等级化的现象。[20]有些人还公开主张上级法院对下级法院实行垂直领导。[21]各种司法等级化，破坏了审级关系，是法院行政化的重要表现。上下级法院关系的行政化，在案件请示制度上表现得最为充分。案件请示制度是指下级法院对在审判过程中发生的疑难案件，在某些情况下也包括一些重大案件，向上级法院请示。若上级法院对请示案件没有把握还会再向上级法院请示，以至于逐级请示到最高法院。上级法院通常会对请示案件提出意见，也有个别的作出批复，这种对请示案件的批复就成为司法解释的一种形式。例如被告人张冬生等人强奸案，发生在辽宁省鞍山市，被害人徐某时年12岁，通过网上联系分别与张冬生等6名男青年发生性关系，被告人辩解被害人貌似成年人，并慌称年龄，而被害人的年龄并不明知。鞍山市立山区和千山区人民检察院分案对这6名男青年以强奸罪起诉。因涉及法律适用问题，基层法院向鞍山市中级人民法院请示，鞍山市中级人民法院又向辽宁省高级人民法院请示，辽宁省高级人民法院再向最高人民法院请示。最高人民法院于2003年1月8日经审判委员会第1262次会议通过《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。该《批复》指出：“辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；
行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。此复。”在一定程度上，案件请示成为上级法院了解并指导下级法院审判工作的一个重要途径。除上述正式的案件请示以外，还存在大量非正式的，以法院个人名义私下进行的案件请示。由于错案追究制的推行，下级法院的法官担心被告人上诉以后上级法院改判，从而受到追究。因此在案件判决以前，主动向上级法请示，力求判决结果不被上级法院改判。案件请示制度当然在法律上没有，也不可能有明文规定，但由于在司法实践中普遍存在，并且通过司法解释得以规范化。1986年3月最高人民法院下发了《关于报送请示案件应注意的问题的通知》，该通知将请示汇报的案件范围限定在“少数重大疑难、涉及到政策法律界限不清、定罪及适用法律不易把握的案件之内。1990年8月最高人民法院又下发了《关于报送请示案件应注意的问题的补充通知》，规定报送请示的案件必须事实清楚，证据确凿，事实与证据由请示法院负责；
凡属认定事实及鉴别证据问题，要求请示法院应当自行查清或进一步鉴定，不要上报请示；
对于量刑问题，除个别案件影响大确实需要请示的以外，均应由各高级人民法院自行处理。这些规定，都试图对案件请示的范围加以限制，但由于存在案件请示这样一种隐性程序，下级法院在遇到各种问题的时候都会加以利用。在某些情况下，甚至用来作为排除地方干预的一种手段，令人啼笑皆非。[22]除下级法院向上级法院进行内部案件请示以外，(点击此处阅读下一页)

　　司法独立是引导和保障司法公正的途径和手段。司法独立与司法公正之间存在着高度依赖关系。司法独立原则并没有因为时间的推移而失去光泽，而是该原则的提出及实施，为公正司法提供了切实有效的保障，为司法公正的实现奠定了坚实的基础。”[28]在我国，司法独立主要表现为审判独立。换言之，审判独立是司法独立的中国式表述，并且已经明文载入《宪法》。对其重要性无论如何强调都不会过份。由于过去往往将司法独立看作是资产阶级自由化的表现，而把审判独立指责为对抗党的领导，因此不能大张旗鼓、理直气壮地宣传司法独立与审判独立，这是十分可悲的。其实，司法独立是司法的内在生命，也是现代法治的内在精神，没有独立而中立的司法，法治是不可想象的。当然，司法独立并不意味着可以为所欲为，这种独立是相对的。因此，司法独立与司法受制是辨证统一的，对此也应当高度重视。

　　我国的司法独立可以包括两个方面，这就是法院独立与法官独立，更应当强调的是法官独立。关于法院独立还是法官独立的问题，在我国法学界存在争议，大体上存在以下三种观点。第一种观点认为司法独立是法院独立，即人民法院依法独立行使审判权，应该把法院作为一个整体来理解。审判委员会对具体案件的审查、干预是完全合法的。第二种观点认为，法院的审判职能总是通过具体的办案人员实现的。因此，应该赋予具体办案人员以独立性和自主性，使其能够真正对案件负责，否则容易出现审案者不判案，判案者不审案的不正常现象。第三种观点认为，以理想化的模式和今后的发展方向来看，应该实行法官独立审判的作法，因为没有法官的独立就不可能有诉讼程序的真正实现，没有法官的独立也就没有真正的法官责任制。但是，从目前情况来看，一部分审判人员素质不高，合议庭的作用得不到很好的发挥。实行法官独立确有困难，容易造成错案，需要由法院在宏观上进行把握和控制。[29]笔者认为，关于法院独立还是法官独立的问题，可以从实然与应然这两个层面加以考察。从实然层面上来说，法院独立更具有合理性与现实性，也是首先需要争取的。因为我国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权。”因此，根据《宪法》规定，独立行使审判权的主体是人民法院。更何况，根据我国刑事诉讼法规定，不仅合议庭，而且审判委员会都享有审判权。在这个意义上说，我国的审判独立更强调的是法院作为一个审判机构整体的独立。当然，法院上审判权是通过法官的职权活动行使的，因此法院独立并不排斥或者说内含着法官独立的内容，这也是无可否认的。从应然层面上来说，法官越来越成为行使审判权的主体，因而审判独立也更应当是法官独立。正如我国学者指出：“司法独立是司法公正的首要要求，而法官独立是司法独立的核心。世界各国法官的自由裁量权不一样，但法官总是司法裁判的主体，法官应当具有法律上的独立人格。法官独立是保证社会秩序和法律观念不受偶发不良倾向影响的重要因素。”[30]可能会有人担心法官独立，在我国司法体制不完善、司法人员素质不高的情况下，是否会出现更多的司法腐败，从而影响司法公正。笔者认为，这种担心是不必要的。法官独立并不意味着法官可以恣意裁判，法官仍然受到法律、程序等多种因素的限制，通过相关配套措施可以对法官的审判活动加以必要的约束。

　　在逐渐实现司法独立的前提下，笔者认为应当适度地扩张刑事司法权，这主要表现在以下两个方面。

　　(一)司法权向审前程序的必要延伸

　　我国目前的刑事诉讼呈现的是一种线形结构，公安、检察、法院三机关分别主导侦查、起诉、审判三个诉讼阶段。这种诉讼构造，我国学者也称为是一种“流水作业式”的构造。[31]这种流水作业式的诉讼构造存在着一个根本缺陷，就是具有诉讼性的审前程序的缺失。也就是说，只有在检察机关提起公诉以后，才存在审判，控辩审的诉讼结构才形成。而在检察机关提起公诉以前，公安机关的侦查活动和检察机关的自侦活动，除了实施逮捕时需要经过检察机关的批捕部门审查批准以外，包括搜查、扣押、拘留、取保候审、监视居住、拘传等各种专门调查措施和强制措施，都可以由侦查机关自行决定而无需经过司法审查。在这种情况下，侦查活动之不受司法审查带来极大的弊端，诸如非法取证，甚至刑讯逼供等严重侵犯犯罪嫌疑人的现象时有发生，甚至造成冤假错案。根据我国《宪法》和《刑事诉讼法》的规定，检察机关是法律监督机关，对公安机关的侦查活动可以进行法律监督，尤其是检察机关行使批捕权，在一定意义上充当了法官之前的法官的角色。但由于公安机关和检察机关同处于控方的地位，在我国目前的司法体制下，检察机关难以对公安机关的侦查活动实行有效监督。在这种情况下，如何对审前程序进行改造，就成为一个突出的问题。

　　审前程序，是指审判前程序，它有广义和狭义两种理解。广义上的审前程序，是指刑事公诉案件从刑事诉讼启动到审判机关受理案件前的程序，即刑事诉讼中审判阶段以前的程序。狭义上的审前程序，是指法院受理案件到开庭以前的准备程序。这里的审前程序，是在广义上使用的。我国传统的刑事诉讼理论将刑事诉讼分为立案、侦查、起诉、审判和执行五个独立的阶段。因此，审判前的程序包括立案、侦查、起诉三个阶段。应当提出，审前程序是基于审判中心主义而对刑事诉讼程序所作的划分，而在流水作业式的诉讼构造中，各个诉讼程序是平等的，因而不存在审前程序的概念。因此，审前程序概念的提出本身就意味着以审判为中心的诉讼理念的形成。

　　审前程序的改造涉及各方面的问题，其中一个重要问题就是将司法权引入审前程序，这就是审前程序构造中的司法控制原则。刑事审前程序的司法控制，是指在刑事审前程序中，对于一些涉及公民基本权利的侦查行为或其他追诉行为，追诉机关本身无权直接实施，而必须向行使司法权的法院、治安法官等提出申请，由法官根据追诉机关提供的材料判断是否有可能性根据或者合理根据，决定是否批准同意追诉机关实施相应的诉讼行为。[32]将司法权引入审前阶段，就改变了目前行政式的侦查模式，有利于加强在侦查活动中对犯罪嫌疑人合法权利的法律保障。事实上，在法治国家，犯罪嫌疑人在审前都是受到司法保障的。例如在

　　西方国家广泛存在令状原则。所谓令状(Warrant) ，是指记载有关强制性处分裁判的裁判书。令状原则，也称为令状主义，指在进行强制性处分时，关于该强制性处分是否合法，必须由法院或法官予以判断并签署令状；
当执行强制性处分时，原则上必须向被处分人出示该令状。[33]令状主义的实行，无疑是犯罪嫌疑人合法权利的一道护身符，有利于对侦查行为进行控制。如何建构引入司法裁判的审前程序，对于我国的刑事诉讼制度来说是一个全新的课题，并且尚存在着各种法律上的与体制上的障碍。但是，笔者相信这是一个努力的方向，也是刑事法治的一个制度生长点，因而是可期待的。

　　(二)司法权向行政领域的适度扩张

　　我国目前存在违法与犯罪的二元结构，违法受到行政处罚，只有犯罪才受到刑罚处罚。而违法的范围及其宽泛，犯罪范围都十分狭窄。因此，这种违法与犯罪的二元结构背后反映的是行政权与司法权的彼此消长。

　　行政处罚是具有法定权限的行政主体，对违反行政法规范的公民、法人或者其他组织所实施的一种行政制裁。行政处罚权是行政权的重要组成部分。根据我国《行政处罚法》第8条的规定，我国的行政处罚可以分为以下几种类型。(1)警告，即行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。(2)罚款，即行政主体强迫违法者缴纳一定数额金钱的处罚形式。(3)没收，即无偿收缴非法所得和非法财物。( 4)责令停产停业，即行政主体责令违法者停止生产、经营活动，从而限制或剥夺其从事生产、经营活动能力的处罚形式。(5)吊销证照，包括暂扣许可证或执照和吊销许可证或执照。(6)行政拘留，即公安机关对违法行为人在短期内限制其人身自由的处罚。(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。这实际上是一个兜底条款，以容纳尚未列举全面和将来可能会有所发展的行政处罚种类，但这些种类只能限于法律、行政法规的规定。[34]尤其在我国法律制裁体系中，还有一种性质不明但十分严厉的处罚措施，这就是劳动教养。虽然表面上看，它是由劳动教养委员会决定，但实际上是由公安机关决定，因此它也归入行政处罚的范畴。我国目前的行政处罚包括了人身罚和财产罚，即涉及对公民个人的人身自由和财产的剥夺，而未经严格的司法审查，这与刑事法治原则是背道而驰的。

　　我国行政处罚权之大正与刑事处罚权之小形成鲜明对照。尤其是我国《刑法》第13条关于犯罪概念的规定中确立了犯罪的数量因素，笔者称之为罪量要素，即实施一定的犯罪行为，只有当达到情节严重、数额较大时才构成犯罪；
情节显著轻微的，不认为是犯罪。那些不认为是犯罪的行为并非不受到任何法律制裁，而只是不受刑罚处罚而已，它理所当然地受到行政处罚，尤其是治安处罚和劳动教养处罚。由于劳动教养处罚可以剥夺公民人身自由长达3年，必要时还可以延长1年，甚至比某些刑罚处罚还要重，由此造成轻重失衡。我国刑法中的犯罪范围之小，与其他法治国家是无法比拟的。在西方国家，刑法典中的犯罪一般都分为重罪、轻罪、违警罪，即所谓“罪分三类”，这被认为是一项传统原则。[35]这里的违警罪就相当于我国的违反治安管理的行为，在我国是纳入行政处罚范围，而在法国以及其他国家都属于刑事处罚范畴。笔者认为，随着我国刑事法治建设的发展，人权保障功能强调，对于我国法律制裁体系中的违法与犯罪的二元结构应当加以反思。由于行政处罚权的行使具有便宜性、效率性，对于维护社会管理秩序能够发挥一定作用。但它没有经过严格的司法审查，不利于对被处罚者的权利的保障。在这种情况下，笔者认为应当扩大犯罪范围，使更多的违法行为纳入到刑事诉讼程序当中来，从而限缩行政处罚权，扩大刑罚处罚。这样做从表面上来看似乎是将本来只是一般违法的行为作为犯罪来处理了，对被处罚者不利。但实际上，作为犯罪处理必须经过严格的诉讼程序，赋予了被处罚者更多的诉讼权利，对于保障人权是十分重要的。当然，这里涉及司法资源与司法能力的问题。笔者认为，这些问题可以通过设置治安法庭，适用简易程序等方法得到解决。只要是剥夺人身自由和财产权利，必须经过司法程序，这应当成为刑事法治的基本原则。

　　【作者简介】

　　陈兴良，北京大学法学院教授。

　　【注释】

　　[1] 张卫平等：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003年版，第120页。

　　[2] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第214-216页。

　　[3] [英]洛克：《政府论》(下篇) ，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第89-90页。

　　[4] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册) ，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154-155页。

　　[5] 朱光磊：《以权力制约权力——西方分权论和分权制评述》，四川人民出版社1987年版，第64页。

　　[6] 张建伟：《刑事司法体制原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第12页。

　　[7] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第6页。

　　[8] 孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，载《法学》1998年第8期。

　　[9] 中国人民大学哲学系逻辑学教研室编：《形式逻辑》，中国人民大学出版社1984年版，第64-65页。

　　[10] 吴家麟主编：《法律逻辑学》，群众出版社1983年版，第107页。

　　[11] 程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第150页。

　　[12] [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1982年版，第391页。

　　[13] 张卫平等：《司法改革的分析与展开》，法律出版社2003年版，第16页。

　　[14] 左卫民等：《合议制度研究》，法律出版社2001年版，第78页。

　　[15] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第382页。

　　[16] 杨文革：《刑事隐性程序剖析》，载陈兴良主编：《刑事法判解》(第3卷) ，法律出版社2001年版。

　　[17] 王盼等：《审判独立与司法公正》，中国人民公安大学出版社2002年版，第467-468页。

　　[18] 王少南主编：《审判学》，人民法院出版社2003年版，第81页。

　　[19] 李昌林：《从制度上保证审判独立：以刑事裁判权的归属为视角》，法律出版社2006年版，第306页。

　　[20] 张卫平等：《司法改革的分析与展开》，法律出版社2003年版，第16页以下。

　　[21] 韩波：《法院体制改革研究》，人民法院出版社2003年版，第241页以下。

　　[22] 顾永忠：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第55页。

　　[23] 张卫平等：《司法改革的分析与展开》，法律出版社2003年版，第36页。

　　[24] 孙春龙等：《错案幕后的司法游戏》，载《瞭望东方周刊》2005年第15期。

　　[25] 谭世贵：《司法独立问题研究》，法律出版社2004年版，第16-18页。

　　[26] 甘文：《司法公正和法官独立的内涵》，载毕玉谦主编：《中国司法审判论坛》(第1卷) ，法律出版社2001年版。

　　[27] 龚祥瑞：《文官制度》，人民出版社1985年版，第1-2页。

　　[28] 王盼等：《审判独立与司法公正》，中国人民公安大学出版社2002年版，第316-317页。

　　[29] 杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第125页。

　　[30] 甘文：《司法公正和法官独立的内涵》，载毕玉谦主编：《中国司法审判论坛》(第1卷) ，法律出版社2001年版。

　　[31] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第231页以下。

　　[32] 陈卫平主编：《刑事前程序研究》，中国人民大学出版社2004年版，第52页。

　　[33] 宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第39页。

　　[34]周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第226页。

　　[35] [法]让·帕拉德尔等：《〈新刑法典〉总则条文释义》，载《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第261页。

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