龚刃韧：为了澄清法治的含义——《宁》文后记

　　7月上旬当我从网上看到《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》（朱苏力教授在中央政法委的讲座稿）一文时，总的感觉是政治性大于学术性。如作者关于警惕“通过强调三权分立或片面强调司法独立来弱化党的领导，甚至排斥党的领导”之类的观点就缺乏法学上的论证。而且，笼统地把三权分立与司法独立混为一谈也很容易引起误解，因为这两个概念虽有联系，但并不是一回事。三权分立作为国家不同权力部门之间相互制衡的一种模式，在理论上由法国的孟德斯鸠提出，在实践中为美国等部分国家所采用。实际上，即使西方资本主义国家（包括最早确立法治的英国）在权力制衡方面也有着不同的模式，并不是都采用三权分立的模式。然而，司法独立则是任何确立法治的国家都应遵循的基本原则。　

　　再有，朱苏力教授把“法治、民主、人权”看成是“资本主义核心价值”，认为是“西方主导世界格局、防止其他大国崛起的政治措施和意识形态的核心部分之一”的论点也缺乏法学上的分析。虽然我不否认某些西方大国在推行其外交政策时会有不同的利益追求，但这不应妨碍中国接受人类文明的成果以及为国际人权条约所确认的原则和制度。如果把法治、民主、人权都统统意识形态化，那就难免使人又回想起当代中国的一些历史教训：1957年在因言论治罪的反右运动中，凡提出司法独立或对以党代政、党政不分等现象提出批评的人都被视为反党、反社会主义“右派分子”而遭到政治迫害；
1966年6月4日《人民日报》社论《撕掉资产阶级“自由、平等、博爱”的遮羞布》把人权妖魔化，“文革”[1]期间约一亿中国人遭到迫害；
正是由于过去长期将法治、民主、人权都定性为资本主义或资产阶级的意识形态，结果连这些概念在中国社会乃至学界也曾长期是“禁区”，妨碍了中国的法治进程和公平正义的实现。　

　　尽管如此，看到上述讲座稿后我并没有产生写评论的念头，当时觉得国内从事宪法、法理、西方法史等专业研究的法学者也许更适合写出学术批评或评论。此前，我本人也从未参与过国内法学界的学术争论和批评，主要是因为我很少看国内的法学核心刊物，其次是国内学界似乎已形成了一种“越被批评越能著名”的社会风气。但是，以下一些理由最终促使我写出《宁要社会主义的草，不要资本主义的苗？》（简称《宁》文）这篇质疑和批评文章。　

　　首先是中国仍然存在着大量不公正的社会现象。例如，仅自2008年以来发生的重大事件及社会现象就有：四川大地震时因天灾加人祸导致大批学生死亡，其家长们却投诉无门[2]；
“上海袭警案”中被告最重要的证人杨佳母亲突然“失踪”，至少从国际人权条约标准来看审判程序难言公正[3]；
由于缺乏司法独立，三聚氰胺奶粉众多受害婴儿的家长们难以及时寻求司法补救；
在类似山西泥石流等人为因素造成的重大伤亡事件中，真正有责任的党政官员很少被追究司法责任；
北京市律师协会发生直选风波，表明中国律师还缺乏自治，等等。所有这些现象的原因都可以归结为在中国法治还极不健全。　

　　又如，近年来针对政府的群体性事件越来越多，每年信访人次也数以千万计，其中相当多数都与政府滥用公权力的征地有关。据统计，由于这些年来各级地方政府与房地产商密切合作的“圈地”运动，已经产生了至少5000多万失去土地的（种地无田、上班无岗、低保无份）“三无”农民[4]！他们的生存处境极其悲惨！试想，假如中国各地都有独立公正的司法机关，并能为广大农民提供司法保护或司法补救，还会产生如此巨大数量的“三无”农民吗？因此，确立独立公正的司法体制对维护人权至关重要[5]。在中国法治建设进程中，法学者的责任应是促进法治，同时不应忽视权利易受到公权力侵害的广大弱势群体的利益（这与邻里之间的私权冲突无关）。　

　　其次是朱苏力教授两年多来在由中宣部、政法委等官方组织的“百名法学家”的“法治宣讲活动”中已到各省无数次巡回讲演过（12月1日还获得了“最佳宣讲奖”）。这次他又在中央政法委主办的研讨班讲座中宣讲了诸多有违历史事实和基本常识的内容，并将国际社会公认（联合国人权文件也确认）的法治原则定性为“资本主义”的理念。由于朱苏力是作为著名法学教授并以北大法学院院长的身份宣讲的[6]，这不仅对非法律专业毕业的全国各省党政领导以及政法界高层，也会对阅历尚浅的法律专业学生产生广泛的影响。然而，自《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》一文在网上公开流传后的两个多月（从7月上旬到9月下旬），竟没有见到一篇来自法学界的批评或评论文章。特别是北大法学院教授如果继续保持集体沉默，那将是很不正常的现象。　

　　基于以上理由，为了澄清法治的含义，到9月底我才决定写一篇评论。写好后考虑国内法学刊物未必刊登，9月27日我通过电邮把原稿发给香港中文大学的学术刊物《二十一世纪》编辑室。11月24日接到编辑室来信，通知我的文章已通过编审会审核，但由于印刷版版面不足而安排在网络版刊登，同时要求把文章再缩减一些。　

　　中国要在稳定的社会条件下走渐进性改革道路，就必须先确立法治。在《宁》文刊出后，我从《21世纪经济报道》12月9日报道了解到，11月28日中共中央政治局通过司法改革报告。其中有三点特别值得一提：一是将地方法院的经费纳入中央财政。这是确保地方法院审判独立并摆脱地方保护主义的第一步[7]；
二是将劳动教养的决定权移交法院。这将有助于中国早日加入一些核心的国际人权公约[8]；
三是将看守所的管理移交到司法部（局）体系。这将促进中国履行《禁止酷刑公约》的义务。如果这些司法改革措施都能通过立法的形式落实，可以说中国还在朝着法治的方向进步。　

　　【注释】

　　[1] 多年来由于中国从小学、中学到大学都实行统一的历史和政治教育，再加上图书出版受到限制，现在除了有亲身经历的人，恐怕多数中国国民对“文革”的真实历史都处于无知或茫然状态，更不用说对反右运动了。

　　[2] 《真相比荣誉更珍贵——林强访谈录》，《南方周末》2008年5月31日。至今尚未见到一起有关家长寻求司法补救的法院判决以及相关新闻报道。

　　[3] （a）中国政府早已签署的1966年《公民权利和政治权利国际公约》第14条3款（戊）项规定：“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。

　　（b）2006年联合国《保护所有人不遭受强迫失踪公约》第2条明确规定：“‘强迫失踪’系指由国家代理人，或得到国家授权、支持或默许的个人或组织，实施逮捕、羁押、绑架，或以其他任何形式剥夺自由的行为，并拒绝承认剥夺自由之实情，隐瞒失踪者的命运或下落，致使失踪者不能得到法律的保护。”

　　[4] 王国林：《失地农民调查》，新华出版社2006年，序言部分第1页。

　　[5] 10月12日中共中央十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出一些对惠农政策，如“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”；
土地承包经营权流转“不得损害农民土地承包权益”；
“依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障”。但是，如果没有独立公正的司法体制，再好的政策即使上升为法律也不能得到切实的实施。

　　[6] （a）朱苏力教授在法学与社会学、法学与经济学以及法学与文学等交叉学科领域从事了富有成果的研究，著述颇丰，在国内法学界影响也较大。我在《宁》文中对朱苏力教授的学术批评仅限于如何看待法治以及公权力的论点上，不涉及对他在法学其它领域研究成果的评价。

　　（b）近年来，中国大学官本位或“官学一体”色彩越来越浓厚，担任行政职务的学者似乎给世人“全能”型学界代表人物的印象。其实，在发达国家著名大学内各学院的院长通常由教授会选举产生，行政协调能力、对外交流能力和募捐能力、对集体的奉献或服务精神等往往是优先考虑因素。但在北京大学包括法学院在内的各个学院都未设立有职有权的教授会，院长不是由教授选举产生，而是由上级党组织决定的。仅此一点就可以看出，在管理体制上北京大学距离世界一流大学还有很长的一段路。

　　[7] 为了进一步摆脱地方保护主义以及各级党政领导对司法审判的干预，更需要在法院人事方面进行司法改革。

　　[8] 例如，国际劳工组织1930年《强迫劳动公约》（第29号）和1957年《废除强迫劳动公约》（第105号）。1966年《公民权利和政治权利国际公约》第8条和第9条也有相关规定。

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