刘俊祥：论我国抽象行政行为的司法审查

　　内容提要：对抽象行政行为进行司法审查是各国政治体制中分权制约原则的具体体现，也是司法权监督制约行政权的重要方式。笔者认为，我国现行行政诉讼立法已经确立了中国特色的对抽象行政行为的司法审查制度。当然，我国现行对抽象行政行为的司法审查，只是间接的、附带的、有限的司法审查。因此，还不适应我国民主与法治建设的需要。必须从思想认识、法律规范、组织体制、人员素质等方面予以健全和发展。

　　关键词：中国 抽象行政行为 司法审查

　　一、抽象行政行为也是我国司法审查的对象

　　1989年4月4日，第七届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》，1990年10月1日该法正式实施，这标志着我国司法审查制度正式诞生。经过十年的施行，我国司法审查制度在保护公民、法人和其他组织的合法权益；
维护和监督行政机关依法行使职权，促进依法行政和廉政建设；
推进民主政治制度化、法律化；
为经济建设的改革开放事业保驾护航等方面，都发挥了重要的作用。

　　根据我国《行政诉讼法》的规定，具体行政行为是我国司法审查的直接对象，抽象行政行为是我国司法审查的间接对象。

　　我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在第11条具体列举和概括了人民法院可以对具体行政行为进行审查的受案范围。第12条又规定了人民法院对于国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局的行政行为无权受理。上述规定表明，人民法院有权依法受理和审查具体行政行为，因此，具体行政行为是我国司法审查的直接对象。

　　对于抽象行政行为是否是我国司法审查的对象的问题，在我国行政法学界有不同的观点，其核心在于对我国《行政诉讼法》第53条的不同理解。

　　第一种观点认为，“此处的参照，其含义实际上是指适用”。[1]其理由是，规章属于法的范畴，法院对规章进行参酌、鉴别，实际上是对规章的审查，这是违背行政诉讼法关于人民法院不审查抽象行政行为总则规定的，是与行政诉讼法第12条第2款相违背的。因此，人民法院不能审查抽象行政行为。

　　第二种观点认为，“参照不是直接引用，而是在行政审判中把握规章的精神。”[2]因此，人民法院能够对抽象行政行为进行完全的审查。其理由是，规章总体质量不高，不能作为审判的依据；
行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件依据的是法律和法规，如果人民法院审查行政机关依据规章作出的具体行政行为，又要依照该规章判断其是非，势必导致对原告的不利，有悖于行政法治原则。

　　第三种观点认为，“人民法院在行政司法审查中对规章进行鉴定、评价，并不意味着法院对规章行使司法审查权。”[3]但是，可以说“行政诉讼法关于人民法院在审理行政案件时参照规章的规定，体现了人民法院对规章具有一定的司法监督权。”[4]其理由是，首先，从目前规章的质量状况和其所处的重要地位看，人民法院审理行政案件，直接依据规章不行，不依据也不行，只能是先参酌、评价之后决定是否适用。其次，从词义上看，所谓“参照”，不同于参考，也不同于依照，而应是参酌之后而决定取舍，决定是否依照。第三，人民法院对规章的鉴定、评价与司法审查虽然都包含有确认的意思，但两者有质的区别，即确认的前提不同；
确认的程度、效力不同；
这种确认，实际上是人民法院审查具体行政行为是否合法的一个重要内容。

　　第四种观点认为，人民法院审查具体行政行为时参照规章，“实质上是对抽象行政行为的间接审查”[5]这意味着我国人民法院具有对抽象行政行为的司法审查权，这种理解符合我国行政诉讼立法的本质精神，反映了我国司法审查制度的基本现状。

　　笔者赞同第四种观点，即我国现行司法审查制度包含了对抽象行政行为的司法审查，抽象行政行为是我国司法审查的间接对象。其理由如下：

　　（1）人民法院对抽象行政行为进行司法审查具有默示的宪法依据。现行《宪法》第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。根据该条规定，国家行政机关的“一切违反宪法和法律的行为”，包括具体行政行为和抽象行政行为，也都必须依法予以追究。这为行政诉讼法规定人民法院对行政行为行使司法审查权，提供了宪法依据。

　　（2）授权人民法院对抽象行政行为行使司法审查权是我国行政诉讼立法的本质精神。我国《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”该条规定表明，我国行政诉讼立法宗旨的一个重要方面和基本目的，维护和监督行政机关依法行使行政职权，以促进行政机关依法行政。根据我国宪法和有关组织法的规定，国家行政机关的职权包括了行政许可、行政处罚等具体行政行为和制定行政法规、行政规章以及其他规范性文件的抽象行政行为。因此，人民法院依据《行政诉讼法》“监督行政机关依法行使行政职权”，必然包含对抽象行政行为的审查监督，这是我国行政诉讼立法的本质要求。

　　（3）对抽象行政行为的司法审查是具体行政行为司法审查的内在要求。一般而言，有具体行政行为的司法审查就必然和必须有相应的抽象行政行为的司法审查。在审查具体行政行为时，不对作为其法律依据的抽象行政行为进行审查，难以真正地保护公民、法人和其他组织的合法权益。所以，对抽象行政行为进行合法性的司法审查也是我国现行行政诉讼制度的必然要求和重要内容。

　　（4）我国行政诉讼法具体规定了人民法院对抽象行政行为的司法审查权。这就是我国《行政诉讼法》第53条的规定，即“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”可以说，该条明确规定了人民法院有权对行政规章行使司法审查权。“参照规章”，不同于“以法律和行政法规、地方性法规为依据”，它要求人民法院对规章进行斟酌、鉴别、评价，然后决定是否适用。《关于＜中华人民共和国行政诉讼法（草案）＞的说明》中说：“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。因此，“参照规章”既不是无条件地适用规章，也不是一律拒绝适用规章，而是意味着法律授权人民法院在确定具体行政行为是否违法之前，首先要审查、判断该行为据以作出的规章是否符合宪法、法律和法规。“参照规章”就是对规章的司法审查权。司法审查权也就是人民法院对行政机关抽象行政行为的司法监督权。

　　那么，我国《行政诉讼法》第53条对司法审查权规定是否与该法总则的第5条相矛盾呢？如果从我国行政诉讼立法的本质精神来看，它们之间并不矛盾。我国《行政诉讼法》第5条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。其含义有两个方面，第一，它是从法院职权职责方面对该法第2条予以强调，即人民法院只受理公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服而提起的诉讼并进行审查，而不能受理对抽象行政行为不服而提起的诉讼，即公民没有对违法的抽象行政行为的起诉权。第二，它是指人民法院司法审查的范围，原则上是具体行政行为是否合法，即合法性审查是原则，合理性审查是例外。因此，该条规定是相对于合理性审查而强调对具体行政行为进行合法性审查，并不是排斥人民法院对抽象行政行为的司法审查。总之，该两条是反映行政诉讼立法的不同精神，规定不同的问题，它们之间并不矛盾、冲突。

　　（5）各国司法审查制度都各具特色。如前所述，各国在司法审查的对象、范围、标准、方式、类型、程度、程序和效力等方面都不完全相同。根据国外司法审查的普遍经验，我国的“参照规章”与各国司法审查之间没有实质性的区别，实际上，“参照规章”就是司法审查的一种方式或类型，也就是中国特色的司法审查。

　　综上所述，我们有理由相信，抽象行政行为也是我国司法审查的对象，对抽象行政行为的司法审查是我国人民法院的法定职权，也是我国司法审查制度的重要组成部分。

　　二、我国抽象行政行为司法审查制度的特点

　　我国现行的抽象行政行为司法审查的制度，具有以下主要特点：

　　（1）没有明示的宪法依据，如前所述，只有默示的宪法依据。

　　（2）抽象行政行为司法审查的主体是人民法院。我国现在没有设立宪法委员会（宪法法院）或者行政法院，而是人民法院统一、独立地行使司法审判权。根据我国《行政诉讼法》，由人民法院对具体行政行为和抽象行政行为行使司法审查权。

　　（3）抽象行政行为是我国司法审查的间接对象。相对于具体行政行为而言，我国人民法院不能受理对抽象行政行为的起诉而进行直接的司法审查。也就是说，我国公民、法人或者其他组织不能直接诉请人民法院对违法抽象行政行为的司法审查。

　　（4）属于附带、具体的司法审查。我国人民法院只能在受理审查具体行政行为时，才能附带地审查受诉具体行政行为所依据的规章和其他规范性文件的合法性。法院不能离开具体的行政诉讼而对抽象行政行为进行事先的、预防性的、抽象性的司法审查。

　　（5）作为人民法院司法审查对象的抽象行政行为包括部门规章、地方规章、其他规范性文件和行政解释。规章作为司法审查的对象，在我国《行政诉讼法》第53条中已作了明确的规定。其他规范性文件包括国务院根据宪法和法律规定的行政措施、发布的决定和命令，其法律效力与行政法规相等；
有规章制定权的国务院各部、委以及有关地方人民政府制定的命令、规定，其法律效力与相应的规章相等；
无规章制定权的地方人民政府及其工作部门制定的规定。对于后两者，虽然法律未作明确规定，但它们也是我国司法审查的对象。行政解释是指由国务院及其主管部门针对法律规范的具体应用问题以及自己依法制定的规范性文件所进行的解释，其法律效力由解释主体的法律地位所决定。根据1993年《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》指出，国务院、国务院主管部门和国务院办公厅有权对行政法规进行解释。我国人民法院既然对规章及其以下的规范性文件具有司法审查权，那么，对于国务院以外的行政机关所作的行政解释，当然也有权进行司法审查。

　　（6）属于有限的司法审查。相对于对具体行政行为的司法审查而言，人民法院对抽象行政行为的司法审查权是有限的。具体而言，第一，人民法院只能对抽象行政行为的合法性进行审查，不能对抽象行政行为的合理性进行审查；
第二，人民法院在审查抽象行政行为之后，只有选择适用权；
第三，人民法院对抽象行政行为是否合法，没有直接作出司法判决的权力。第四，人民法院不能撤销违法的行政规章或者宣布其无效。第五，人民法院在某一具体的行政诉讼案件中对违法行政规章的不予适用，并不具有当然的普遍约束力。当然，人民法院可以撤销根据违法规范性文件所作出的违法具体行政行为。而且，有学者认为，“据此，该抽象行政行为虽然还继续存在，在形式上仍维持有效的形式，实际上已经很难在现实生活中产生作用。”[6]因此，人民法院对抽象行政行为司法审查及其选择适用，对抽象行政行为的法律效力，在事实上有一定程度的影响和约束。

　　对于规章以外的其他规范性文件的司法审查，有不同的情况。由于规章以外的其他规范性文件的效力等级较低，在我国不属于行政立法活动。因此，人民法院对它拥有更大的司法审查权。行政法学者普遍认为，[7]人民法院在进行司法审查时，对于其他规范性文件，不能“依据”，也不是“参照”。因为，我国《行政诉讼法》只规定了参照规章。人民法院在适用一般规范性文件时，应该有较对待规章更多的取舍权力。在一般规范性文件发生冲突时，不必送有关机关予以裁决，人民法院可以直接决定适用与否。并且，在人民法院决定适用时，也不能在法律文书中写出所根据的一般规范性文件。因此，1991年6月11日发布试行的最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行），也只规定人民法院作出判决或者裁定需要参照规章时的具体作法。但是，(点击此处阅读下一页)

　　新的最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的规定（征求意见稿）第73条规定，“依照法定程序确认为合法有效的规章、规范性文件，应当作为人民法院裁判的根据，亦可以在裁判文书中引用。”对于规章以外的其他规范性文件的效力及其司法审查，在这里出现了分歧，需要行政法学界和实践部门在理论上和法律上予以解决。

　　三、我国抽象行政行为司法审查制度存在的问题

　　在我国对抽象行政行为司法审查的理论和实践中，存在着一些问题：

　　（1）认识上不科学、思想上不重视。第一，认为司法审查是资产阶级的东西，我国不能借鉴。由于司法审查制度产生和盛行于西方国家，其政治基础是分权制约的理论与制度。根据分权制约原则，国家权力划分为立法权、行政权和司法权，并分别授予立法机关、行政机关和司法机关，各机关之间相互牵制和制约，以防止权力的滥用。而司法机关依法对行政机关的职权行为进行审查、监督和控制，就是分权制约原则的重要内容和具体表现。因此，司法审查制度也是西方国家政治统治和国家制度的重要组成部分。正因为如此，有人认为，司法审查是西方国家不同资本家集团阶级斗争的表现，是资产阶级进行政治统治的工具。既然如此，司法审查制度不符合我国国情，我国不能借鉴使用。第二，认为我国已经建立了一套行政监督制度，不必借鉴西方的司法审查制度。在我国，以行政机关和行政行为为对象的监督方式很多，包括立法机关的监督、司法机关的监督、行政机关内部监督、政党的监督、政协的监督、新闻媒体的监督和人民群众的监督等多种方式。因此，利用现有的监督方式或者在改革完善的基础上就可以监督控制好行政机关的职权行为。第三，没有认识到我国的行政诉讼制度实际上就是我国的司法审查制度，抽象行政行为的司法审查也是我国司法审查制度的重要内容。认为通过行政诉讼对规章的审查和对行政机关的司法监督，与司法审查有本质的区别，这实际上是一种误解，是没有准确、全面认识西方国家司法审查制度和我国行政诉讼制度的结果。第四，不重视司法机关对抽象行政行为的监督控制，认为已有人大和上级行政机关的违宪审查监督，因此，不需要加强司法审查监督。

　　（2）我国现行的对抽象行政行为的司法审查，缺乏明示的宪法依据。这容易使人们对我国司法审查产生误解，也容易使行使司法审查权的人感觉到缺乏根据和权威性，限制了司法审查功能作用的发挥。

　　（3）我国对抽象行政行为进行司法审查的法律制度不健全。我国《行政诉讼法》对于抽象行政行为的司法审查问题，规定不明确、不具体，对司法审查的对象、范围、标准、方式、程序和效力等，没有建立起基本的法律制度。这在很大程度上限制了我国司法审查工作的开展。

　　（4）现行体制限制了人民法院行使对抽象行政行为的司法审查权。在我国现行政权体制下，政府机关和人民法院是人大下面分别行使行政权和司法权的两个平行机关，在宪法上没有明确规定人民法院对政府机关的监督制约权，导制司法审查监督没有应有的权威。而且，在地方人大未设常委会时，地方政府则成了同级法院的领导监督机关。1975年宪法规定，地方各级革命委员会是地方各级人大的常设机关，同时又是地方各级人民政府。这种体制下，人民法院是难以对政府机关行使司法监督权的。即使这种体制早已改变的现在，一些地方政府机关及其领导人仍然将人民法院当成自己领导、管理或监督下的职能部门。在这种思想观念下，行政机关就能够运用行政权抗拒司法审查权，甚至实施对法院的行政审判的非法干涉。并且，政府强大的财政权也可以牵制人民法院的活动，法院的人、财、物等都受制于政府机关，这反而使司法权受制于行政权，使人民法院难以依法独立、公正地行使司法审查权。这些现象都可以归结为我国政权的一些具体体制和权力结构不科学。

　　（5）人民法院工作人员的素质也还不适应对抽象行政行为行使司法审查权的需要。人民法院要对抽象行政行为行使司法审查权，需要司法工作者具有相当高的政治、法律、行政管理以及司法工作的素质、经验和能力。众所周知，我国现在的法官队伍在整体上这难以达到这个要求。

　　四、我国抽象行政行为司法审查制度发展的必要性

　　我国现行对抽象行政行为司法审查的制度，要适应改革开放、民主与法治建设以及反对腐败和依法保障公民的合法权益的需要，必须改进具体的司法审查制度，强化司法审查的权威，推动现行司法审查制度的发展，其必要性主要表现在以下几个方面：

　　（1）分权制约的必然性决定了加强司法审查权的必要性。

　　在国家政权建设中，一定程度的分权制约，是社会发展与现代化的必然要求，它有助于国家政权的科学运作；
有助于防止或抑制权力的腐败与滥用；
有助于保障公民的合法权益；
也有助于民主与法治建设。分权制约的理论与原则，在现代各国政权建设中都不同程度地得到了体现。西方国家以分权制衡为政权建设的基本原则。我国在人民代表大会制度和民主集中制原则下，也建立了分权监督体制。然而，在我国现行体制下，并没有明确具体规定政府机关与人民法院之间的相互制约关系。这种不完善在一定程度上限制了我国分权监督体制功能作用的发挥。因此，我国要在坚持党的政治领导和人大的最高权力地位的基础上，充分发挥分权监督体制的功能作用，就必须健全和加强人民法院对政府机关行使行政权的具体行政行为和抽象行政行为的司法审查权和司法审查制度。

　　（2）抽象行政行为存在诸多问题，危害甚重，需要通过加强司法审查予以监督控制。

　　在我国现阶段，政府机关进行行政立法和制定其他规范性文件的抽象行政行为，还存在诸多的问题。第一，立法中的部门保护主义和地方保护主义就是比较突出的问题之一，其主要表现是：不顾法律体系的科学性和完整性，不适当地追求建立、完善本部门、本地区的“法律体系”；
通过立法片面地强化本部门、本地区的权限和利益，借法争夺管理权，甚至通过立法将非法权力合法化，而涉及自己责任和义务的内容则轻描淡写、不予规定；
立法论证、说明和审议的主观化、形式化；
滥用手中的行政规章权和法律解释权，根据自己的利益和需要制定规章、进行解释。这些现象将错误的东西合法化，破坏了法律的严肃性和法制的统一性，损害了国家、社会和人民群众的根本利益。第二，现阶段，行政规章的制定还缺乏严格的程序，立法技术和质量不高，有些权限划分不明。存在规章与法律、法规的不一致，规章之间相互冲突、部分规章严重越权的现象。第三，在制定其他规范性文件方面，也存在一些问题，[8]主要表现为：宏观上存在某些混乱，比如制定主体混乱，随意性很大；
越权情况严重，既有纵向越权，又有横向越权；
其内容与上一级规范性文件（包括行政规章、行政法规）不相符合甚至抵触的情况屡见不鲜，从而使行政法规、行政规章在实践中发生变形。某些地方和部门将具有违法内容（如乱收费、乱罚款和乱摊派）的所谓规范性文件“合法化”；
在制定依据方面，不以法律、法规和规章为依据，往往从主观和实用主义出发；
在制定程序上，没有遵循必要的程序规则，主观随意性，草率发文或公布；
违法限制公民的合法权益，规定公民的法外义务。第四，重复立法的现象比较普遍。“小法抄大法”，加大了立法成本，搞乱了法律规范的效力等级。对于抽象行政行为的上述问题，固然可以通过人大和上级行政机关的备案或批准进行监督控制，但人大尚未设立专门的违宪或违法审查监督机关，再加上立法任务重等原因，人大还难以有效地行使审查监督权。上级行政机关的审查监督毕竟是内部监督，必然有一定的局限性。而人民法院是依法通过诉讼程序对行政机关进行审查监督的专职机关，它有其他审查监督方式所不具备的优势。因此，强化对抽象行政行为的司法审查权，健全司法审查制度是我国推进依法治国、依法行政的必然要求，也是在行政规范性文件的制定和实施方面防止或抑制滥用职权和腐败现象的重要手段。

　　（3）加强司法审查监督有助于健全民主制度，更好地保障公民的合法权益。

　　从广度和深度上加强人民法院对行政机关的司法审查监督，有助于健全我国的民主政治制度，实现民主决策、民主管理和民主监督，提高立法质量，推动社会主义民主的制度化和法律化，从而，更有效依法保障公民的合法自由。因为，加强人民法院对抽象行政行为的司法审查以后，公民、法人和其他组织就可以间接地或直接地对抽象行政行为对其合法权益的损害，诉请人民法院进行司法审查、裁决，这可以在更广范围内和更高层次上依法保障公民的合法权益。也可以使我国宪法规定的公民对国家机关的监督权法律化、制度化，更具有效性。

　　（4）我国现行的对抽象行政行为司法审查的制度还难以适应社会的需要，不得不健全与发展。

　　如上所述，我国现行的对抽象行政行为的司法审查还存在许多问题，诸如思想认识、法律依据、组织机构、程序制度和人员素质等。正因为这些问题的存在，并且难以适应我国社会发展的需要，所以，才迫切需要健全和发展我国对抽象行政行为的司法审查制度。

　　（5）国外司法审查成功的经验和作法，也有助于我国司法审查制度的健全与发展。

　　国外特别是西方国家，在分权制约和法治国家的理论和原则下，建立和健全了违宪或违法的司法审查制度，对其本国的民主、法治、保障人权、防止权力滥用和腐败等都发挥了重要的作用，也表明了抽象行政行为是具有可诉性的。我国在认清其政治本质，抛弃其意识形态因素的前提下，根据我国的国情，是可以借鉴其司法审查的具体理论和制度、技术和操作以及有效的经验。因此，国外对抽象行政行为进行司法审查的成功效应，在一定程度上有助于推动我国司法审查制度的健全与发展。

　　（6）加强对抽象行政行为的司法审查是我国社会发展的必然要求。

　　中共十五大在总结我国民主法制建设历史经验的基础上，提出要“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家”。并且，要“逐步实现社会主义民主的制度化、法律化”，实行“民主决策、民主管理和民主监督，保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权”。“加强立法工作，提高立法质量”，“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权”。要“加强对宪法和法律实施的监督，维护法制统一”。这些法治国家理论和政策的提出，反映了我国社会发展的必然要求，也为我国司法审查制度的发展提供了理论和政策依据。1999年4月29日第九届全国人大常委会第九次会议通过，于1999年10月1日起施行的《中华人民共和国行政复议法》，将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围，就反映了这种发展趋势。

　　五、我国抽象行政行为司法审查制度发展的对策措施

　　根据我国对抽象行政行为司法审查的现状和存在的问题，以及我国对健全和加强司法审查制度的需要，可以从以下方面推进我国抽象行政行为司法审查制度的发展。

　　（1）在思想理论上认同和重视对抽象行政行为的司法审查。具体而言，在公民的民主意识和法律意识的宣传教育中，既要肯定我国现存的司法审查制度，又要明确健全和发展我国司法审查制度的必要性；
科学地对待西方分权制约的理论和政权体制，在抛弃其意识形态因素，并坚持中国共产党政治领导和人民代表大会制度的前提下，可以借鉴以健全我国的政权体制；
在法治国家的治国方略下，明确提高立法质量，实现依法行政的重要性以及通过司法审查保障依法行政的必要性；
明确抽象行政行为是具有可诉性的，公民可以通过司法审查起诉违法的抽象行政行为以保障其合法权益等。

　　（2）修定法律，明确法律依据，依法保障对抽象行政行为司法审查的权威性。可以通过宪法修正案明确规定我国司法审查的宪法依据，包括规定国家行政机关和人民法院的相互关系，人民法院对行政机关及其行政行为（包括抽象行政行为）的司法审查权；
公民等有权对特定抽象行政行为提起控诉；
司法审查的基本原则和制度；
司法审查的实施保障等。在《行政诉讼法》中将有关司法审查的宪法精神和原则具体化，修改或增加有关条文，或者单独制定有关抽象行政行为司法审查的法律，对司法审查制度进行全面、明确的规定，使抽象行政行为的司法审查有法可依。

　　（3）健全司法审查的组织体制，确保司法独立。首先，在体制上理顺行政机关与人民法院的关系。中共十五大要求“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权”。为此，需要解决地方人民法院对于地方人民政府实际上存在的、某种程度的“依附性问题”，实现人民法院的组织独立。其次，实行法院系统人、财、物的单列，(点击此处阅读下一页)

　　以保障其组织和权力的独立和司法审查的权威性，真正实现“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关”的干涉。

　　（4）提高人民法院工作人员的素质能力，以有效地实施司法审查。这是基于我国人民法院工作人员的现状而言的。为此，要认真贯彻执行《中华人民共和国法官法》，对法官队伍进行结构性调整，严格依法选拔、任用和管理法官，提高法官队伍整体的政治、法律、业务素质和能力。同时，加强人民法院和法学专家、政治学专家、行政学专家以及其他方面专家的联系，发挥他们在司法审查方面的理论、专业和技术优势和作用，弥补人民法院力量的不足。

　　（5）明确对抽象行政行为进行司法审查的对象和范围。在我国，可以建立违宪审查和违法审查这两种既相联系又相区别的制度。我国宪法学界普遍要求在我国建立违宪审查机关，通过宪法诉讼，保障宪法的实施和国家法制的统一。而且，带共同性的意见认为，“在全国人大及其常委会之下建立宪法监督机构，不仅不违背一元化的人民代表大会制度，而且适应社会主义市场经济利益多元化的需要。”[9]当然，也有学者主张宪法监督的司法化，由最高人民法院或单设司法监督机构行使宪法审查监督权。[10]不论怎样，都涉及到违宪审查和违法审查对象范围的分工问题。根据我国国情，可以将行政规章及其以下的抽象行政行为作为人民法院违法审查的对象，其它的制定规范性文件的行为列入违宪审查的对象范围。那么，人民法院对抽象行政行为进行司法审查的范围就包括行政规章、其他行政规范性文件、相应的行政解释和法律冲突等。

　　（6）人民法院对抽象行政行为进行司法审查的方式，可以规定为：第一，事后审查方式。人民法院不对抽象行政行为作事前的预防性和抽象性审查，只对行政规范性文件生效实施后是否违法进行审查监督，这是总的原则。第二，具体的、附带的审查方式。公民、法人和其他组织在具体行政行为不服提起行政诉讼时，可以对具体行政行为所依据的行政规范性文件附带地提出合法性的司法审查。人民法院受理后就应当首先对行政规范性文件进行合法性审查，并据此审查裁定具体行政行为的合法性。第三，依职权审查方式。公民、法人和其他组织只对具体行政行为提起行政诉讼时，人民法院也要依职权先审查具体行政行为所依据的行政规范性文件是否合法，并以此为根据审查和裁定具体行政行为。第四，控诉审查方式。公民、法人和其他组织认为生效实施的行政规章之外的其他行政规范性文件等侵犯其合法权益的，可以直接诉请人民法院对其进行司法审查并作出合法性裁定。

　　（7）以合法性审查作为人民法院对抽象行政行为进行司法审查的标准。这意味着人民法院原则上只对行政规范性文件进行合法性审查并决定是否适用或是否有效。一般不审查行政规范性文件的合理性，即使进行审查也不作司法裁定并作为对具体行政行为审查的根据，而只向行政机关提出司法建议。而且，人民法院只对行政规范性文件的实质性违法进行审查裁定，一般不对不影响其效力的形式性违法进行司法审查，即使审查也不作出裁定并作为审查具体行政行为的根据，但可以向行政机关提出司法建议。

　　（8）在权限和效力方面，要明确以下几个问题。第一，人民法院对抽象行政行为有多大的审查裁决权。原则上，在我国抽象行政行为司法审查制度推行的初期，授予人民法院的有限司法审查权。对于行政规章及其相应的行政解释和法律冲突，人民法院可以裁定不予适用违法的行政规范性文件，并且，可提请有权的行政机关或权力机关依法撤销违法的行政规章等，在事实上否定其法律效力；
对于规章之外的其他行政规范性文件及其相应的行政解释和法律冲突，人民法院可以裁定违法的行政规范性文件无效，依法明确否定其法律效力。第二，司法审查权在法院系统中如何划分。对于司法审查工作，实行“谁审案，谁审查”，即由审查具体行政行为的法院审查相应的行政规范性文件。但是，对于不予适用或宣布无效的裁定权，应有所限制，即只有高级人民法院和最高人民法院才有权对行政规章及其相应的行政解释和法律冲突依法作出裁定。中级人民法院有权对规章之外的其他行政规范性文件及其相应的行政解释和法律冲突依法作出裁定。第三，人民法院司法审查权的最终效力怎样。总体而言，人民法院的司法审查权不是绝对的。对于行政规章之外的其他行政规范性文件等的无效裁定，有关行政机关可以向上一级人民法院上诉，由上级法院依法作出最终裁定，该裁定具有普遍的约束力。对于行政规章等的不予适用和提请撤销的裁定，有关行政机关可以向最高人民法院上诉、也可以向权力机关或单独设立的违宪审查机关上诉，请求依法作出最终裁决，该裁决可以依法公开宣布违法规章等的无效，并具有普遍的约束力。这种普遍约束力原则上是面向未来的，特殊情况下具有溯及既往的效力。

　　载《现代法学》1999年第6期。中国人民大学复印报刊资料《诉讼法学、司法制度》2000年第3期全文转载。

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　　[1] 孟宪飞著《行政诉讼中的法律适用》，载《法学研究》1989年第6期。

　　[2] 王德意、龙 飞编《行政诉讼实务导论》，法律出版社1991年版。

　　[3] 罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社，第46页。

　　[4] 应松年主编《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社，第282页。

　　[5] 罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社，第390页。

　　[6] 应松年主编《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社，第59页。

　　[7] 参见应松年主编《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社，第283页。

　　[8] 罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社，第165页。

　　[9] 张庆福主编《宪政论丛》（第一卷），法律出版社，第53页。

　　[10] 参见1997年中国法学会宪法研究会学术研讨会资料。

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