陈云良：民治的方式

　　【作者按】三聚氰胺事件发生已有月余，但愿它不要象网络时代的其他风暴一样，来得快去得也快，不留下痕迹。尽管政府的惩处措施达到了前所未有的力度，但措施的有限性和思想的保守性令人们能否根治有毒食品的担忧与日俱增。有人认为要提高企业家的道德水平，建立企业信用体系；
有人认为要加强立法，《食品卫生法》正轰轰烈烈准备出台；
有人认为要加强监管力度，赋予政府更多的监管权力……我认为这一切都不过是治标而不是治本，如何使中华民族从三聚氰胺事件开始从只注重数量的生活方式转变到关注质量的生活方式，我们这个民族还需要进一步的反思，党的领导方式和国家的治理模式需要来一次真正的思想大解放。

　　什么才是真正的法治？如何构建一个法治社会？法治的基础或者说法治的本质又是什么？我国法学界虽有纷繁而深入的探究，但尚未有较为统一、明确的观点。这些问题在国外法学界也是长期争论不休。天津师范大学韩志红教授在《中国律师》1999年第10、11、12期上发表的《公益诉讼制度：公民参加国家事务管理的新途径》（并参见颜运秋著《公益诉讼理念研究》中国检察出版社2002年版，《公益诉讼法律制度研究》法律出版社2008年版，《公益经济诉讼：经济法诉讼体系的构建》法律出版社2008年版──作者2008年10月加注）一文另辟蹊径为我们提供了一种有效推进法治的新思路。韩文虽然没有正面直接回答法治的本质是什么等诸问题，但却围绕法治的核心问题──制约政府权力──为我们提供了一种构建法治社会的民治途径，这比回答法治基本问题的纯理论文章更具释疑作用，更具推进性和启发性。笔者深受启发，在此试陈管见，以此推进公益诉讼早日成为现实的法制。

　　一、法治的本质是民治

　　有人说，法治首先是“治官”，而不是“治民”，这是目前较为流行的一种说法，常见诸于大报大刊。毫无疑问，这一说法比过去的官本位思想、权力本位意识、人治观念已经有了明显的进步，更加接近了法的本质，符合现代法治的控权、限权理念，已经触及到了法治的核心问题。但是，仍然是不彻底的，它没有真正反映法治的本质。“治官”一词所隐含的主语仍然是“官”，谁来治官呢？仍然是官本身。不容置疑，古今中外已有大量的政治学、法理学论著论证，以官来治官仍然是不彻底的、靠不住的，难免产生假治、官官相护的现象。“治官”一说在有意无意中将法治转换成官治，必然会使法治滑入人治的泥淖。这种看似很现代、很法治的说法内心深处仍然是以官本位为基础的，是伪法治，法律仅仅是“官治”的工具而已。而法律工具论随时有可能为权力专横、独裁统治大开绿灯，希特勒发动侵略战争、迫害犹太人就是依据其制定的法律进行的。所以，法治不仅要治官，而且不能由官来治官。正如田纪云所言：“我们所说的法治，不应是治民，而应是民治，就是人民当家人作主治理国家”。“民治”二字精练而深刻地揭示了法治的本质。法治的主语应当是民而不是官，治官要靠民而不能是官自己。只有由民来治官，治官才会彻底，才有可能形成一个高效、廉洁的政府。民治之说和人民当家作主的社会主义制度是一致的。

　　从现成的社会主义理论资源中，我们可以轻松而清晰地提炼出民治的内涵。所渭民治，主要包括三层含意：一、法律本身来源于人民的权利，是人民共同意志的反映；
二、国家的一切权力起源于人民的权利，国家立法、行政、司法机关都起源于人民，经人民选举产生。它们的一切行为都要受法律调整，要接受人民的监督，不得有任何凌驾于法律之上的权力，三、人民当家作主依法治理国家，人民不仅是立法主体，更应当是实施法律的主体。人民群众、公民个人不仅是法律的遵守者，更是法律的执行者、监督者。只有在广大人民群众拥有足够的权力，能够成为真正的法律执行主体、监督主体时，我们的法治社会才有可能真正建成。对于人民群众的守法义务、监督权力，我们历来有比较一致的认识。而对于人民群众作为最重要的法律执行主体，学界则少有此识，对于人民群众的执法主体资格鲜有论及。我们历来只强调人民群众的守法义务，强调培养广大公民的守法意识，而很少强调人民群众是执法主体，更不要说培养人民群众的执法意识了。来源于人民群众的权力脱离了人民之手，变成了对人民的单方面强制。而维护法律的尊严与神圣绝不是只要广大公民遵纪守法就行了。

　　客观地讲，党和国家历来是强调人民是国家的主人这一制度基础的，政治理论上的宣传亦从未有过中断。或许是几千年来一以贯之的官治传统，根深蒂固的治民情结潜移默化的影响，我们的法制建设重心一直放在“官治”上，致力建构严格有序、高效廉洁的政府治理机构。从精简──膨胀──再精简──再膨胀的机构改革历程来看，中央的匠心一直放在政府这一头（剃头担子一头热）。而对于建构公民直接参与国家事务管理的法律制度则着墨不多，几乎没有提供安全、方便的公民参与国家公共事务的渠道、方法。“许多追求社会正义和公平的人们投诉无门”。当然也有成功的经验，比较成功的范例是律师制度的改革，近几年来，我国律师职业实行了比较彻底的社会化，基本取消了官办律师，律师成了一支真正的民治力量，还律师以“民主与法治社会的基础”（托克维尔）的本来面目。村民自治制度则是近几年来才建立起来的。政府如不通过一定的制度设计将本属于人民的权力实实在在地交给人民，实现职能的精简，其单纯的人员精简是很难长久的。我们现存政治体制严重不均衡，官重民轻。法律制度也同样地重官轻民。

　　韩文的发表从某种意义上讲是不失时机地为我们弥补了这种制度上不均衡的缺陷（更深刻地讲可以说是弥补了制度空白）。之所说是“不失时机”，是因为它迎合了当前社会、广大人民群众对权力制约、法治的迫切渴望，为人民参加国家事务管理提供了一种可靠的方法，为我们提供了一条通过诉讼推进民治的新路。

　　二、民治的条件

　　依法治国必须要靠广大人民群众普遍参与到法律的执行与实施中来，民治不兴，法治难成，千百年来的理论演绎证明了这一点，当今社会活生生的现实亦给我们同样的启示。近年来，传媒所热切关注的一些轰动全国的案件，如钱塘江豆腐堤工程的发现、山西绛县三氓院长姚晓红的被判刑、平顶山市原政法委书记李长河的被查处、深圳泰明国贸特大诈骗案的曝光等等，都是公民个人付出了乃至生命这样巨大代价的举报、追查起了决定性的作用，正是那些位卑的草民（举报者、护法维权人士）对正义的不懈追求，对法律的坚定信念，不惜献出鲜血和生命，才使得一桩桩违法犯罪行为被制止，一条条蛀虫被揪出。如果每一个公民都能象这些护法维权人士一样勇于和不法势力作殊死的博斗，广大人民群众都有浓厚的参与意识、执法意识，笼罩在我们社会上空的人治阴影就会被强烈的民治阳光蒸发。

　　问题是我们不可能要求每一个公民都能像反腐义士、护法英雄那样不畏强暴、不惜生命去追求法律的尊严，去维护正义。这就要求国家为人民参与国家事务管理、行使自己的民治之权，提供安全、方便的途径，使人民的声音能够畅通无阻地表达，使公民个人的举报之路不再充满荆棘。正如韩文所指出的那样，如果退休工人周跃琪对綦江彩虹桥质量问题的意见能通过有效的途径得到及时答复处理，彩虹桥垮塌的悲剧是可以避免的。但是，长期以来，我们一方面在理论上十分强调人民当家作主这一政治基础；
另一方面，在具体制度层面上，人民的主人翁权利的实施渠道、方法很少，公民直接行使公共事务的管理权、执行法律的权力十分艰难。如何才能使广大公民积极参与到国家公共事务的管理中来，敢于、便于、乐于对政府事务及政府官员行使管理权、监督权呢？考察当前我国公民参政议政的实际困难来看，要构建一个以民治为基础的法治社会必须满足三个基本条件：安全、方便、经济。这三个问题，正是目前法治不能成为民治的重要障碍，阻碍广大公民参与到国家事务中来的主要“拦路虎”。

　　（一）安全

　　安全是人的最基本需求，只有在安全有保障的基础上，人的其他需求才能成为可能，才谈得上人的发展。连人身安全都得不到保障的社会，法治只能是一种奢谈。公民参与国家事务的治理，是公民个人最高层次的发展，这种最高层次的发展，当然只有在安全、温饱等人的基本要求得到满足的前提下，才能成为可能。

　　从整体上讲，我国社会成员的人身安全是有保障的，社会安全系数是正常的。但在民治制度方面，公民个人对政府及政府官员行使监督权、管理权时，监督者（举报人）的安全得不到切实有效的保障。我们强调的总是如何加强监督机构的权力，无端轻视对公民监督者权利的保护。尽管我们从来都十分强调人民监督，重视群众举报、人民来信来访工作，但却看不到监督者与被监督者、个人与政府、举报与反举报悬殊的力量对比；
看不到悬殊的力量对比下，举报者个人的弱小和无助，安全没有保障；
看不到政府权力专横的一面及被举报者极其凶恶、残暴的个性。人民有权管理国家事务，但很少有人考虑到行使这种管理权还会有巨大的人身危险，还需要安全保障，需要“管理安全”。“民治”之“民”的安全缺乏保障。平顶山市政法委书记李长河被查处，是以举报人舞钢市干部吕净一的鲜血及其妻子年轻的生命为代价的；
因黄河小浪底偷工减料事件一“举”扬名天下的河南洛阳农民王凤兴虽然受到了水利部的嘉奖，受到了全国人民关注，可仍然有人敢冒天下之大不韪对其进行疯狂的报复、陷害，他受到了殴打、扣奖金、车祸、谋杀等“礼”遇，落得个受伤住院、解雇失业的下场；
姚晓红案件的举报人樊江曾被姚晓红四处追杀，电话被窃听，住处被监视，只好亡命天涯，靠打工来维持举报费用，过着人不如狗的生活，侥幸保住了性命；
兰考县农机局职工连清海因举报农机局局长丰学良等人被被举报人纵火活活烧死，其29岁的妻子、8岁的儿子和刚满8个月的女儿亦未能幸免。由于被举报人往往身居要职，手握大权，视法律为儿戏，很容易将监督者置于死地。而监督者权利缺乏切实有效的保障，猫捉老鼠往往成了老鼠捉猫。众多举报人惨痛的遭遇使许多具有良知和正义感的人们望而生畏，不敢轻易站出来和违法犯罪行为作斗争。据中央电视台报道，检察系统受理的举报案件1999年比1998年下降了27%.“民”的基本权力得不到保障的背景下，民治是无法勃兴的。我们不能光靠义士的前赴后继来鼓励、倡兴民治。

　　如果说法治的本质是民治，依法治国要靠民治，反腐败也要靠民治，那么，我们目前最为迫切、最为有效、最能使反腐败取得实质性进展的方法是切实保护举报人、公民监督者的人身安全，建立一套有安全保障的公民参与制度。

　　（二）方便

　　真正的法治应当为民治提供这样一种程序：公民参与国家事务管理的方式应当是方便、快捷的。

　　个人在强大的国家机器面前是无助的、弱小的。任何多余的文牍、不方便的程式乃至一个鄙夷的眼神、一种厌恶的语气，都会使执法之民产生恐惧、障碍。任何繁文缛节都会阻碍民治的发展，行使监督权的公民个人往往地位卑微、生活贫困，甚至文化不高、见识不广，民治的方式应当消除最底层人民对权力、程序、文字的恐惧。因此，我们应当尽可能将公民个人对法律的执行权（监督权、参与权）变成实实在在、象其他民事权利一样可以得到切实保护的权利。

　　首先，人民应当易于提出不同意见，而不需要费什么周折。例如有关部门受理举报不应附加什么条件，不能苛求举报人举证，任何单位不能拒绝公民个人对公共事务的质询、询问，人民的意见能够向社会公开。其次，人民的批评意见一旦提出，有关机关就应当受理，就会自动启动法定的审查监督程序，而不能由受理者自己决定是否受理、是否进入审查程序（例如周跃琪老先生的意见应当能自动启动有关部门对彩虹桥的工程质量审查），当然这种程序可应执法公民要求公开。执法公民可要求参与到审查程序中去，成为名副其实的执法者。再次，有关机构一旦受理举报、质询，就应当向执法公民定期作出明确合理的答复，而不需要执法公民追问。而目前的制度资源中只有诉讼制度符合以上要求。总之，公民的监督、参与权最好能象其民事权利一样，具备可诉性，使其成为一种可操作的权利。

　　（三）经济

　　首先，公民行使监督权、执法权应当是经济的，不需要其付出多大的代价，至少其耗费应当在其承受能力之内。公民个人参与国家事务的管理，是一项公益事业，其本人不一定从其中直接受益，所以其费用不应由其负担，而且应当尽量减少其耗费。

　　其次，政治公益事业的不经济性会影响公民执法的广泛性，而只有公民的广泛参与才能称为真正的民治，所以对于执法公民应当给予经济上的奖励和资助，(点击此处阅读下一页)

　　使其对自己的执法行为享有经济上的权利。《消费者权益保护法》第49条关于“1+1”赔偿的规定，为我们提供了成功的经验。正是这条规定，使打假者能够获得经济上的利益，造就了一支专业打假队伍，成功地打击了某些行业的售假、造假行为，有效抑制了某些假冒伪劣产品的蔓延，唤醒了全民的防假反假意识，维护消费者权益运动空前高涨。我们很难想像，《消费者权益保护法》如果没有第49条加倍赔偿的规定，会取得如此巨大的社会影响，会有这么高的知名度。

　　我国公民参与执法的民治制度正是因为不安全、不方便、不经济，使其无法获得广泛性，不能形成真正的民治，而只能是官治体制下的附庸。只要满足了以上三个条件，民治的方式才有可能获得广泛性。

　　三、通过诉讼推进民治

　　法治社会，诉讼是人们保护自己权利的最基本形式和最后保障。随着司法制度的逐步健全，律师职业的社会化、商业化，律师队伍的迅速壮大，诉讼已发展成为我国公民保护个人权利的常用方式。广大律师通过对代理权、辩护权的行使，为中国的民主与法治建设作出了不可低估的贡献。“凡是缺乏司法救济的场合，便无权利可言”，我国现有的人民参与制度，人民的民治权利、执法监督权力最大的缺陷就是不具备可诉性，人民参与管理国家事务的资格没有司法救济制度作保障。缺乏司法救济的权利必然成为虚设，只有将人民的治理权转换成可诉性的权利，“民治之苗”才能借助现有司法制度、律师资源尤其是法律援助资源迅速长成参天大树。韩文提出的公益诉讼制度成功地实现了这一转换，不仅“为人民参加国家事务的管理”提供了新途径，而且将其成功地嫁接到了诉讼制度上，发展和完善了传统的诉讼制度，将民事诉讼制度从“私”的领域推向“公”的领域。公益诉讼将公民个人对国家事务的治理权从一种有名无实的权利进化成一种“看得见，摸得着”的权利，为我们提供了一条通过诉讼推进民治的坦途。

　　所谓公益诉讼是指“任何组织和个人都可以根据法律的授权，对违反法律，侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动”。笔者以为，这是迄今为止我们能够寻找到的最理想的民治方式，是对现有司法资源最大化（最优化）利用。它完全符合我们对民治内涵和条件的界定。首先，它是经济的。对于国家来讲，不需要另起炉灶建立一个自上而下的庞大机构，不需要付出太多的成本，仅仅利用现成的司法体制、制度资源，只需要通过立法使它成为人民的实际权利就行了；
对于公民个人来讲，提起公益诉讼不需要支付诉讼成本，还可以得到一定的经济回报。公益诉讼制度在经济上为公民执法提供了制度保障，使行使监督权成为一件真正既利于国家又利于监督者个人的一举两得的好事，解决了国家公益事业、社会公共事务的不经济性。它将会象《消费者权益保护法》形成全民打假局面一样，吸引广大公民参与到执法队伍中来，有力推进中国民治进程。其次，它是方便的。在中国，打官司已成为人们普遍适用而又易于行使的一种保护自己权利的方式。一旦提起诉讼，就会自动启动司法审查程序，对所诉行为进行审理，而不需要通过什么特别的审批程序，而且司法机关会依法定期作出裁决结果。提起公益诉讼的个人自始至终参与其中，公益诉讼天生具有充分的开放性、民主性，把已往看来空洞而虚幻的监督权变成了一种实实在在的执法权。克服了举报、控告、质询等传统执法、监督方式的体外循环缺陷（对被举报者的调查、处理往往成了与举报者无关的事，举报者无法了解、参与其过程），克服了纪检监察工作的封闭性弊病。再次，它是安全的。一旦提起公益诉讼，被告的行为就公诸于社会，处于全社会众目睽暌之下，其打击报复心理必然要受到强大的制约。虽然不能完全杜绝被告的打击报复，但在个人举报中，是举报者个人与被举报者的对抗与较量，是胳膊拧大腿，被举报者是无所顾忌的。而在公益诉讼中，则是公民个人通过国家司法机关对被告进行监督，是整个国家、全社会与被告的较量，力量对比倒置过来了，被告当然不敢为所欲为了，公民个人的安全系数大大提高了。

　　总而言之，公益诉讼不仅将历来比较模糊而不确定的人民主权转换成为明确而清晰的现实权利，而且通过诉讼使这种权利易于安全行使，具极强的可操作性，可行性很强，政治意义、经济价值、法治意义都是十分巨大的，是对官治模式、人治传统的彻底颠覆。它通过“以司法权力制约行政权力，以人民主权制约国家力”，建构法治社会的基础工程和核心工程。这不仅是一种诉讼制度创新，更重要的是，它完全可以成政治体制改革的突破口，成为官治走向民治的转折点。恐怕它的理论价值与实践意义远远要超过韩文自身对它的阐述。

　　但是对于公益诉讼的具体技术性问题还待进一步探讨与完善，如公益诉讼的范围到底如何界定，原告的奖励如何得以兑现，如何防止诬告及滥用诉讼权，公益诉讼中的刑事诉讼、民事诉讼如何处理，审理机关的权限等等。再如，公益诉讼是一项公益事业，律师在从事这方面法律业务时，应降低标准收费，我国的法律援助制度尤其应当向其倾斜，制度上应当鼓励律师接受公益诉讼委托，禁止拒绝，充分发挥律师的民治作用。另外，公益诉讼最好依据中国的特殊传统界定为由“私人检察官”（私法人、非法人组织、个人）提起的诉讼，作最狭义的定位，从根本杜绝国家权力侵蚀人民主权的机会，防止公益诉讼从民治蜕化为官治。

　　可以预言，公益诉讼制度一旦成为现实，就会象《消费者权益保护法》第49条培养一大批民间打假力量，提升全民护法维权意识一样，必将吸引广大公民参与到国家事务的管理中来，民治必成燎原之势。

　　本文曾发表于《中国律师》2000年第9期，题目为：《通过诉讼推进民治》，本次发表有个别改动。

　　作者为中南大学法学院、中南大学经济法研究中心教授。

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