杨支柱：宪法规定公民有计划生育义务是错误的

　　1982年12月4日通过的中华人民共和国宪法第四十九条第二款规定，"夫妻双方有实行计划生育的义务。"许多人正是据此认为，生育权不是基本人权，不是公民的基本权利，生育权在中国是不存在的，公民只有计划生育的义务。但也有另外一些人认为，公民有生育权，也有计划生育的义务。这种意见又分为两派：一派认为公民的生育权利就是公民的计划生育义务，从可以生一个的角度看是权利，从只能生一个的角度看是义务；
另一派认为计划生育义务以生育权为不言自明的前提，生育权表现为一对夫妻可以自主决定是不要孩子还是要一个孩子以及何时要孩子，生育义务表现为有了一个（特殊情况下经过批准可以是两个）孩子之后必须采取节育或绝育措施不能再生。

　　但是宪法规定公民（本应为"自然人"或"个人"，下同。公民的权利、义务和其他自然人的权利、义务在绝大多数情况下没有区别，仅仅服兵役的义务和某些选举权、被选举权例外。因为中国宪法不使用"自然人"或"个人"而使用"公民"一词，本文尊重这一习惯。）义务是错误的，规定公民有生育义务或计划生育的义务就更加错误。

　　关于宪法不应该规定公民义务，有不少宪法学者在文章或著作中涉及过；
但道理不一定讲透了。

　　所谓权利，意味着权利人可以按照自己的意志追求或享受一定的利益；
而义务意味着义务人受到一种不利的拘束。两者正好相反，在同一个法律关系中一种权利不可能同时又是义务，否则整个法律体系就会崩溃。某些法学教科书说，职权是不能放弃的，职权就是职责，就是义务。这种说法其实是不求甚解的。职权固然不可放弃，职权的范围跟职责的范围也完全相同；
但到底是职权还是职责，是在不同的法律关系中相对于不同的法律主体而言的。政府官员的权力相对于授权给它的人民或人民代表机构是一种义务或责任，是不可放弃的拘束；
相对于行政相对人而言，才是权力。权力不可放弃的原因不在于它是对行政相对人的权力，而在于它跟对另一法律主体的责任的内容相重合。

　　义务或责任必须具体明确。如果与义务对应的权利人或行使权力者对义务有很大的解释余地，则会不适当地加重义务人的负担，甚至使义务成为一种奴役。一种不明确的义务对义务人是十分可怕的。王鑫海说："中国从1980年起推行强制计划生育政策，在很多地方，特别是农村地区，计生部门主要、经常依靠暴力或其他强制措施推行，手段包括强迫体检、上环、结扎、堕胎、处死活体娩出（通常是大月份甚至是足月引产）的婴儿、巨额罚款（社会抚养费）、抢夺财产、殴打、抄家、坐黑牢（办学习班）、不给上户口、开除公职、学籍、军籍等等。超越人性底线的种种暴力计生事件层出不穷，如孕妇在街上被抓走做流产顶替他人流产名额，计生对象逃走抓捕其亲属、邻居，姐姐逃走就结扎妹妹，哥哥违规扒弟弟的房子等等。"（王鑫海：《强制计划生育的十宗罪》）我不敢说这种现象很普遍，但长期生活在中国农村的人都知道这些现象并非绝无仅有。正是因为不明确的"计划生育义务"导致计划生育中存在很多野蛮的做法，中国政府才于2001年出台了中华人民共和国人口与计划生育法（自２００２年９月１日起施行），该法仅以征收社会抚养费作为制裁非计划生育的手段。

　　而宪法作为根本大法，作为立法指南，作为其他一切法律的纲领，其特征之一恰恰是不够具体。如果宪法像普通法律一样具体，那么宪法就会比字典还厚，甚至变成一部包罗万象的国法大全，使其他一切法律的制定都成为不必要。所以宪法的规定只能是高度抽象的，公民的义务还需要部门法律来明确。既然普通法律已经具体明确地规定了公民的义务，宪法再做抽象模糊的规定岂非多此一举？

　　宪法不应规定公民义务的另一个理由在于制定宪法的根本目的。普通法律、行政法规、法院的判决都在约束公民，在法治国家普通法律还约束着行政机关和法院。制定宪法的目的在约束公权力机关尤其是立法机关。宪法约束公权力机关就要划定立法、行政和司法机关各自的权限，以及中央政府和地方政府各自的权限。由于行政机关和法院依据宪法要受到立法机关制定的法律的约束，所以宪法除了一般性地约束各种公权力机关的权力之外，还要特别约束立法机关不得通过剥夺基本人权的法律。正是因为这个缘故，宪法需要特别规定某些权利是立法机关不得剥夺的基本人权。个人相对于公权力的弱势地位显而易见，普通法律足以约束，用不着宪法越俎代庖规定自然人的义务。

　　宪法不应规定公民义务的第三个理由，是公民的权利和公民的义务并不是互为条件的。宪法同时规定公民的权利和公民的义务，容易使人产生公民的权利和义务互为条件的错觉，导致因为公民不履行义务而肆意剥夺其权利的政府或民间暴行。

　　公民不履行义务当然会产生相应的法律责任。责任作为比第一次义务更重的二次义务，仍然具有义务的一切特征。义务必须具体明确，责任也必须具体明确。违反义务可能产生民事赔偿，可能被罚款，可能被剥夺某项权利（例如刑事判决通常剥夺自然人一定期限的自由权），但这一切都必须以法律的明确规定为依据。不能以违反某项义务作为随意剥夺公民权利的理由，更不能以违反某项义务作为剥夺公民一切权利的理由。权利是人格的载体，完全没有权利的人与猪狗无异，连死囚都不如（死囚被依法剥夺生命前也是人，通常都享有人的尊严和一切不以人身自由为前提的民事权利）。中国各省的计划生育条例普遍规定超生孩子的夫妻不给办理务工许可证、营业执照、驾驶证、社会保障等等，企图采用一种社会窒息的方法来逼人就范，剥夺权利的力度远在对待犯人之上，实在难谓公正，也不利于社会和谐。而各省当局这样残酷对待超生夫妻及其超生子女的原因，不能说跟宪法同时规定公民的权利和义务和御用法学家大讲权利、义务互为条件没有关系。中华人民共和国人口与计划生育法虽然只规定了征收社会抚养费一种制裁非计划生育的，但对各省计划生育条例这种广泛剥夺超生者及其超生子女权利的做法并未明确禁止。

　　权利、义务互为条件的极端状态就是把权利和义务混为一谈，不只是因为公民不尽义务而肆意剥夺其权利，而且还把公民的权利当义务来强迫其履行，其结果是权利不再成其为权利，义务也不再成其为义务。中华人民共和国宪法第四十二条"中华人民共和国公民有劳动的权利和义务"和第四十六条"中华人民共和国公民有受教育的权利和义务"，就是这样的规定。其实即使是毛泽东时代，公民也没有要求国家给自己安排工作的权利，何况国有企业改制多年后的今天。在这个出口劳改产品饱受非议的时代，强迫所有的公民劳动更是匪夷所思。受教育的权利变成义务，则使政府得以垄断收费的奴化教育。

　　宪法不应规定公民有有生育义务或计划生育的义务还有一个特别的理由。无论是"可以生一个也只能生一个"，还是"行使生一个的权利后必须履行绝育义务"，都是引入人满为患的前提后所做的相对合理的解释。如果中国人口下降、老龄化严重、劳动力不足而公民生育意愿低下（事实上这已经为期不远了），"夫妻双方有实行计划生育的义务"完全可以解释为政府可以强迫公民按政府计划生孩子或多生孩子。想一想计划生育官员多次闯入公民家中（现在已经是家常便饭）强迫一个女人脱光衣服并强迫她的男人勃起、插入、射精的恐怖场面吧！如果一个男人在他人注视下总是阳痿，那么政府大概就只有对他的妻子人工授精，或者让计划生育官员亲自或找人来实施强奸了！这一切都是"夫妻双方有实行计划生育的义务"和计划生育可以直接强制实施的题中应有之义！

　　好在中华人民共和国人口与计划生育法比中华人民共和国宪法要人道一点，它规定公民有生育的权利也有实行计划生育的义务。在同一法律关系中权利同时又是义务的说法显然是自相矛盾的。从人口与计划生育法确立的 "生育服务证"（实质是"准生证"或"人票"）制度看，公民并不负担按政府计划生育的义务，但是也不享有自主生育的权利，而是必须获得政府的行政许可后才能生育。如果结合人口与计划生育法对宪法有关条文进行合理化解释，那么第四十九条第二款"夫妻双方有实行计划生育的义务"似乎应当理解为"夫妻有不得计划外（许可外，指标外）生育的义务"。

　　准生证制度对宪政和法治的破坏，也不比公民的生育义务轻多少。政府本身是国土范围内所有个人为了追求共同利益而创造的工具，逻辑上个人是先于政府存在的。我们可以设想没有国家的个人，却无法设想没有人的国家。公共选择理论本身是以社会契约理论为基础的。生育行政许可限制的并不只是夫妻的生育权，因为夫妻的生育权直接关系到胎儿即未来公民的生命权。如果每一个公民来到世间居然要经过政府准许，全体人民的命都是政府恩赐的，那么政府就成为先于人民、高于人民的主宰，公民和政府的关系就被彻底颠倒了，一切宪法和法律也就都成了空中楼阁。

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