龙卫球：法院，你可知司法为何物？——对于所谓先例判决制的评论

　　近期某地方法院推行“先例判决制”引发了各种评论，毁誉参半。在我看来，下级法院推出的所谓先例判决制，是目前司法改革中出现的一件很坏的事情，对之不应鼓励，相反应加以反思。

　　一、先例判决制与违宪司法

　　先例判决制，在我国宪法体制下，发生了对立法权的严重纂夺。根据我国现行宪法，能够具有法效力的成为法源的都必须是由宪法所确定的那些法律规则表现形式。我国宪法确立的法源范围中，没有判例法，中国任何级别的法院都没有创法权。根据全国人大常委会的一个决议和《人民法院组织法》，只有最高人民法院被赋予了具体法律适用中的解释权力。所以，我国下级人民法院的任务，是作为严格意义的司法者去践行法源，下级人民法院的职权仅仅是司法，而不得在司法活动中篡改立法权。否则，一切纂改或谮取法源的地位的做法均属于违法司法或违宪司法，不容于法治社会。现在，某地方法院通过先例判决制，即以在先判决作为今后同类案件的判决依据（尽管使用了“指导”一词，但实际成为强制性的）的改革，实质上谮取了立法者的地位。

　　我们的法院没有违宪谮取立法权的理由。在我们提倡宪政的今天，不宜鼓励这种做法。中国目前的立法确实还有很多问题需要解决，但其解决，可以通过改进立法，或者进行适当修宪来解决，却不得通过违宪地放大司法者的权力的方式来解决。

　　即使我们将来要改革法源形式，承认判例法，那也要先修宪而后行。即使如此，判例法的创制，也不是那么任意的事情，有它的特别的严格程序。另外，不是所有的法院都会被赋予创制判例的权力，尤其在于我们这样一个长期保持统一法制的国家。即使在英国美国，也只有最高法院（联邦或州）在自己的辖务内才有权确定判例。所以，将来我们承认判例法，我想也大概不会承认那么低级别的法院也有制定判例的权力。

　　二、追求审判统一结果思维其实也很成问题

　　该下级法院推行先例判决制的一个理由是：同类案件审理往往出现不同判决，这种状况似乎对诉讼当事人很不公平，而通过推行先例判决制，便可以实现统一。

　　但是，这种思维其实是很成问题的：其一，判决不能统一，并不就应强制统一。强制等于机械和粗暴，法院应该通过提高司法素质从而提高法官的正确适用法律的能力等方式，来减少具体司法的不合理差异。其二，由于法律有一定的抽象性，而具体案子又各有其具体差异，每一个个案都应有适用的特殊性，所以绝对统一的司法是不可能的，也是不必要的。其三，如果一个先例是素质低的或者不公正的法官所作出的，一旦被确立为模范判例，将会有不可估量的危害，岂不是扼杀高明、鼓励司法腐败？总之，这种片面追求形式统一而无视分歧本身复杂性的简单做法，实在没有道理。

　　先例判决制还有一个致命的危害，就是破坏司法独立。司法独立主要是对个案审判时法官的独立审判权的维护。先例判决制直接剥夺了具体法官在具体审判时自主决定如何适用法律的权力。减少或避免法官的错误判决，不得通过破坏或直接限制司法独立的方式，而应该依法通过二审、审判监督程序，或者通过法官任免、法官准入、提高法官素质等间接方式来实现。

　　我的看法是，一个下级法院在法律适用上有了分歧，解决的办法不应该是去自封先例，进行内部强制，而是应该向有具体法律适用解释权和审判监督权的最高人民法院征求解决意见。这种方式并未破坏司法独立，因为最高人民法院有就适用加以解释的权力。

　　三、先例判决制节省司法成本说是否有理

　　先例判决制另外一个理由是，法官们在以后的司法中，可以通过直接遵循先例，快捷结案，可以节省时间和司法成本。这也就是说依样画葫芦吧。

　　但是，这种思维也把司法问题看得太简单了，任何具体案件都不是可以复制的，因此也就不存在可以复制的具体法律适用。何况在先的法官未必比在后的法官高明，更谈不上绝对正确了。而且，节省司法成本如果是建立在破坏司法独立甚至违宪的基础上，那就更没有意义。这种节省将导致更大的社会支出。试想，一个陷于司法谮位、法治混乱的社会，会带来多少负面的社会危害！

　　我们过去常有这样一种思维，要简化诉讼、简化司法。比如说，鼓励“板凳法官”制，即为方便具体的当事人，法官带着板凳到当事人家里去直接审判。这种“板凳法官”思维，忽视了一个案件其实不是只面对当事人本身，而是在面对整个的社会、整个的法律而司法。板凳法官与当事人近距离接触，不仅偏见容易随之而来，而且也有损司法者的中立裁判形像。法官忽视严密的程序的意义，其实就是扩大了法官个人的主观随意性，也给了法官以恣意的机会。先例判决制可以节省司法成本的设想，与板凳法官制在思维简单这一点上异曲同工。

　　四、司法改革应如何进行

　　我本不打算妄揣地方法院这类改革的动机，但觉得仍然有进一步评论的必要。先例判决制是当前地方法院急于司法改革的产物。司法改革，顾名思义应该是为司法的改革，而不是为改革的司法。有的地方法院为了塑造改革者形象，打着改革的旗号，往往喜欢过分追求标新立异，而失于正视司法为何物？

　　司法需要改革，但应当怎样改革，法院却不能不慎重思考。在一个追求法治的社会里，任何司法改革都不能以牺牲宪法权威为代价，司法改革必须通过合法途径完成，否则宁愿不要改革，改错革、乱改革比不改革更可怕！

　　我们现在的法治确实存在很多不足，这些都需要改进。但是我们要分清楚问题所在。是宪法问题，通过修宪程序去解决；
是一般立法不足的问题，通过改善立法去解决；
是司法问题，通过改进司法去解决。司法改革解决不了，必须突破司法体制的，就不能硬在司法的旗号下解决，而要转采另外的合适的方式。

　　实际上我们目前的司法问题主要有三个，一是司法不能真正独立，二是司法常有腐败，三是司法素质不高。所以，我们期盼的司法改革应该是：如何提高审案法官的自主权，怎样解决审判委员会甚至政法委员会对司法独立的不利影响？如何提高法官素质，更多地吸纳受到法学高等教育、具有相当专业知识积累的人才到法院来担任法官？如何完善去腐治腐机制，提高法官的司法品行和公正素质。总之，司法改革不仅要合法、合宪，还要对症下药。

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