朱苏力：“海瑞定理”的经济学解读

　　关键词: 海瑞定理/司法/文化资产/无法转让的权利/经济学

　　内容提要: 通过语境化的阅读, 本文从海瑞的论述中抽象出有关司法的两个定理: 公平定理和差别定理。文章在理论层面和社会历史层面逐一论证其合理性和正当性, 力求展示其隐含的, 基于主观边际效用的, 强有力的经济学逻辑。论文还将其中可能最有争议的差别定理进一步一般化, 逐步延伸到刑事司法--支持疑罪从无(轻) 原则, 和民事法律的领域--提出有关"人格物"的概念,力求充分展示其具有的理论力量。

　　窃谓凡讼之可疑者, 与其屈兄, 宁屈其弟; 与其屈叔伯, 宁屈其侄; 与其屈贫民, 宁屈富民; 与其屈愚直, 宁屈刁顽。事在争产业, 与其屈小民, 宁屈乡宦, 以救弊也。(乡宦计夺小民田产债轴, 假契侵界威逼, 无所不为。为富不仁, 比比有之。故曰救弊。) 事在争言貌, 与其屈乡宦, 宁屈小民, 以存体也。(乡宦小民有贵贱之别, 故曰存体。弱乡宦擅作威福, 打缚小民, 又不可以存体论。) [1]这是明代地方行政官员海瑞对司法裁判经验的概括和追求。1982 年黄仁宇在《万历十五年》中以此为证说明传统中国"以熟读诗书的文人治理农民", 法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬, 缺乏数目字的管理传统, 因此中国没有发展起来现代的资本主义。[2]此后, 这成了法学界有关中国传统司法制度的一个定论; 一些经济学家以及其他学科的学者, 也都一再引用这段话和黄仁宇, 作为中国社会不注意保护私人产权, 以道德治国的证据。

　　在当代法律经济学的理论脉络中, 结合海瑞的其他论述, 本文追求梳理并展示大约450 年前的这段文字中隐含的法律经济学理论逻辑。首先针对中国学界的误读, 试图用现代语言重新表述海瑞的引文中表达的思想, 抽象出司法定理I (公平定理) 和司法定理II (差别定理) 。鉴于有关定理II 的争议, 将在第二、三、四节由易到难逐步论证定理II 特别是定理IIB 的正当性和合理性。第六、七节继续追求定理IIB 的一般性, 分别推进到刑事司法领域(探讨"疑罪从无") , 以及物权法和知识产权法领域, 解说并主张"人格物"。最后是一个简单的说明和概括。

　　一、定理I 和定理II

　　沿袭了中国传统文化占主导的思想表达方式, 海瑞的思想表达是具象的。这种表达生动、具体、鲜活, 但时过境迁, 现代读者很容易执著于作者枚举的具象, 就事论事, 把理论命题当成操作手册。针对这一危险, 中国文化传统一直强调读者要能够"举一反三"、"触类旁通"、"得意忘象(言) "或"格物致知"等; [3]用现代社会科学的语言来说, 就是要努力从具体事物或个案分析达致"一般化"。[4] 因此, 今天要真正理解海瑞的论述, 就必须将之转化为一种更符合现代社会科学的抽象表达。这是阅读古人必须注意的第一点。

　　但抽象又不能脱离其语境, 忘记了作者的限定。而黄仁宇以及诸多引黄者都省略了位于前面的两段至关重要的文字, 造成一种事实上的断章取义。首先, 海瑞主张对所有案件, 无论事大事小, 都必须以是非曲直为基础依法处理, 坚决反对"和稀泥"与"和事佬"。

　　问之识者, 多说是词讼作四六分问, 方息得讼。谓与原告以六分理, 亦必与被告以四分。与原告以六分罪, 亦必与被告以四分。二人曲直不甚相远, 可免愤激再讼。然此虽止讼于一时, 实动争讼于后。理曲健讼之人得一半直, 缠得被诬人得一半罪, 彼心快于是矣。下人揣知上人意向, 讼繁兴矣。??可畏讼而含糊解之乎? 君子之于天下曲曲直直, 自有正理。四六之说, 乡愿之道, 兴讼启争, 不可行也。[5]

　　这段文字看起来好像只是反对和稀泥, 但其真正过人之处在于: 基于对司法的理解和对效率的关注, 海瑞赞同今日为许多"为权利而斗争"者所诟病的"息讼", 因为司法的功能就在消除社会的纷争; 但息讼不等于"畏讼", 也不能"和稀泥", 他强调并在其他地方也一再论证, [6]真正有效的"息讼"就是要在全力听讼的基础上依照案情是非曲直严格执法, "和稀泥"注定引发好事者的不当利益追求--健讼, "虽止讼于一时, 实动争讼于后", 结果恰恰与一味主张息讼的裁判者的预期背道而驰。海瑞基于对制度与人的互动博弈之理解, 一种手段目的理性的或功利或效用主义的论证, 得出一个结果完全符合我们的道德直觉的一般命题: 只有公正的司法才会真有效率。海瑞的命题可以概括如下:始终如一地依法公正裁判会减少机会型诉讼。

　　这是一个实证命题, 也是一个规范命题。本文中我称其为海瑞定理I。通常被省略的[7]第二段文字是:"两造具备, 五听三讯, 狱情亦非难明也。然民伪日滋, 厚貌深情, 其变千状, 昭明者十之六七, 两可难决亦十而二三也。二三之难不能两舍, 将若之何?" [8]这段文字同样重要; 这不仅是对备受批判的前引海瑞文字的一个限定, 而且勾连了海瑞定理I。省略了这段话, 第一段文字就确实很不可思议。

　　基于司法实践, 海瑞知道, 在双方均出庭陈词辩论("两造具备") 、经过规定的程序("五听三讯") 的条件下, 有60 % -70 %的案件可以查清, 依法裁判。但由于当事人的策略行为("民伪") 以及海瑞没有提及的其他技术和专业限制, 会有20 % -30 %的案件双方的证据和论证难分高下, 无论判决何方胜诉, 法理上都不为错; 此外有大约10 %的案件--海瑞没有论及--由于没有或缺乏证据, 完全无法决断。[9] 本文开头的引语仅仅针对了在坚持海瑞定理I 之后不可避免会留下的"两可难决"案件。

　　海瑞一共提出六个差别保护的例子。首先, 通过枚举诉讼者的各种差别, 兄弟、叔侄、贫富和直顽等, 海瑞提出产权差别保护原则。基于现代社会的通行的平等原则, 许多学者对此表示异议。但仅仅看到这一点是不够的, 我们必须关注随后的两个例子, 对两可案件中这一原则的适用予以限制和阐释: 在考虑诉讼当事人的身份差别之际还要考虑争议之权利的性质, 是"产业"还是"言貌"?"产业"很容易理解, 包括传统的动产和不动产; 略作抽象并予以延伸,也完全可以包括今天的某些知识财产; 对此, 我统称为经济资产。"言貌"则需分析厘定。言辞礼貌会引发争议, 但其本身并非某种可占有的权利或财富。综合考察海瑞提及的例子, 大致可以认定, 言貌纠纷中涉及的是由当时社会政治伦理结构以及意识形态以正式非正式方式规定的不同人的社会地位、身份和尊严; 它们类似于但不等同于现代社会中保护的个体享有的诸多高度人格化的权益。参照布尔迪厄, 我暂且把这种权益称之为文化资产。[10]

　　根据定义, 穷人和小民占有的经济资产必定更少; 而根据经验, 在中国传统社会, 兄长、叔伯、愚直和乡宦占有的文化资产更多。据此, 我们可以暂且抽象出下面两条基本原则:

　　在经济资产的两可案件中, 无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人; 以及文化资产的两可案件中, 无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人。这是一个差别保护原则; 本文中将之统称为定理II , 包括了经济资产上的弱势保护原则(定理IIA) 和文化资产上的优势保护原则(定理IIB) 。

　　二、定理IIA 的正当性

　　就我看到的文献而言, 当代中国学者几乎是一致否定定理II ; 但在下面三节, 我将逐步论证, 在两可案件中, 定理II 不仅正当而且合理并富于智慧; 同时, 在论证中逐步澄清其中的含混之处。我首先从人们更容易接受的经济资产上的弱势保护原则(定理IIA) 入手。

　　经济资产两可案件的发生有多种可能的原因。一是本来产权是清晰的, 但限于古代社会的技术条件, 以及至少争议的一方采取了某种策略行为, 因此双方都提不出令无偏私之裁判者信服的"优势证据"来证明原先的产权界定, 因此在司法上变成了"两可"。例如口头契约, 或文字契约的口头修改。二是本来产权就未明晰, 有待界定, 例如, 甲为抄近路从乙的拓荒地上通过; 或由于任何契约都可能不完全, [11] 出现了交易之前无法想到的意外。海瑞认为, 对此首先应采用防范措施--"慎交结于相与之初, 明契券于交易之际"。[12]

　　防范只会减少而不会消灭这类两可纠纷; 两可对于裁判者的全部意味就是, 依据现有信息和证据, 双方权益值得同等保护, 无论把争议财产配置给谁都不为错, 都符合非语境的法律意义上的公正。因为, 抽离了诸多社会背景, 仅从"客观的"或法官视角中的社会财富总量上看,无论争议财产归于谁, 都没有减少或增加, 仅只是转移--一方的收益等于另一方的支出。

　　完全抽象的科斯定理不考虑社会语境, 它假定争议双方作为个体完全等同, 因此无论怎样配置权利都不影响社会财富总量, 因此才可能出现无交易费用的情况。[13] 但在具体社会中, 由于双方各自拥有的经济以及其他资产不同, 因此这一两可财产之不同配置和使用对个人会有不同的效用, 对以个人效用测度的整个社会的财富总量就会有影响。因此各方必定会使用各种策略行为争取对自己更有利的产权配置。在这种条件下, 依据霍布斯定理, 必须要有一个国家才可能达成有效的权利配置。[14] 海瑞直觉到这一点; 并且直觉到, 如果双方各自的财富总量(在传统社会中也算是一种身份) 不同, 那么两可之产权的不同配置就一定会导致以效用测度的社会财富总量的不同。因此, 定理IIA (以及后面将论证的IIB) 的杰出在于, 当两个判决同样满足法律公正之际, 法官应当从一种相对客观的(合乎情理的) 视角选择将两可产权配置给对其可能有最大边际效用的一方, 即财富较少的一方。

　　当案件争议双方的经济资产有明显且实在差别之际, 这个定理对有效率的判决很有指导意义。对于比尔?盖茨来说, 1000 元的额外收益给他带来的边际效用几乎为零; 而对于一位进城打工的中国农民, 其边际效用会相当大。基于这一考量, 将无论判给谁都具备法律公正的这1000 元钱判给农民工, 无论对个人或是社会, 从效用的角度来看, 都是最有效率的财富配置。这还不是定理IIA (以及后面要讨论的定理IIB) 的全部好处。还应考虑"息讼"效果。当两可产权对双方当事人确有明显边际效用差别之际, 从理论上看, 这样的判决就必定比相反判决更可能为双方接受。将两可的1000 元判给农民工, 即使这一判决对比尔?盖茨在实体意义上不那么公道, 但在其他条件稳定的前提下, 盖茨因此受到的边际损害也小于相反判决对农民工的边际损害, 盖茨就此判决提起上诉的激励也会比农民工就相反判决提起上诉的激励更小, 前者实际上诉的概率也更低。同样在其他条件不变的前提下, 相反判决则更可能令农民工上诉。

　　若是将由此而节省的司法裁判费用以及当事人为司法支付的费用都纳入考量, 我们会发现, 定理IIA 进一步降低了有效配置这一两可权益的社会成本。它与定理I 分享了效用主义, 同样是有效融合效率和公正的、智慧的解决两可利益分配的司法定理。

　　三、定理IIB 合理性的强论证

　　更多争议的是定理IIB --文化资产上的强势保护定理。尽管看起来不顺眼, 但同样是智慧的, 合理的。而且恰恰由于某种程度的反直觉, 定理IIB 甚至蕴含一个更了不起的理论贡献。我的论证可以分为强论证和弱论证。强论证是借助于但不执著于海瑞的具体例子, 论证定理IIB 的普遍正当性; 弱论证则是, 即使从现代社会的个体主义和平等主义视角看中国传统社会强调的尊卑长幼也许不尽合理, 但鉴于当时的社会语境, 定理IIB 仍然具有实践的合理性。首先的问题是为什么在文化资产两可案件中, 不能适用保护弱势者的海瑞定理IIA ? 这涉及文化资产的特点和它的社会功能(外在性) , 由此带来了文化资产的非转让性以及通过裁判(司法) 分配非转让性文化资产时的费用和收益等诸多因素。

　　文化资产是个体所分享的、社会对他所属的那一类人的看法, 是社会诸多个体互动而产生的有关各类人可能具有某些特点的符号产品。某位博士的学识可能不如某位硕士, 但就分类而言, 博士一般要比硕士学识更高, 在社会中一般拥有更多的文化资产, 这位博士会因这种文化资产而在同某些陌生人的交往中占据优势。(点击此处阅读下一页)

　　由此可见, 尽管个体会分享文化资产的好处, 但文化资产的基本功能是社会的, 是对所有其他人的。从经济学视角看, 文化资产节省了人们在自愿交易中发现和甄别潜在交易对象的搜寻费用或信息费用; 其功能有点类似于商标。[15]

　　受制于信息稀缺和/或有限的认知能力, 我们每个人事实上无时无刻都会借助某种文化资产的标识来做出各种初步的选择。在互不了解的情况下, 择偶者往往更关注对方的学历、家庭背景、民族、地域或宗教信仰等; [16]在无法检验产品时, 人们一般也都更倾向于购买知名品牌的产品, 包括购买知识产品; [17]许多行业会对从业者有专业执照的要求, 如律师或医生; [18]这些都是比较制度化的方式。甚至还有许多非制度的方式, 例如人们会关注诸如服装、言谈、举止、口音、发型、相貌以及其他任何可能与身份有联系的外显标识, 从中选择属于社会中相对更可信赖之群体的成员与之交往。例如, 在紧急情况时, 我们往往会求助于那些仅仅看上去像是警察、军人、学生、教师或干部的人。因此, 自古以来, 社会对某些人或某些行业的服装、着装乃至行为举止都有严格的规定和要求, 从昔日的黄袍马褂到今天的制服法袍。也正是面对这样的社会需求, 社会甚至会专断地, 但并非毫无理由地, 赋予诸如父子兄弟这些自然序列或家族姓氏某些文化资产; 父辈兄长一般说来更多代表家庭进行涉及全体成员利益的交易; 有时, 大姓人家在地方甚至全国政治中也曾起到这种作用。[19]

　　这种类别化的文化资产赋予并非固定不变。由于传播手段和人们处理信息的能力的变化,也由于社会面临的问题的改变, 社会会不断筛选、甄别、整合和淘汰某些分类。今天, "姓氏"已经不起这种作用了, 姓氏无法给分享它的个体带来任何文化资产了; 当年十分重要的兄弟、辈分以及官民之区分也已弱化了, 尽管在许多具体场合仍然有这种区分功能。然而, 社会变化只是改变而没有消灭对文化资产的需求。基于新的社会需求, 针对新的更多是各行各业的信息问题, 社会中还是不断产生着一些仔细看来仍然是基于文化资产的分类。例如学位制度、职称制度、名校和非名校的区别等等; 商业上也同样如此, 例如著名商标和著名企业等。因此, 不应在个体层面上理解文化资产, 将文化资产自然等同于某个人的特点和优点。文化资产中可能有, 但肯定不等于个人声誉或"口碑"的因素。文化资产更多附着于类别, 它只是一般代表但并不总能完全代表某一具体交易者的实际能力或素质。人们一般认为, 作为社会分类的兄长要比弟弟更多社会交往能力, 但就某个家庭而言, 未必如此; 今天人们一般也会认为名校毕业生更聪明能干, 但实际生活中常有名校毕业生能力不如非名校毕业生的现象。

　　从社会学和法学的视角看, 与文化资产的信息功能相联系, 但独立于信息功能, 因此在现代中国较少正面予以讨论的是, 文化资产还是一种非正式的社会控制机制。君君臣臣, 父父子子; 文化资产对文化资产分享者的行为有一定的约束作用。许多研究表明, 一般情况下, 缺乏文化资产的人趋于行为少受约束, 而文化资产多的人则常常更爱惜自己的羽毛, 乃至有时会"为名声所累"。[20]日常经验也趋向于印证这一点; "不要命怕不要脸的"、"男不同女斗"、"光脚不怕穿鞋的"、"秀才遇到兵"等俗话就说明了这一点; 商业社会中也往往是不知名商家假冒知名商家的商品, 而非相反; 大公司与顾客发生边际性纠纷时, 前者一般更情愿并急于"私了"而不愿打官司或公诸媒体等; 所有这些, 都表明文化资产具有自我执行的社会控制功能。这种功能反过来又会促使信息费用的降低, 保证社会交易的安全。[21]

　　由于减少信息费用和强化社会控制这两个最突出的社会功能, 文化资产因此是一种比较奇特的公共善品: 它由社会需求和互动创造, 却附着于同类的诸多个体; 它给这些个体带来某种收益, 却不会被某个人真正占有; 甚至, 某些时候, 社会可以撤销某个个体享用的文化资产,但社会一般在短期内无法撤销某个群体享用的文化资产。法律也无法有效干预。

　　鉴于社会甚至人为创设并预先分配文化资产(例如依据自然序列设定尊卑长幼, 允许部分地继承) , 可以判定, 文化资产在社会生活中一直稀缺。稀缺除了文化资产的上述社会功能和特点外, 可能还因为, (1) 至少有一部分文化资产必须由个体长期且一贯的努力证明自己确实是有别于其他类别的某一类人, 例如海瑞提及的"乡宦"和"愚直之人", 以及今天的名校毕业生或博士、硕士等; (2) 必须通过某种方式将这些相关信息有效传递给他人, 这在传统农业社会非常困难; 以及(3) 人们普遍的自我防范意识造成在信息传递上往往有"好事不出门, 坏事传千里"的特点。而稀缺会提高人们对文化资产的关注和爱护。

　　还需要考察一下司法处置经济资产争议和文化资产争议可能带来的实际后果。在经济资产争议中, 问题是产权归属, 无论配置给谁, 争议的那部分财产都不会消失, 财产转移不消灭该物品的社会价值, 一方的损失会是另一方的收获。这就导致在两可案件中, 唯一值得考虑的问题就是将争议财产配置给谁更有效率, 或在更有效率的意义上更公正。司法解决文化资产纠纷则不同。文化资产并非为个体实际占有, 只是社会对个体所属的群体的看法, 因此任何判决都无法在分属不同群体的个体之间转移这种符号资产; 即不可能改变双方各自的分属, 也不会使各自分属的群体相互更接近(这种接近只会造成信息的模糊) 。赢了"言貌"官司, 在他人的心目中, 弟弟也不会成了或更接近于作为社会分类的哥哥, 小民也不会成了或更接近于乡宦, 刁滑之人也不会成了或更接近于愚直之人了; 这就好比一个类似的判决不会在社会分类上使一个平民成为或更接近于贵族, 或使某个非律师成为或更接近于律师一样。

　　当然, 有时这种判决会淡化当事人所属交易者类型之间的差别, 但这种淡化对于社会未必是可欲的。由于文化资产的社会功能或公共善品属性, 淡化了反而可能使其他人受损, 其他人无法借助这些区别进行有利的交易。因为, 从信息费用的角度来看, 这种区别越大并因此区别越明显, 就会越有利于包括争议双方在内的所有人据此来发现和甄别潜在交易对象; 区别越小并因此越模糊, 就越不利于人们利用这一区别来发现和甄别潜在交易对象。因此, 这就可以解说, 尽管现代社会似乎更强调人人平等, 但事实上, 现代都市社会要比传统熟人社会更强调行业、职务、职称的区分以及相应的外在标识或证件。

　　从争议双方的个体层面上看, 裁决也许会影响各自的"名誉" --一种更多通过个人努力获得的文化资产, 但个体的名誉仍然不可能在海瑞提到的"争言貌"案件中直接通过判决转移,只是会令至少是一方的名誉受损。争议确有可能增加双方的知名度(fame) , 但由于"好事不出门, 坏事传千里", 争议的结果也许是甚至往往是名誉上的两败俱伤。

　　若从双方当事人的边际效用的视角看, 在相关争议中, 有更多文化资产的人一般也会更多依赖文化资产, 并在此意义上更容易受损; 一旦受损, 损失也更大。同被指控为抄袭, 抄袭数量相同, 对一位教授的损害显然要比对一个学生的损害更大, 对大学生的损害要比对小学生的损害更大。据此我们发现, 同一文化资产对不同文化资产者的边际效用与同一经济资产对不同经济资产者的边际效用是完全相反的: 当其他因素不变时, 同一文化资产对文化资产越多的人有更大效用, 而同一经济资产对经济资产越少的人有更大效用。因此, 在有关文化资产的案件中, 我们只可能在比喻的意义上说涉及文化资产的转移和重新配置, 实际结果往往只是文化资产的耗散。从社会控制视角上看, 这种文化资产争议以及由司法"转移"带来的文化资产耗散,会转而损害文化资产的社会控制功能。这就构成文化资产争议和司法处置的负外在性。

　　这些特点使得文化资产实际上无法转让, 这也可以解说为什么身份、地位以及其他一些人格权在法律上被界定为不可转让的权利。国家往往通过法律, 或社会通过诸多规范, "不仅决定谁起先拥有这种权利, 以及在这一权利被侵犯或损毁的情况下必须支付多少赔偿, 而且在某些或所有情况下禁止该权利的出售。……无法转让性不仅保护权利, 而且可以认为要限制和规制权利的授予","法律不仅决定谁拥有什么以及如果该物被夺或损毁要支付什么价格, 而且会规制其出售--例如, 通过规定有效转移的前提条件或完全禁止其转移"。[22]

　　理解了文化资产的这些特点, 抛开海瑞的具体实例, 就可以看到定理IIB 的深刻及其隐含的强有力的经济学追求, 并因此定理IIB 可以更进一步抽象为: 在涉及权利无法转让的两可案件中, 司法应选择社会损失最小的判决。

　　这一指向优先保护文化资产更多的人, 但鉴于涉及的仅仅是两可案件, 文化资产如此配置已经满足了法律上的公正; 其次, 由于此类争议解决中减少了包括文化资产在内的诸多形态的社会财富的损耗, 这就使本来稀缺的文化资产最大程度发挥其社会功能得以可能; 此外, 这还会激励其他人更多关注投资于可积累的文化资产, 这就有利于增加社会的文化资产总量, 在一个文化资产非常稀缺的社会中或社会条件下, 这种增加既有利于降低社会的信息费用, 也有利于支持和强化文化资产的社会控制功能。这是一种帕累托最优的对于争议文化资产的司法配置。

　　理论论证总是灰色的, 但社会生活中确有支持这一经验概括的大量印证。无论是社会还是司法, 在确为两可的情况下, 总是趋向于优先信赖, 并因此也就是强化和保护有更多文化资产的人或物。例如对有别于一般肖像权保护的名人肖像权的保护; [23]对商标的显著性的要求以及对著名商标的特别保护; [24] 在专业问题上对专家的尊重; 在临时组成军事和准军事组织中, 总是以军衔(或相应的等级标志) 而不是"能力"规定指挥权的归属; 在刑、民事案件以及在日常生活中--尽管有诸多正式的或非正式的限制--对品格证据的特别许可, 对人格证人的言词之采信; 此外, 贝克尔和波斯纳还分别提及社会实践中的正反两方面的例子: 在传统社会, 家族对"姓氏"的保护, [25] 而自希特勒之后几乎没有人起名阿道夫(这个名字已经成为一个文化的负资产) 。[26]这类例证可以说比比皆是。

　　因此, 尽管表面看来定理IIB 和定理IIA 的"价值判断"显然不同, 但上述分析表明, 在坚持了定理I 即公平原则的前提下, 两者遵循了同样的经济学的逻辑, 都看重社会的财富后果, 都努力追求社会财富的最大化, 都要求将争议资产的产权配置给--在法官看来--这一权利对其显然更有边际价值的一方。这与波斯纳定理是相通的: "如果市场交易成本过高而抑制交易,那么权利应赋予那些最珍视它们的人"。[27] 因此, 定理IIA 和IIB 可以进一步整合和一般化: 两可案件的判决应追求社会财富的最大化(或社会损失的最小化) 。

　　四、定理IIB 合理性的弱论证

　　上一节的强论证有利有弊。利在于提出了一般性命题, 弊在于避开了今天看来显然有争议的海瑞的实例。但如果定理IIB 是一个一般定理, 它就必须能够在恰当的语境中有效解说海瑞的实例, 尽管未必令今人赞同, 但至少合乎情理。这就要求一个弱论证: 而在另一层面上, 也可以视为对海瑞定理IIB 的一个历史经验的验证。

　　当代中国学者一定会在规范层面直觉地质疑海瑞定理IIB。人生来平等, 为什么在文化资产的两可案件中, 要把争议的文化资产配置给文化资产丰裕者? 如果说在刁滑与愚直之间, 基于我们的道德直觉, 优待愚直者还有道理; 但在传统社会, 一些人享有更多文化资产主要甚或完全出自偶然, 与享有者本人的努力和先天素质均无关, 司法有什么理由在裁判"争言貌"的两可案件中要求弟弟让哥哥、晚辈让长辈? 至于在乡宦与小民之间的两可纠纷中优待乡宦, 在今天"保护弱者"的社会文化中, 就更没道理了。

　　就现代语境或抽象而言, 我加入并赞同这种质疑, 也相信现代工商社会的诸多条件都要求且一定导致"从身份到契约"的历史转变; 更准确地说, 由于上一节分析的信息费用问题, 很可能转向一种替代性的非固化的身份体制。但不管今天或未来怎样,(点击此处阅读下一页)

　　 问题在于, 海瑞提出的定理发生于特定社会和时代, 源自传统农业社会和熟人社会的经验。因此, 判断海瑞之例证是否合理的参照系不是今天的社会, 而是海瑞时代的中国社会。

　　社会生活需要各种制度; 但海瑞时代的国家很小, [28]公共财力很弱, 无法在基层社会提供对于个体之间协调的社会生活所必须的诸多公共物品; 普通人在很大程度上只能依赖家庭和家族获得各种社会支援, 家庭和家族因此是传统农业社会最基本的制度。由于没有其他的制度替代,家庭和家族在当时社会中有着远比在现代工商业社会重要得多也广泛得多的社会功能。"修身齐家治国平天下", 首先是古人对家庭在传统社会中重要性的经验概括, 其次才成为规范要求。在这样的环境中, 尽管与个人的努力乃至先天素质无关, 个人在家族谱系中的偶然序列也被社会赋予了特殊意义, 作为文化资产初始分配的基本依据。

　　但偶然并非隐含了专断和无理。纯粹的合理性可以不考虑时间维度, 现实的合理性则必须在时间中展开。兄长辈出生早, 进入社会生活更早, 一般说来, 兄长总是更早也更多获得社会交往经验, 因此在任一特定时刻, 作为规律, 兄长辈都比弟幼辈有更多的社会经验, 在家庭事务中一般也更有发言权; 由于人们预期寿命普遍很短, 父母一旦离世, 出于生物本能和社会规范, 兄长和叔伯也往往承担起某些父母的角色; 作为风险防范, 父母一般也会有意如此训练兄长(这同时也是训练弟幼) 。作为基于人性的一个社会的先期制度设计, 由兄长承担更多保护弟幼的社会责任不仅正当, 也更可行、更经济。事实上, 在所有古代或传统社会中, 无论是否受儒学影响, 总是由兄长辈更多承担社会交往的责任。

　　因此, 看似专断的文化资产分配就有了制度的或规则化的正当性。不可能一方面让兄长仅因其年长而承担更多社会责任, 包括对于家庭其他成员的责任, 另一方面又不赋予其额外的权利。尽管可以枚举大量例外, 但更大量的社会经验证据表明, 就总体而言, 父辈兄长总是有更多责任、义务为家庭其他成员考虑, 言行必须更谨慎。有时这种责任是如此沉重, 乃至于有些个体宁可放弃这种文化资产以及相应的责任。"长兄如父"、"长嫂如母", 不仅是对传统中国社会中长兄长嫂的一种描述, 也是对他们的一种规范要求; 传统中文语境中的"父"、"母"、"兄"、"弟"、"叔"、"侄"等都不只是一个生物概念, 它们隐含地规定了特定的社会角色和社会责任。这种文化资产的分配对于每个偶然进入某社会的个体来说可能是专断的, 但从整个社会来说, 却完全是理性的, 是出于整个社会利益的一种责任强加。偶然在时间中获得了必然。

　　这种意义有时甚至会远远超出家庭。很有启发意义的例子是古希腊悲剧《俄底浦斯王》和《安提戈涅》。在前剧中, 俄底浦斯王的悲剧就在于没有有关交往对象之辈分的信息, 因此先是杀死了自己的父亲, 随后又娶了自己的母亲。在后剧中, 依据底比斯城邦当时的正式和非正式制度, 一对没有预先确立长幼的孪生王子, 对王位继承有相同的权利, 因此引发了城邦的继承危机和此后的一系列悲剧。[29]而在受儒家文化影响的农业社会中, 不仅辈分重要, 而且长幼也很重要, 并总是会在称谓上一一强调; 即使是孪生子也都会从一开始就以一种专断方式确定长幼序列。[30]从这个视角来看, 定理IIB 在兄弟长幼之间对文化资产看似不公平的分配不过是重申了农业社会中年龄和辈分的意义, [31] 是对家庭在传统农业社会中重要性的一种制度回应。[32]

　　定理IIB 中指示的乡宦(乡官) [33]与小民之间的文化资产配置也可以从这个角度来考察。

　　乡宦在传统农业社会中扮演了重要角色。尽管有国家和家庭作为制度分别提供了一些公共善品, 但仍然不充分, 特别是在一些跨家庭和家族的地域性社会集体行动中。乡宦因此成为一种重要的准公权力制度资源。有关明代的许多研究都反映了乡宦在国与家之间的"中层社会"中起了重要作用, 对地方建设有重大影响, 例如兴修水利、赈灾救灾、排解纠纷、制约地方官员和地方治安等。[34]乡宦的权力来源并不出自官府, 最多只有部分公权力的阴影, 很大部分靠的是乡宦本人在当地的声望。

　　乡宦的作用并不都是积极的、正面的; 确有乡宦利用自己的声望欺压民众, 海瑞本人也意识到这一点。[35]但一些研究表明, 这主要是海瑞去世(1587 年) 数十年后的现象。[36]但更重要的是, 海瑞定理IIB 明确限定了适用条件, 不仅必须是乡宦小民之间"争言貌", 并且必须是两可案件; "乡宦擅作威福, 打缚小民"的情况被明确排除在外。此外, 还必须注意处理小民与乡宦之间经济资产两可争议的海瑞定理IIA 。[37]

　　因此, 在小民与乡宦"争言貌"的两可案件中适用定理IIB , 其背后的道理并不在于一味维一些法律学者还可能联想到美国有关名誉侵权法中"公众人物"原则: "乡宦"似乎与"公众人物"相似,"争言貌"则似乎有关名誉侵权(言词诽谤和文字诽谤) 。但这种类比是错误的。即使可以直接参照美国法, 海瑞定理IIB 中提及的"乡宦"也不自动等同于"公众人物","争言貌"更不是名誉侵权诉讼。在美国判例中,"公众人物"是有严格限定的。一个人要成为公众人物, 他或者"必须越过相当高的公共活动的门槛"; 或必须是特定事件中的"有限公众人物", 即"为影响特定公共争议解决而主动投入该争议的前沿"。有限公众人物必须逐案确定, 官员也并不自动成为公众人物。而海瑞提到的乡宦都是以各种方式已经离任或暂时离任的、居住乡间的官员, 显然不能算一般意义上的公众人物; "由于争言貌"更多涉及个人的面子和尊严, 并非"为影响公共争议之解决而自动投身该争议的前沿", 故此也不属于"特定公众人物"。还须注意, 适用公众人物原则必须涉及"公共争议", 并往往是针对媒体,而这在"争言貌"案件中都不存在。

　　护乡宦本人的权威, 而在于维护对于地方有重要公共善品之价值的文化资产。这颇有点类似现代社会对驰名商标的优先保护。[38]

　　五、定理IIB 与刑事疑案的判决

　　上面的功能主义论证是否一种"事后的理性化"? 要避免这类指控, 就要求依据这类命题能够预测在一些尚未考察的情境中可能观察到的现象。[39]下面两节, 我将在与海瑞提到的具象远不相同的刑事司法和民事立法领域内做出这样的努力, 试图延伸和证明定理IIB 的一般性。

　　首先是刑事司法, 因为刑事案件也有疑案。海瑞曾明确引证了古人"与其杀不辜, 宁失不经; 与其失善, 宁其利淫"; 认为这是处理一切疑案的最基本原则("处疑大概") , 并"即此推之", 推出了定理II , 特别是推出了备受争议的定理IIB。[40] 这表明, 至少在海瑞那里, 定理II应当是普遍适用的。

　　一个最简单的, 但在我看来不那么令人信服的努力会是延展定理IIA。例如, 先假定以刑罚剥夺犯罪嫌疑人的权利是一种强制的财产转移; 再假定犯罪嫌疑人是弱者或穷人, 相对于国家这个所谓的强者, 或者相对于受害人--由于他或她有了国家的支持。在这种想象中, 若是从边际效用上考虑, 可能为刑事司法剥夺的自由或生命或安全对于犯罪嫌疑人来说显然有更大的边际价值, 而从剥夺犯罪嫌疑人中获得的社会收益(社会安全) 和个人收益(复仇) 无论是对于国家还是对于受害人的边际价值都较小; 因此, 定理IIA , 经济资产配置上的财富最大化定理, 要求疑罪从无。

　　这个论证至少是牵强的。首先, 无法将刑事惩罚视为犯罪嫌疑人与国家之间的经济资产转移: 如果是, 那谁是裁判者? 在现代司法权独立的情况下, 假想法官是居于嫌疑人和国家之间的裁判或许还有一点修辞的作用; 但在海瑞时代, 由于地方行政长官兼理司法, 如此概括则既是美化也是篡改历史。其次, 即使实施了惩罚, 国家也并没有把犯罪嫌疑人拥有的任何实在的经济资产转移到自己或受害人手中; 尽管国家和社会可能因惩罚获得某些收益(社会治安) , 但这只是恢复了犯罪发生之前的社会秩序, 而没有恢复之前的社会状态, 因为为犯罪损害的那种社会利益无法恢复; 此外无论抓捕、审判乃至执行刑罚都意味着国家和社会正在或还要支付更多的费用。第三, 受害人也不可能因国家介入此案就变成强者; 如果一定要说国家是强者, 那么在此无论是犯罪嫌疑人还是受害人都是弱者。只要看看许多受害者在犯罪发生之际和之后的恐惧、无助和悲伤, 就可以了解在刑事审判中, 受害人在任何意义上都不是强者; 何况更多时候, 受害人根本就是受制于司法制度和司法官员。人们可以把惩罚想象为财富转移, 但可以想象恰恰因为它不是等于财富转移。不错, 惩罚了犯罪嫌疑人, 受害者可能有某种心理满足, 这可以算是一种个人的或社会的收益, 但这仍然不是财富的转移; 如果惩罚真的是财富的转移,那么在国家实施公正惩罚之后, 受害人就应当感到满足--转移意味着他或她得到补偿, 他就永远不应再悲伤。而经验告诉我们, 许多受害人回想起来, 仍会感到恐惧和痛苦, 甚至持续一生; 即使后来不那么强烈了, 那也不是因为痛苦得到补偿, 而更多是由于时间的流逝。

更有意义、也更有逻辑说服力的努力是基于定理IIB 的解说。关键点就是文化资产的特点--无法转让; 无法转让使得两可案件无论如何判决都会导致社会财富的某种耗散。刑事疑案裁判的最显著特点恰好涉及如何处置大量根本无法转移、却可能因判决而耗散的权利。在刑事司法中, 这种无法转让可以说是不证自明。除了现代刑罚中有罚金外, 无论在传统社会还是现代社会, 刑事惩罚一般都是对被依法认定的罪犯施加肉体和精神的痛苦, 剥夺其自由乃至生命。

　　但为惩罚剥夺的这些对于犯罪嫌疑人来说非常珍贵的东西(可以视为广义的财富) 却不可能由此转移到受害者手中, 后者最多只会在心理上获得某种满足。而且, 惩罚一旦实施, 如果有错误, 就无法补偿, 再多的现金也无法补偿刑罚下身体的痛苦、失去的自由和生命。如果将生命、自由和幸福都视为, 并且有理由视为社会珍视的财富, 那么在刑事惩罚中, 有罪判决的执行结果总是(罚金和部分苦役除外) 耗散而不是转移一部分社会财富。刑事惩罚有净成本, 这一点构成刑事司法与有关财产的民事司法的一个最显著的区别。[41]

　　尽管刑事惩罚涉及的权利无法转让, 海瑞定理仍然适用。首先是定理I。始终如一的依法判案并予以执行仍然是防止和减少刑事犯罪--经济学上的机会主义行为--以及由此引发之诉讼的唯一有效措施。一味宽恕、恤刑、轻刑只会引发更多的犯罪行为, 引发更多的并且是更严重的人身和财产侵犯, 也引发更多的诉讼; 但一味的重刑不仅未必能有效制止犯罪, 更重要的是, 摧毁了一些无法转让的权利, 有价值的社会财富。这一点进一步证明, 刑罚既不是财富转移, 也不是为了财富转移; 事实上国家有时为了惩罚一个罪犯甚至会花费巨大。

　　但在刑事疑案中, 无法转让的权利变得格外重要了。判处犯罪嫌疑人有罪必定导致剥夺他的某些权利, 不仅他的生命、自由、幸福会被部分甚至全部消灭; 而且作为社会的一员, 他的这些财富同时也是其所属社会的全部财富的一部分, [42]也因此毁灭了。但在疑案中被剥夺的这些财富, 无法转让到任何他人手中; 疑罪从有的结果一定是整个社会财富的减少。因此, 如果要防止社会财富的损耗, 就要求疑罪从无。

　　这个分析还不完全, 还不够令人信服。还必须考察疑罪从无的费用。如果因仅仅可疑就不予惩罚, 同样也可能有社会财富的进一步的耗损: 有些实体意义上的罪犯会因此逃脱, 其中有些还会继续危害社会; 受害人失去惩罚疑犯可能得到的部分心灵满足(这也是一种社会善品) ;特定情况下, 民众可能会怀疑政府的治理能力(另一种社会财富) ; 也许还会鼓励某些潜在罪犯心存侥幸而铤而走险。所有这些都是对社会财富的耗散或潜在耗散。相比起来, 疑罪从有和疑罪从无分别耗散了不同量的社会财富。疑罪从有是确定地摧毁一定数量的社会财富, 是提交"现货"; 且一旦出错无法补救。而疑罪从无即使带来社会财富耗费也是不确定的, 其中至少有一部分是"期货" (嫌疑人再次犯罪, 或令一些潜在罪犯心存侥幸铤而走险) , 因此可以以某种方式予以补救,(点击此处阅读下一页)

　　 例如当有新证据之际提出新的指控, 或采取其他预防措施。在这一意义上, 虽然很难测度, 后一选项可能是相对较小的社会财富耗费。

　　正是定理IIB 在此指向的结论: 疑罪从无是社会财富耗损更小的判决。用习惯的说法, 就是在证据和法律意义上"可杀可不杀的", 不杀; "可抓可不抓的", 不抓。值得注意的是, 依据定理IIB , 即使在涉及无法转让之权利的刑事疑案中一般应疑罪从无, 但不要求必定疑罪从无, 有时会趋向疑罪从轻。可杀可不杀的, 不杀; 并不导致可杀可不杀的, 也不抓。

　　定理IIB 可以视为一个普遍有效的原则, 它针对所有涉及无法转让之权利的两可案件, 无论 是在民事或是在刑事领域。

　　六、定理IIB 与"人格物"

　　在民事法律的某些领域, 甚至可能有越来越多的领域, 也隐含或涉及定理IIB 处理的无法转让之权利。最典型的是, 在民事法律实践上, 有这样一种高度特定化的"物", 尽管看起来可以很容易归入民法的特定物的范畴, 但在一些案件中, 却很难按照现有的民法理论予以处理。首先在学术上提出这一问题的, 是1982 年美国学者玛格丽特?简尼?拉丁继承黑格尔所有权理论[43]的一篇论文。[44]拉丁指出, 几乎每个人都拥有一些与自己有特别亲密关系、无法替代的物品, 乃至于失去这些物品会感到特别难受, 仿佛自己的一部分已经失去, 而任何其他同样的物品都无法减轻这种难受。例如, 可以划归动产中的婚戒、个人肖像、家传物、个人毕业证书、奖章; 不动产中的故居老宅, 以及在中国社会中往往具有特别意义的宗族祠堂和祖坟。她称这些财产为人格财产或人格物(property for personhood) 。

　　应当说, 各国现有的财产法以及相关法律制度已经为这些财产提供了一些比较确定的制度化的法律保护。例如私人财产不可侵犯以及强调自愿交易的契约自由原则, 本身都有利于这类物的保护; 特别的商业保险也可以为这类物提供特别的保护; 破产法也往往把这类财产排除在外等等。即使如此, 在一些非常特殊情况下, 由于目前的财产法或物权法实践对物的规定主要或仅仅基于市场交换原则(司法救济可以视为基于市场价值的事后交换或强制交换) , 强调市场价格, 而这些特殊物往往不可能有市场定价, 因此有时就无法得到足够的法律保护。有鉴于此,并且针对大力强调市场和效率的法律经济学, 拉丁认为, 法律应当将附着于这些物的某些非货币的人身、精神和情感价值纳入考量, 而有些东西, 诸如人体器官或代孕婴儿, 由于是如此的人格化, 则完全不应被视为财产或物。[45]

　　拉丁唤起我们每个人都会在不同程度上遭遇的一种经验, 提出一些必须认真对待的法律难题。请设想这样一种情况。一个不值10 马克的婚戒对于一对结婚50 年相濡以沫的德国老夫妻来说, 其价值要远远高于类似婚戒如今的市场价; 如果这是祖传的, 可能更是"无价之宝"。突然有一天, 她失落了这一婚戒。依据《德国民法典》, 拾得人在不知情的情况下, 无需公告, 6 个月后就获得所有权; [46] 如果拾得者汉斯将之转赠或以10 马克出售给乔治(因为乔治有搜集旧婚戒的爱好) , 那么依据现有的所有权原理, 乔治是善意取得, 因此对它的所有权是完整的。如果这对老夫妻了解了戒指的下落, 并希望"收回", 乔治和这对老夫妻该如何处理这个婚戒的所有权? 乔治可否要求这对老夫妻以1000 甚或10000 马克来交换? 如果这对老夫妻有钱, 或许也愿意交换, 但如果相对贫穷, 只能出500 甚或100 马克呢? 或者这里是一个一般的市场价仅为5 马克的家庭老相册呢? 或者是这对老夫妻希望以高价回购, 但乔治就是不愿意, 这对老夫妻可以起诉吗? 她们基于什么可以获得诉权? 司法又该如何规则化地处理这类纠纷?

　　这种例子似乎不多。许多国家和地区的法律和学说会以各种方式, 包括特别法律规定、法律解释或司法解释, 予以解决; [47]在当代中国的类似案件中, 最高法院也以司法解释的形式做出某些制度的回应。[48]但从理论视角来看, 这些解释和实践中显现的一个突出问题是, 所有这些处置往往以特事特办(ad hoc) 方式解决, 没有一个融贯一致的理论, 很难自圆其说。

　　而且, 这类问题其实不少, 只是在我们的现代社会中很容易为市场湮灭。与此类似但更复杂的问题可能是政府的土地征用和房屋拆迁。不无可能, 哪怕政府愿意以通常的甚或更高一些的市场价征购某块必须征购的土地, 但由于要触动某人的祖坟, 某人就是不愿意; 或是要拆迁某座祠堂, 而某个家族非常难过。

　　这类问题还在增多, 特别是在知识产权法律中。基于拉丁的观点, 国外一些学者早已提出某些人格物权的"市场转让限制"的主张, [49]甚至"非市场转让性"的观点。[50]许多欧美国家的知识产权法实践已经先后采取了相关的法案授予这样的权利。[51]哪怕是某人能够从毁坏自己拥有的艺术品中获得快乐(并因此对他来说毁坏就是一种消费) , 法律也还是不允许故意损毁他从市场购得的艺术作品, 哪怕他就是该艺术作品的合法所有者。背后的理由则是, 即使作品已经出售, 所有权已经转移, 创作者对该艺术品还是拥有一种无法市场定价的特殊情感利益。

　　上面提到的是私人财产, 随着全球化, 国际间的交易和交往可能甚至已经提出这类特殊人格物问题。一个典型的例子是, 某些前殖民地国家或它们的国家博物馆能否对当年被殖民者盗走、抢走而最终为某些著名博物馆通过市场合法购买收藏、但对于这些前殖民地国家具有极高文化象征意义的艺术品主张权利, 要求返还? 或者是, 在全球化自由贸易的浪潮中, 一个经济上的弱国是否可以通过哪怕是民主的甚或公民投票的方式将一些最具民族象征性的历史文化建筑, 例如天安门和长城, 或吴哥窟, 或白宫, 出售他国或国际财团--即使这种转让能在货币上赚一把, 同时也能使这些标志性建筑修缮一新, 原地保留? 如果仅仅按照市场规则, 显然是可以的。但是我们可以问一问, 为什么世界野生动物保护或人类文化遗产保护, 除了由国家提供必要资金外, 往往只是外国民间或慈善组织的捐助交由当地政府或人民管理保护, 而不是通过所有权的转让给那些更有能力、技术和效率的富国或外国企业来管理保护--尽管可能从各方面看, 似乎由后者管理保护都更有以市场价格测度的效率?

　　正是在这里, 定理IIB 提供了一个可能的答案或提示: 这些对特定所有者具有特别精神、情感或象征意义的物, 若是从原持有人手中转让给一般的购买者, 无论是通过市场交易还是通过司法程序, 都会在某种程度上耗散附着于这些具体的物对于某个人、某个群体或某个国家才能感知的巨大的精神和情感价值。这些都属于一种具有人格意义的因此在文化上无法或很难转让的物。可转让的只是这些物对于一般购买者的市场价值, 无法转让的是同某个人、家庭、家族、民族甚或国家无法分离的那种主观感受的价值。我在此简称这类物或财产为"人格物"; 一种目前各国民法典尚无规定, 但在日常生活中, 特别是在多元社会生活中日益常见的物。

　　回到上面提到的婚戒案例中, 或是要求文物返还的案件中, 我们会发现这其实是另一种两可疑案, 即争议双方都有一定的、不仅限于为实在法规定的权利。一方是实在法的权利, 基于民法上的善意取得; 而另一方是一种道德权利, 一种类似自然法的权利。如果法院严格依据民法规定支持该婚戒为现持有人所有, 即赞同婚戒的所有权转移, 就会导致某种社会财富的耗散。这对无足够支付能力的老年夫妻注定会感受巨大的被剥夺感。在收藏者乔治心目中婚戒也许只值10 马克, 他是出于策略行为才报出1000 马克的要价, 即使在他心目中这个婚戒有更高的价值, 那也是一种工具性的价值。若司法支持他的所有权主张, 就会消灭该婚戒对于这对老年夫妻的额外的精神情感价值。在这种情况下, 按照霍布斯定理, 即使交易费用为零, 也未必能完成交易; 必须有法院介入, 而且也应当介入。而依据定理IIB , 法院则应当首先允许这对老夫妻获得对这种"人格物"的诉权, 在完成他们的特别举证责任并向收藏者支付法院认为"公平合理"的适度经济补偿的前提下, 这对老夫妻应当有权获得这一婚戒(或相册) 。[52]

　　甚至可以将这一原则一般化。在涉及必须予以严格限定的、主张者已经以不存在合理怀疑的证据证明其无可替代性的人格物纠纷中, 基于人格物中隐含的不可转让的特殊精神财富或文化资产, 依据定理IIB 隐含的逻辑, 法院应当判定, 某些(物) 不可在商业上完全转让; 某些可以甚或应当在给予公平合理之补偿的前提下予以强制返还; 某些在必须征用时应给予高于市场价格的补偿; 以及在某些条件下对这类物的损毁应给予更高额度的精神损害赔偿。而这一结论--如果成立--则表明, 拉丁的人格财产理论其实也没有颠覆, 反而是支持和强化了法律经济学的逻辑, 填补了无法市场定价之人格物转移的难题。

　　正是在这个意义上, 定理IIB 隐含了一个目前各国民法典都没有明确规定, 往往是以某种没有系统理论解说支撑的司法裁量应对的, 但在中国传统法律实践中一直普遍承认的"人格物"的概念。在传统中国, 某些土地(特别是祖传家产) 抵押和回赎制度, 当铺对于某些特定物品的典当制度, [53]以及民国民法典中规定的土地"永佃权"和"典权", 都在一定程度上隐含了这一"人格物"或"人格物权"之逻辑。海瑞定理IIB 发生在传统中国, 发生在当时商业相对发达的明代江南, 也许是中国当时社会历史条件促成的必然。其中隐含的对无法转让之权利转让之指导和限制, 与鼓励经济的市场交易、追求财富配置最大化的定理IIA 可谓是异曲同工, 契合互补。这一点, 对于中国正讨论制定的民法典特别是物权法, 也许会有某种启示。

　　七、结　　语

　　在距今大约450 年前, 海瑞就通过司法裁判的实践及其敏锐的直觉获得了, 并且以具象的言词表达了, 不仅符合正义也始终符合经济学的效率考量的司法原则。这就强有力地(尽管这并非本文的要旨) 反驳了黄仁宇关于海瑞是一介"古怪的"书生文人的说法; 反驳了黄及其后诸多法学学者对海瑞司法裁判之特点的概括, 反驳了他们以海瑞为代表对中国传统司法的概括;也反驳了一些经济学家基于黄仁宇笔下的海瑞对中国历史的解说。对海瑞思想的系统梳理表明,海瑞是一位清醒且务实、关注制度的经济后果的法律家和法律思想家。海瑞的政治生涯也许是失败的, 但本文表明海瑞不但追求过和实践过对私人产权的司法保护, 而且追求的是有系统效率的保护, 不但保护经济资产, 而且保护文化资产; 他的思想是融贯的, 始终如一的, 其中的理论意蕴至今仍然具有普遍的实践意义。从世界范围来看, 他也许是最早的, 尽管未必是自觉的, 从制度视角系统考察司法并得出深刻理论概括的伟大的法律经济学先驱之一。[54]

　　这完全是由于海瑞的天才; 海瑞定理II 明确引证了古人, 这就把海瑞的思想源头至少向前推进了两千年。[55]但千万不要误认为, 指出这一点的目的在于表明中国古代文明的辉煌, 满足今天我们的虚荣心。我的目的在于一些也许不仅仅限于对于法学的学术启示: (1) 法学与经济学、社会学乃至政治哲学之间从来就具有潜在的逻辑一致性, 这并非市场经济时代的特产; (2) 社会科学的原理性知识具有跨越时空的普世性, 即使海瑞定理产生于传统中国的司法实践--一种高度地方性的实践、知识传统和想象; 以及(3) 真正的学术洞察力和贡献只能来自对真实的生活世界的研究和理解。

　　"这是过度解读, 海瑞当年不可能有这样细致的经济学思考"。我不想用庄子的"子非鱼"战术回应这种质疑。本文从未追求再现海瑞达致结论的思维推理过程--这是任何人都不可能做到的; 只是展示海瑞分析判断中实际隐含的强劲经济学逻辑及其普遍性, 而这是可能的。一个优秀的商人可以丝毫不了解经济学原理和概念, 但这不意味着他的分析决策或直觉判断就会违背经济学的原理, 或是我们用经济学理论予以概括就是对他或历史的背离。我们不应当有这样一种错觉: 只有某种特定的抽象概念的系统表达才构成有意义有效用的理论; [56] 海瑞定理表明社会科学的定理可以使用伦理的具象语言。(点击此处阅读下一页)

　　这不仅因为任何表达都有特定语境下的路径依赖,更因为可能包含表达者的话语策略。[57]我们必须考虑到, 在一个儒家伦理话语主导和支配的社会中, 为缩短与听众的距离, 追求表达的实际效果, 海瑞完全可能自觉或直觉地运用, 甚至必须运用中国传统的伦理话语; 表面迎合听众, 实际是要改变听众。因此也许不存在什么固定的所谓"理论表达"的语词和语式, 无论是人文的还是科学的, 而只有有效或无效的表达。

　　我想强调, 本文主要解说的仅仅是更具有理论潜力的海瑞定理I , 特别是--由于更多争议--定理II。篇幅和笔墨的分配绝不意味看似简单明了的海瑞定理I 不那么重要。就对司法制度的有效运作而言, 海瑞定理I 始终占据主导地位, 具有决定性意义。定理I 与定理II 的先后顺序是不可改变的, 一定不可脱离定理I 来适用定理II , 把定理II 仅仅视为一个操作原则。依据海瑞, 任何适用定理II 的案件都必须首先确实是一个两可案件; 海瑞定理I 要求的"昭明"不仅针对那些可查清案情并依法公正判决的案件; 而且那些疑案也必须在"昭明"意义上是"两可难决"之案。否则,"两可难决"或"疑案"就会成为拙劣者或懒惰者的藏身地, 甚至成为腐败者的遮羞布--他们完全可能用海瑞定理II 把本来通过司法努力和技术完善可以且应当予以昭明的案件都伪装成两可案件。遗忘了海瑞定理I , 适用海瑞定理II 将毫无意义; 无论从公正角度看, 还是从效率角度看, 均是如此。

　　最后我还想强调, 不仅海瑞的司法思想不仅限于此, 而且海瑞定理中还隐含其他一些非常重要的问题。例如, 如果海瑞定理I 真的如同海瑞解说的那样, 更可能达致"息讼", 并因此有利于减轻裁判者的司法负荷, 那么为什么海瑞定理I 在现实司法中总是很难实现? 难道海瑞谴责的那些"和稀泥"的裁判者仅仅是不如海瑞目光犀利? 这里面仅仅涉及一个知识多少或聪明与否的问题吗? 而这其中的问题, 以及其他问题, 都只能留待其他论文了。

　　注释:

　　[1]陈义钟编校《兴革条例》,《海瑞集》上册, 中华书局, 1962 年, 第117 页。

　　[2]黄仁宇:《万历十五年》, 中华书局, 1982 年; 三联书店, 1997 年, 第139 页。

　　[3]见《论语o述而》、《周易o系辞》、《老子o章一》、《庄子o秋水》及王弼《周易略例o明象》。

　　[4]可参看周其仁《研究真实世界的经济学---科斯研究经济学的方法及其在中国的实践》, 《中国社会科学季刊》1997 年春夏季卷。

　　[5]《兴革条例》,《海瑞集》上册, 第117 页。

　　[6]《示府县状不受理》,《海瑞集》上册, 第275 页。

　　[7]黄仁宇用自己的话(第139 页) 不准确地概括了这段文字, 因此他随后的论证看起来很有说服力。

　　[8]《兴革条例》,《海瑞集》上册, 第117 页。

　　[9]值得一提的是, 这段引文使用了数目字和粗陋的概率分析, 并且司法显然属于国家管理。这已经构成一个看来确凿的(prima face) 证据, 证明黄仁宇"数目字管理与资本主义"之假说中的自变量, 特别是用海瑞例证这一假说中的自变量, 不能成立。

　　[10] "文化资产"概念受到了布尔迪厄的"文化资本"概念的启发, 但与"文化资本"不同, 文化资产更类似于布尔迪厄的"社会资本"概念--"运用一个共同的名字(如家族的、班级的、部落的或学校的、党派的名字) 而在社会中得到体制化并得到保障"。参看布尔迪厄《文化资本与社会炼金术》(包亚明译, 上海人民出版社, 1997 年) 第202 页以下。

　　[11]Katharina Pistor and Chenggang Xu, Incomplete Law: A Conceptual and Analytical Frame work, http: //econ.lse.ac.uk/ staff/ cxu/ papers/ Pistor2Xu _ Lawreview _ 824202. pdf .

　　[12]《兴革条例》,《海瑞集》上册, 第114 页。

　　[13]科斯在《社会成本问题》中的算术论证是如此的, 而且理论论证必须如此; 因此, 这种论证并不意味着科斯赞同在具体案件中非语境地分配资源。

　　[14]Robert Cooter, The Cost of Coase , Journal of Legal Studies , vol. 11 (1982), p.1; Robert Cooter, Stephen Marks, and Robert Mnookin, Bargaining in the Shadow of the Law : A Testable Model of Strategic Behavior, Journal of Legal Studies, vol.11 (1982) , p . 225.

　　[15]关于这一点, 可以参看George Akerlof , The Market for Lemons : Qualitative Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics, vol. 84 (1970) , pp. 488-500 ; 又可参看William M.Landes and Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law , Belknap Press of Harvard University , 2003 , 特别是第7 章。

　　[16]Cary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior, Harvard University Press , 1976 , Ch.11;Gary S. Becker , A Treatise on the Family , Enl. Ed. , Harvard University Press , 1981 , pp . 325 -326.

　　[17]Asher Wolinsky , Competition in Market s for Credence Goods. Journal of Institutional and Theoretical Economics , vol. 151 (1994) , p. 117.

　　[18]Akerlof , The Market for Lemons , 参见本页注①, p. 500 。

　　[19]一个重要的历史考察, 请看田余庆《东晋门阀政治》(北京大学出版社, 2005 年) 。

　　[20]经济学的研究, 请看Daniel B. Klein (ed. ) , Reputation : Studies in the Voluntary Elicitation of Good Conduct , Michigan University Press , 1997 。法律社会学的研究, 请看Donald J . Black , The Behavior of Law , Academic Press , 1976 , esp. Ch. 4。

　　[21]请看George Stigler , The Economics of Information , Journal of Political Economy , vol. 69 (1961) , pp.224 -225 。多年前的一个重要法社会学的经验研究则发现, 知名的大公司之间的长期交易总是比小公司和不知名公司更少诉诸正式合同。Stewart Macaulay, Non Contractual Relations in Business: A Preliminary Study , American Sociological Review , vol. 28 (1963) , p. 55 。

　　[22] Guido Calabresi and A Douglass Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral. Harvard Law Review, vol. 85 (1972), p. 1114.

　　[23]细致的分析, 请看冯象《鲁迅肖像权问题》,《政法笔记》, 江苏人民出版社, 2004 年。

　　[24]Landes and Posner , The Economic Structure of Intellectual Property L aw , 参见第120 页注①, pp.187ff 。

　　[25]Becker , A Treatise on the Family , 参见第120 页注②, p. 346 。

　　[26]这个例子来自Landes and Posner, The Economic Structure of Intel lectual Property Law, 参见第120 页注①, p. 207。

　　[27]关于波斯纳定理, 可参看蒋兆康《中文版译者序言》, 波斯纳:《法律的经济分析》, 中国大百科全书出版社, 第20 、26 页。

　　[28]据黄仁宇, 明朱元璋时期, 全国的"文官组织充其量也不过8000 人", 经过70 年后"成长至3 倍"。请看黄仁宇《中国大历史》(三联书店, 1997 年) 第191 -192 页。而在明代中晚期(万历年间) , 黄仁宇对当时中国人口总数估计在112 亿-2 亿之间。但有研究表明实际数字更高, 请看葛剑雄、曹树基《对明代人口总数的新估计》(《中国史研究》1995 年第1 期) : 2 亿上下; 以及王瑞平《明代人口之谜探析》(《郑州大学学报》2001 年第3 期) : 215 亿。

　　[29]有关的分析, 参看苏力《自然法、家庭伦理和女权主义? --〈安提戈涅〉的重新解读及其方法论意义》,《法制与社会发展》2005 年第6 期。

　　[30]例如, 同样以孪生子的出生时间确认长幼, 在中国以先出生为长; 而在日本则是以后出生为长。

　　[31]波斯纳认为, 看重年龄和性别的区分不过是社会对高昂信息费用的一种调适。Richard A. Posner , The Economics of Justice , Harvard University Press , 1981 , p. 169 。

　　[32]贝克尔曾在一般层面上细致分析了家庭背景如何影响下一代人的机会, 并指出近几个世纪以来, 由于人们开发了更多直接测度个人能力的技术方法, 依靠家庭背景来获取有关个人的信息就大大减少了。

　　[33]Becker , A Treatise on the Family , 参见第120 页注②, pp. 184 -185 。

　　[34]乡宦一般指在退休后返乡居住的官员, 有时也包括因父母去世而依据法律离职暂居家乡的官员。请看徐茂明《明清以来乡绅、绅士与士绅诸概念辨析》, 《苏州大学学报》2003 年第1 期; 又请看陈宝良《明代生员及其相关概念辨析》,《浙江学刊》2003 年第1 期。

　　[35]冯贤亮:《明清江南地区的环境变动及其社会控制模式》, 《中国社会经济史研究》2001 年第3 期、《明末清初江南的地方防护》, 《云南社会科学》2001 年第3 期、《传统时代江南的中层社会与乡村控制》,《上海社会科学院学术季刊》2002 年第2 期; 马学强: 《乡绅与明清上海社会》, 《上海社会科学院学术季刊》1997 年第1 期。

　　[36]参看《兴革条例》。海瑞与徐阶的冲突更说明这一点, 可参看黄仁宇《万历十五年》, 第146 -147 页。

　　[37]明代天启(1621 -1628) 年间的吏部尚书赵南星列举的当时政治"四害"之一就是"乡宦之害",(点击此处阅读下一页)

　　 转引自刘文瑞《试论明代的州县吏治》,《西北大学学报》2001 年第2 期。又可参看王善飞《万历以后江南乡绅势力的恶性膨胀及其危害》,《齐齐哈尔大学学报》2001 年第1 期; 叶静《众怒难犯--万历四十四年董其昌抄家案》,《小康》2005 年第5 期。

　　[38]可参看Landes and Posner , The Economic Structure of I ntel lectual Propert y L aw , 参见第120 页注①,Ch. 7 。

　　[39]参看Robert C. Ellickson , Order without Law : How Neighbors Settle Disputes , Harvard University Press , 1990 , pp . 150 -151 。

　　[40]《兴革条例》,《海瑞集》上册, 第117 页。

　　[41]参看大卫oD o弗里德曼《经济学语境下的法律规则》(杨欣欣译, 法律出版社, 2004 年) 第3 页。

　　[42]关于应当把罪犯的福利也计算在社会财富之内, 参看弗里德曼《经济学语境下的法律规则》第15 章。

　　[43]黑格尔:《法哲学原理》, 范扬、张启泰译, 商务印书馆, 1961 年, 第50 -61 页。

　　[44]Margaret Jane Radin, Property and Personhood. Stanford Law Review , vol. 34 (1982) .

　　[45]Margaret Jane Radin, Reinterpreting Property. University of Chicago Press, 1993.

　　[46]《德国民法典》, 杜景林、卢谌译, 中国政法大学出版社, 1999 年, 第965 、973 条。

　　[47]例如, 在大陆法系的民事法律中, 关于特定物、非替代物以及法物的区分和界定, 可以在一定程度上回应这类问题。可参见黄立《民法总则》(中国政法大学出版社, 2001 年) 第3 章。

　　[48]"具有人格象征意义的特定纪念物品, 因侵权行为而永久性灭失或者毁损, 物品所有人以侵权为由, 向人民法院起诉请求赔偿精神损害的, 人民法院应当依法予以受理。"《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001 年2 月26 日最高人民法院审判委员会第1161 次会议通过,法释〔2001〕7 号) , 第4 条。但这一解释仅仅涉及侵权问题。

　　[49]例如, Neil W. Netanel, Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Autonomy: A Normative Evaluation, Rutgers Law Journal, vol. 24 (1993), p. 347 ; Steven Cherensky, Comment, A Penny for Their Thoughts: Employee2Inventors, Prevention Assignment Agreements, Property, and Personhood, California Law Review, vol. 81 (1993) , p . 595。

　　[50]请看Margaret Jane Radin, Market Inalienability, Harvard L aw Review, vol. 100 (1987), p.1849; and Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, George town Law Journal , vol. 77 (1988) , pp.350 -353 。

　　[51]例如, 美国国会1990 年制定《视觉艺术家权利法案》(VARA) , 修改了《美国版权法》, 给予视觉艺术品作者一种通常译为精神权利(moral right s) 的对于自己作品的权利。这在欧洲许多国家则更早采纳了。

　　[52]明眼人会发现, 在这种情况下也可以适用海瑞定理IIA , 鉴于这对老夫妻无力支付, 是穷人, 或者是鉴于对方垄断性的占有, 是强者。这样的话, 定理IIA 和定理IIB 会同一起来。这不仅表明在特定条件下, 定理IIA 和IIB 确实可以统一, 而且表明某些"产业"之争确有可能也是"言貌"之争, 或反之。

　　[53]请看前南京国民政府司法行政部编《民事习惯调查报告录》(中国政法大学出版社, 2000 年) 。

　　[54]波斯纳曾将法律经济学的源头很牵强地追溯到16 世纪霍布斯(1588 -1679) 对财产问题的讨论, 以及休谟和斯密关于法律的经济功能的讨论(Richard A. Posner , Frontiers of Legal Theory , Harvard University Press , 2001 , p. 33) 。而这已经比海瑞的论述晚了将近一个世纪。

　　[55]"与其杀不辜, 宁失不经"最早出自《大禹谟第三》, 见《十三经注疏o尚书正义》; 但也同"与其失善, 宁其利淫"一起出自《春秋左传o襄公二十六年》, 见《十三经注疏o春秋左传正义》。大禹皋陶时期相传为公元前21 世纪; 襄公二十六年为公元前547 年。因此若以襄公二十六年起算, 这一思想距海瑞定理提出之际(1560 -1570 年) 已超过2100 年。

　　[56]甚至著名的科斯定理的最早表达也不是抽象的, 而是具象或描述的, 请看科斯的《联邦通讯委员会》。只是斯蒂格勒的表达才使之成为"定理"。类似的还有第119 页注④引用的, 由库特概括的"霍布斯定理"。

　　[57]Richard A. Posner , Overcoming Law , Harvard University Press , 1995 , Ch. 24 及其所引证的文献; 以及Richard A. Posner , L aw and Literature: A Misunderstood Relationship , Harvard University Press ,1988 , Ch. 6 。

　　来源:《中国社会科学》2006年第6期

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