任东来：宪法法和宪法学：一字之差，本质之异

　　五年前，2000年美国总统大选选票争执案将我研究美国的兴趣从美国外交领域转移到了最高法院这个制度，随后国内“宪政热”的大潮又将我裹挟到了更为宽阔的美国宪政领域。从1982年在中国社会科学院美国研究所读硕士研究生算起，我观察和研究美国也近20年了，自诩对美国的政治制度和社会结构并不陌生。但是，一接触美国宪政文献，第一个概念就让我一头雾水：Constitutional Law （宪法法） 。即便在此时，当我在中文版“WORD”程序中，打出这三个字时，宪法法中最后一个法字下面，就会出现一个显示错误输入的红线。因为在中文的法律话语中，只有“宪法学”而无宪法法的概念，即便是当时介绍美国宪政制度最好的两本中文文献，王希的《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》和张千帆的《西方宪政体系—美国宪法》，也都没有用“宪法法”的概念。但是，几乎所有的美国宪法教科书和法学院的基础课，都称“宪法法”而非“宪法或者宪法学”。宪法就是宪法，何来个同义反复，宪法法？或许，这个概念就是应该翻译成宪法或者宪法学。一时间，我疑惑不定，拿不定主意。

　　随着阅读的深入，才发现这个宪法法不是宪法，也不是宪法学，而是美国庞大且庞杂的法律体系中一个独特的门类，就像商法、刑法、专利法、侵权法等部门法等一样。从形式上说，它并没有高人一等的地位，也没有凡人不可触及的深奥，更没有深不可测的理论厚度，它是普通人可以起诉、律师可以操作、法官可以断案的“具体法治”（借用贺卫方教授语）。它既包括美国宪法中的具体文本法条，也包括宪法所体现或暗示的基本原则，更包括200多年来美国联邦各级法院在宪法诉讼中确立的无数案例和发掘出来的微言大义。因此，美国宪法法教科书，与其说是一种学术著作，毋宁说是一个法院案例精粹、分类、解说和评论；
法学院学生从宪法法课中学到，与其说是一门学问，还不如说是一门司法技巧。

　　从历史来看，美国是先有宪法，后有宪法法。如果说，宪法更多是一个国家的政治宣示和一个民族的理想追求，那么，宪法法则可以看作是实现这一理想的法治实践。宪法是灵魂，宪法法则躯体，两者相依为命，共存共荣。因为宪法法，宪法才得以从庙堂之尊下凡人间；
因为宪法，宪法法才具有了其他部门法不具有的分量，一种法律解释的最终权威。不过，令美利坚民族自豪的这一良性互动关系，并非与其1787年宪法诞生俱来，而是在具体法治中逐步发展成型。让宪法在具体法治中化为宪法法，是无数平头百姓、众多聪明律师和一些伟大法官相互博弈的结果。其中，法官作为宪法的解释者和法院判决意见的发表者，是宪法法最直接的构造者。虽然作为英国普通法的传人，美国社会赋予法官独特的司法权威，但是，在1787年美国宪法制定时，并没有多少人预计到，他们制定的这部平衡南方和北方、大邦和小国、债权人和债务人利益的妥协宪法，不仅能够长存下来，而且，经过法官的生花妙笔，衍变出来一种新的法律类型——宪法法了。

　　美国宪法法的出现，与一个伟大法官的名字联系在一起。他就是美国联邦最高法院第四任首席大法官约翰·马歇尔（1801-1835）。在1803年著名的“马伯里诉麦迪逊案”中，通过对宪法的解释，他代表法院否决了国会《司法法》中的一个条款，从而确立了构成美国宪法法核心的司法审查，或者更确切地说，违宪审查制度。一个幸运的巧合是，它否决的国会立法条款不是对总统的授权，也不是对国会的专权，而恰恰是对最高法院权限的扩大。此外，违宪审查的第一次运用，正好又是针对联邦国会，而不是冲着独立倾向极强的南北“诸侯”（各州）。就这样，通过拒绝国会送上门的权力，马歇尔以退一步进两步的方式，让违宪审查披上了中立和公正的外衣上。后来的历史证明，马歇尔放弃的是一时的权力，获得的却是最高法院恒久的权威。

　　“马伯里案”后，马歇尔再也没有否决过一项国会法律。在美国最高法院早期司法实践中，违宪审查主要是针对州法，其目的是巩固新生的联邦。就此而言，违宪审查顺应了美国走向统一的历史潮流，从而得以顽强地生存下来并巩固成型。在这些案件中，马歇尔治下的最高法院法院开启了宪法司法化的进程，对神圣的宪法文本进行普通的司法诠释。在很大程度上，它用法官解释普通制成法同样的方法和原则来对待宪法。就这样，宪法从高不可攀的天国来到了触手可及的凡世，变成了一门“法律”分支，遵从于日常的司法解释和实践。就像商法、契约和财产法，宪法法有着自己的一套原则和主要案例。像其它普通法的领域一样，宪法法的出现和发展，是法院的判决和法院中对立的双方提倡和辩论各自权利的结果。通过把宪法的诠释应用到判决中，马歇尔法院能够把宪法原则的宣示和一项普通的法律裁决融为一体。由此，它能够说服美国民众接受他们对宪法原则的阐释，不是作为政治，更多的是作为法律。宪法洗尽铅华，归于平常，退掉了其作为政治根本大法的神圣特点，拥有了普通法律的特性。而这样的法律能够在美国联邦法院制度中畅通无阻，法官也能够在日常的诉讼解释这样的法律。

　　毫不夸张地说，通过判决宪法案例来解释宪法，进而创造出宪法法这个全新的部门法，可以说是马歇尔及其领导下的最高法院对美国法治最根本和最持久的成就。宪法法将司法审查的实践牢固地根植到宪法的文本中，使之成为美国宪政制度中习以为常和经久不衰的运作原则。

　　由此看来，作为一个美国法律研究和教学的一个门类，美国宪法法如果有祖师爷的话，他既不是著名教授，也非政治领袖，而是大法官马歇尔。有趣的是，马歇尔所接受过的正规教育极为有限，只有短短短短的两年私塾，用我们中国人的话说，他基本上属于自学成才；
其法律生涯也有“复转军人进法院”的特性，他在美国革命中以大陆军上尉的身份，去大学里参加了为期三个月的法律速成班培训。考虑到这样毫不起眼的学历，马歇尔虽尊为伟大的法律家，却没有任何法律论著问世也就不足为奇了。不过，马歇尔判断能力、分析能力和写作能力却不是后来法学院培养出来的众多法律人才可以比拟。他34年首席大法官期间写下的519份法院意见书最终成为美国法学界的瑰丽宝库，而其中36宪法案件的意见书则是美国宪法法的基石和最早的内容。无庸置疑，这些意见书的重要性远远超过了任何一部法学著述。马歇尔写作天赋还体现在他惟一出版的著作上：五卷本的《华盛顿大总统传》。这本类似圣徒传的历史书，因为传主的独特地位和马歇尔的妙笔生花，成为那个时代广受欢迎的畅销书。

　　与看起来没有多大学问的美国宪法法比起来，中国的宪法学则充满了学究气。由于中国的宪法还没有司法化，民众不能根据宪法来起诉，律师不能根据宪法来辩护，各级法官也不能根据宪法来断案，所以，基本也就不存在通过宪法案例来解释宪法。易言之，中国只有宪法，而没有宪法法。既然如此，中国所有法学院开设的宪法课只能叫“宪法”，法律教授解说宪法的文字也都是以“宪法学”为题，最多在后面加上“概论”、“导论”、“要义”、“原理”等谦辞。既然是“学”而非“法”，那么，其开山鼻祖肯定是满腹经纶的教授学者，而非断案裁决的法官。谁是中国宪法学的奠基者呢？从目前搜索到的资料来看，有两种说法。北大人称，北京大学宪法教授肖蔚云等人1982年出版的《宪法学概论》，是文革后全国高校第一部宪法学教材。1中国人民大学的学者认为，他们的宪法学鼻祖许崇德教授编写出版了新中国最早的宪法学与行政法学专业教学大纲和教材。2

　　在他们之后，至少有数百种针对不同教学对象的“宪法学”教科书，内容基本大同小异。这类教科书主要分成三大块：宪法理论、国家政权和公民权利。这类教科书均声称，宪法学在法学领域占有十分特殊的地位，是以宪法理论、宪政实践为主要研究和教学对象的学科。着重研究宪法、宪政理论，解决法科学习的法治基础理念问题。因此，教材和课程主要介绍宪法学的研究对象、研究范围和宪法学发展、宪法学学科体系分类等问题。通过宪法学的系统学习，学生能够牢固地掌握宪法学的辨证方法，并能够正确地运用于对宪法现象的思考，藉以开拓和增强宪政维权的民主法治意识。这些就是学习宪法学的理论意义和实践意义。3

　　这些大而化之的表述，的确给人一种宪法学是一门大学问的深奥感。不过，这样一种千篇一律的表述，也让人产生一个怀疑，他们是否有着一个共同的思想来源。细究起来，它们的共同祖先实际上是毛泽东的宪法观。毛泽东可以说是人类20世纪最有影响力的革命家，一向以“老和尚打伞，无法无天”而自诩。4人们难免要问，热衷于革命和斗争，讨厌任何条条框框、规章制度的他老人家，什么也会对宪法产生兴趣？长话短说，这与1950年代我们的“一边到”政策，全盘学习苏联有关。毛泽东虽然是位职业革命家，但在苏联领导人的劝说和推动下，他最终还是接受了老大哥要他制定宪法的建议，并直接参与了1955年宪法---中华人民共和国第一部宪法——的起草和最后定夺，在此过程中，形成了其独特的宪法观。

　　“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性。”5

　　于是，“宪法就是一个总章程，是根本大法”的表述，成为中国的任何一部宪法学教科书里的标准定义，奠定了中国宪法学的理论基石，如同马歇尔在“马伯里案”中确定美国宪法法的法理基石一样。一个从不相信法律，只信奉暴力革命和群众运动的毛泽东，其在特定时期，迫于外界压力而提出的宪法观，居然成为中国宪法学得第一块理论基石，实在是莫大的讽刺。

　　毛泽东宪法观依然带有其革命家的烙印，在他那里宪法更多是一个鼓励人民士气的政治宣言，而非可以具体操作的法律；
是国家的政治定位，而非法治的规则表述；
是未来的政治发展蓝图，而非现时的制度框架。作为一位生命不息，革命不停的战士，毛泽东一生信奉斗争哲学，“与天斗，与人斗，其乐无穷”！因此，他把宪法看作是鼓励人民革命士气的政治指南，而非约束掌权者的法律规范也就不足为奇了。一位中国宪法史学者曾经精辟地论述到：“宪法既然是用以确认‘人民民主’和‘社会主义原则’的，而不是主要用来表达规则的，那么类似于宪法法院这样的机构设想就是多余的。宪法的纲领性、根本性不是来源于宪法规则的重要，而是因为它所确认和‘固定’下来的内容──因制宪而转换完成的‘人民民主’和‘社会主义原则’──的重要性而成为最高法的。尊重和遵守根本大法的基本保证，也就不是主要依靠一个违宪的预警机制，而是依靠领袖的崇高的美德和质量，依靠人民由宪法内容所激发出的激情、觉悟以及他们对党、国家、民族热爱的心灵体验。”6

　　这段精彩持重的论述，立马凸现出宪法学与宪法法的差别来。在美国，宪法法是非民选的终身制法官创造并专属管辖的一个部门法；
在中国，宪法学则是法学教授们解说制宪者伟大与英明的阐释学。所以，宪法学和宪法法，一字之差，本质之异。

　　2006-7-25

　　注释：

　　1张翔（中国人民大学法学院博士后）：《肖蔚云教授与中国宪法学》，http://www.news.sdu.edu.cn/html/1617/140535.html，2006-7-24访问。

　　2中国人民大学宪政与行政法治研究中心编：《宪政与行政法治研究--许崇德教授 执教五十年祝贺文集》，北京：中国人民大学出版社，2003年。　

　　3当然，也有若干种别具一格的宪法教科书，比如张千帆教授的《宪法学导论：原理与应用》（法律出版社2004年版），就借鉴了美国宪法法教材的编写，引用了大量的宪法案例，尽管作者依然用具有中国特色的“宪法学”而非宪法法为题。

　　4 毛泽东曾经说过，“我是老和尚打伞，无法无天。”出自毛泽东1971年与斯诺的谈话。

　　5 毛泽东：〈关于中华人民共和国宪法草案〉，载《毛泽东文集》，第六卷（北京：人民出版社，1999），第328页。

　　6 王人博：法的中国性———“五四宪法制定的背景” http://www.law-thinker.com/show.asp?id=3067，2006-7-24访问。

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