R.德沃金：认真地看待权利问题——论美国公民的反对政府的权利

　　（潘汉典 译）

　　（本文作者德沃金（Ronald Dworkin），美国法学家、纽约大学等校法理学教授。本文是他所著的《认真地看待权利》中（1977年）第八章。译文原载《法学译丛》1980年第2期第1-13页。本文提要是资料汇编编者所加的。）

　　作者认为，在七十年代的美国，权利之声压倒一切，争论最激烈的问题是美国公民是否享有违反法律的道德权利？在一个民主国家中，一般认为每个公民都负有必须遵守全部法律这种一般道义上的责任，即使他可能愿意改革其中某些法律；
同时大多数人的中间派的正统立场是：人们有服从法律的责任，但是如果他们的良心同这种责任发生冲突时，他们有服从自己良心的权利。他的一个重要结论是：任何如果自称认真地看待权利。他必须接受以下两个观念或其中之一。第一个是人类尊严观念，它认为有一些对待人的方法同承认他是人类社会成员是不一致的，是极不公正的。第二个是政治上平等的观念，它认为政治社会地位较弱小的成员有权像比他强有力的成员那样，取得政府同样的关注和尊重。

　　一、公民们的权利

　　现在在美国的政治辩论中，权利之声压倒一切。美国政府是否尊重公民在道义上的和政治上的权利？美国政府的外交政策、种族政策是否同这些权利背道而驰？少数民族由于其权利一直受到蹂躏，是否有权利以违犯法律作为回答？或者不参加活动的大多数人本身是否享有权利，包括要求对违犯法律的人们给以处罚的权利？上述的这些问题，现在占有突出的地位，这一点是毫不奇怪的。当一个政治社会分裂的时候，权利的概念，特别是反对政府的权利这个概念就自然大有用处；
而对于合作的呼呈或者对于共同目标的呼呈却是没有意思的。

　　这个辩论并不包括关于公民是否享有某些反对政府的道义权利问题。现在看来各方面都同意公民们享有某些反对政府的道义权利。例如传统的法律家和政治家认为美国法律制度承认言论自由、平等和正当程序等个人权利，并且把它看作可以自豪之处。他们主张我们的法律值得尊重，其根据，至少一部分，就是由于此项事实，因为他们不想主张极权主义制度值得同样的尊重。

　　当然，某些哲学家拒绝接受公民除了法律给他们的权利之外还有什么其他权利这种观点。英国的边沁认为，道义上的权利这个概念是“胡言乱语”。但是那种见解从来不是美国正统派政治学说的组成部分，而且双方的政治家为了证明他们所要做的许多事情是正当的，都诉诸人民行使这种[道义上的]权利。在这篇文章中，我所关心的并不是要为公民享有反对政府的道义权利这个论点辩护。我所要做的倒是，探讨一下这个论点对于那些表示接受它的人们（包括现在的美国政府在内）说来其含意是什么。

　　公民享有什么特定的权利，这当然是大有争论的。例如，公认的言论自由权利是否包括妨碍[秩序]的示威？在实践上，对于一项个人权利的内容是什么的问题，政府具有最后的决定权，因它的警察将执行它的官员和法院所说的事情。但是这并不意味着政府的观点必然是正确的观点，他就一定认为人们只享有政府所选定的那种道义上的权利，这就等于说他们根本没有道义上的权利。

　　所有这一切，在美国有时被宪法制度搞混了。在美国宪法修正案第一条里面，在正当程序、平等保护和同类的条款里面，美国宪法规定了一套个人的合法权利。按照现行的法律实践，美国最高法院如果认为国会或者州议会的行动违反上述规定时，它有权宣告其无效。这种实践过去曾经使一些评论家猜想在道义上的个人权利受到这个制度的充分保护。但是事实不像是这样，也不可能是这样。

　　美国宪法把法律的有效性决定于对复杂的道义问题的答案，例如某一个法律是否尊重一切人固有的平等这种问题的答案，从而把法律上的和道义上的问题融合起来。这种融合，对于非暴力的反抗问题的辩论发生重大的后果。但是它剩下两个突出的问题。它没有告诉我们美国宪法——即使适当地加以解释——是否承认公民享有道义上的一切权利，而且也没有告诉我们——如同许多人所设想的——公民是否有遵守法律的义务，即使这种法律侵犯了他们的道义上的权利。

　　当某些少数人所主张享有的道义上的权利，是法律否认的——像实行地方的学校制度——和法律认为不受美国宪法保护的权利的时候，上述两问题就奕成关键性的问题。又如现在，当情况引起大多数人的充分注意，以致认真地建议修正美国宪法，废除一些权利和“不得自证其罪的权利”（right against self-incrimination）的时候，第二个问题就变成关键性的问题。在一些国家里，那里没有与美国类似的宪法，例如在联合王国，上述问题也是个关键性的问题。

　　当然，即使假设美国宪法尽善尽美并且大多数人听之任之，但这不等于说美国最高法院就能够保障公民们的个人权利。最高法院的判决仍然是一项法律上的裁决，而且它必须把判例和制度上的各种因素，像法院和国会的关系以及道德问题，都考虑进去。而且并不是任何司法判决都必须是正确的判决。对于发生争论的法律与道德问题，法官们支持相互不同的观点。（例如，在美国最高法院的判决书上，除记述多数意见的法院意见外，还记述某些法官不同的意见。——译者）。正如在尼克松任命最高法院法官的斗争中所表明的，一位总统有权任命自己一派的法官，唯一条件是只要他们诚实和干练就行。

　　因此，虽然宪法制度对于在道义反对政府的权利有所补充，但是它远远不足以保障这些权利，甚至不能够确定他们是什么东西。这就是说，在某种情况下，立法机关以外的其他部门对于这些争端具有最后的发言权，这就使得那些认为这个部门是极度错误的人们很难满意。

　　对于法律将来怎样付诸实现这件事，政府的某个部门将有最后的发言权，这当然是不可避免的。当人们对道义上的权利意见不一致的时候，双方都没有办法证明自己一方是有理的；
而如果不要出现无政府状态的许，某项决定就必须有效。如果我们不能够坚持美国政府对于公民的权利必须作出正确的答案，我们至少可以坚持它必须力争这样办，我们可以坚决要求它认真地对待权利，遵照关于这些权利是什么内容的首尾一贯的学说，并且前后一致地恪守它自己的宣言办事。我将努力说明这是什么意思，并且说明这对于当前的政治辩论将发生什么影响。

　　二、权利和违法的权利我将从争论得最激烈的问题开始论述，一个美国人究竟是否享有违反法律的道义权利？假设某一个承认一条法律是有效的，那末他是否因此就负有遵守法律的义务？那些试图回答这个问题的人们似乎可以分为两派。保守派——我将这样称呼他们——似乎不赞同任何不服从的行动。当这些行动受到检举的时候，他们好像感到满意；
而当定罪裁决被撤销的时候，他们就感到失望。另一派，即自由派，至少对于某些不服从的事件表示更大的同情；
他们有时不赞同控诉，并且庆祝宣告无罪释放。然而，如果我们超越这些情绪上的反映进一步观察，并且留意两派所采用的论据，我们就发现一种令人大吃一惊的事实。对于想象上使双方意见分裂的原则问题，双方所作出的答案却是基本相同的。

　　双方所作的答案是这样的；
在一个民主国家里，或者在一个至少在原则上尊重个人权利的民主国家里，每个公民都负有必须遵守全部法律这种一般的道义上的责任，即使他可能愿意改革其中某些法律。他对他的同胞们负有此项责任，[因此]这些同胞们服从他们不喜欢的法律，这对他是有利的。但是这种一般的责任不能够是一项绝对的责任，因为一个社会即使在原则上是公正的，也还可能产生不公正的法律和政策，而且一个人除了对国家的责任之外还有其他责任。一个人必须履行对他所信仰的上帝的责任和对自己的良心的责任。如果他的这些责任同他对国家的责任发生冲突，那末最后，他人权做自己认为正当的事情。如果他决定自己必须违犯法律，那么他必须接受国家所作的判决和给予的处罚。他应该承认。他在宗教上的或者道德上的义务虽然高于但是不能消灭他对同胞们的责任。

　　当做这个共同的答案可能以十分不同的方式出来。有些人可能把对国家的责任说成基本的，而把那些不同政见者说成宗教的或者道德的狂热者。另一些人可能很勉强地说明对国家的责任，而把反对它的人们说成道德上的英雄。但是，这些都是调子上的差异，我认为，我在上面所认述的共同立场，反映出两派的大多数人的观点。这些人在具体案件中有的支持，有的反对非暴力的反抗。

　　我并不是说这是每一个人的观点。当然有些人把对国家的责任看得很高，以致他们不同意可以凌驾其上。另一方面，至少在美国，肯定有些人否认一个人负有服从法律这种道义责任。但是这两种极端的立场是极少数。属于中间派的人们则采取我所说的正统的立场，即人们有服从法律的责任，但是如果他们的良心同这种责任发生冲突的时候，他们有服从自己的良心的权利。但是如果事情就是这样，那么我们就会看到一种自相矛盾的情况：人们对于一个原则上的问题所作答案相同，可是在具体的案件中他们意见不同是如此之大，分歧是如此之深。对每一方面说来，至少在某些案件中，矛盾甚至更加深刻，所采取的立场好象同双方所接受的理论上的立场枘凿不相容。例如当某人基于良心上的理由逃避兵役或者鼓动励别人犯这种罪行的时候，这种立场就受到检验了。保守派争论说，必须对这样的人们提出控诉，即使他们是出于真诚的。为什么必须控诉他们？因为他们的行为已经构成或者鼓励他人不尊重法律。简单地说，他们必须受到控诉，以便使他们不敢这样做，并且使像他们那样的其他的人们引为前车之鉴。但是这里似乎有一个巨大的矛盾。如果一个人有按照自己的良心的命令行动的权利，那么国家怎么能够主张使其人不敢那样行动是正当的呢？国家对于自己所承认的人们有权利做的事情，加以禁止和惩处，这不是邪恶的事情吗？更有甚者，不仅保守派主张对于那些出于道德信念而抉择法律的人们加以控诉。如众所周知，自由派也反对听任那些种族主义的学校职员对消灭种族隔离政策采取怠工，即使自由派承认这些学校职员认为自己拥有从事法律所禁止的事情的道义上的权利。的确，自由派并不常常坚持必须执行关于消灭种族隔离的法律是正义的，所以必须执行。但是这种观点看来也不能自圆其说：如果我们承认人们有服从自己的良心的权利，那么控诉那些按照自己的良心办事的人，能够说是正当吗？

　　因此我们遇到两上难题。对于一个原则问题，双方的每一方面都认为彼此有着深刻的分歧，而双方对此问题又怎么能够抱有相同的立场呢？每一方所主张的对具体问题的解决办法，怎么能够同双方所接受的原则立场似乎完全不相容呢？一个可能的答案是：那些表示抱有共同立场的人们全部或者其中某些人是伪君子，嘴上说的是良心的权利，而他们在事实上并不承认。这种指责似乎有点道理，当那些声称尊重良心的政府官员拒绝穆罕默德·阿里在他们的州里出席作证的权利的时候，这时一定包含着某种伪善。如果阿里虽然在宗教上感到踌躇，但是假使他参了军的话，他就会被认可作证。因此，除了知道人们所想的同他所说的不是一回事这种真实情况之外，我们必须进行探索，以便作出某种说明。

　　为了说明这一点我必须请大家注意：“权利”（right，或译权，下同。——译者）这个词在不同的上下文里面有着不同的含意，这是哲学家们熟知的，但是在政治的讨论中常常被人们忽视了。当我们说某人有权做某件事的时候，大多场合我们暗示：如果别人干涉他那样做，那是错误的，或者至少暗示：如果别人认为干涉是正当的，必须提出某些特别的理由。当我说：虽然你应该把钱用在值得花的地方，但是如果你愿意，你有权把你的钱拿去赌博，我说这句话的时候，我使用“权利”这个词的强硬的意义。我的意思是：即使你打算花钱的方式我认为是不对的，但是任何人如果干涉你，他就错了。

　　我们在这种意义上说某人有权做某事，这同我们说的他做某件是‘对的’事情（the ‘right ’thing）或者说不是错误的事情，这里面有明显的差别。某人可以有权利做某件对他说来是错误的事情，如上述赌博。反过来说，某件事情如果让他来做，可能是对的，可是他没有权利去做，这句话的意思是：如果让某人干涉他那种企图，这可能不是错误的。如果我们的军队俘虏了一名敌军，我们可能说在他说来正确的事情是设法逃跑，但是我们不会因此说我们法设阻止他逃跑是错误的。如果我们认为我们的事情是正义的，我们将认为我们竭其全力阻止他逃跑是对的。

　　一个人是否有权做某件事，同他所做的某件事在他说来是否正确的事情，这两者有所区别，通常是不会发生混乱的。但是有时却发生混乱，认为我们有时说一个人有权做某件事，(点击此处阅读下一页)

　　当时我们的意思只是否认他所做的事情是错误的。因此当我们说俘虏有“权利”试图逃跑的时候，我们的意思不是说我们阻止他逃跑是错误的，而只是说他没有不设法逃跑的责任。当我们谈论某人有权利按照他自己的原则行动或者有权利遵照自己的良心行动的时候，我们就是这样子使用“权利”这个词，我们的意思是：他基于自己的诚实信仰行动并没有做错，即使我们不赞同他的那些信仰，并且即使由于政策或其他理由，我们必须强迫他违反他的那些信念行动。

　　假设一个人认为给贫困者的福利支出是极大的错误，因为它削弱企业，于是他每年申报全部所得税，但是拒绝缴纳半数。我们可能说，如果他愿意的话，他有权拒绝缴款，但是政府有权对他起诉，要求缴纳全部税款，并且如果为了使征税制度有效地实施，必要时有权以拖欠税款为理由判处罚款或者监禁。对于大多数的事件，我们不采用这种廉洁。我们不说：日常的窃贼如果他愿意话有权行窃，只要他到时付出的罚金就是了只是当我们认为一个人由于自己的信念而违反法律并没有做错的时候，我们才说他有权违反法律，即使国家有权惩罚他。

　　上述的这些区别使我们看到在下述的传统的问题里面存在含混不清的地方：一个人究竟有没有违反法律的权利？这个问题的意思是否问：一个人究竟是否拥有在强硬意义上的违反法律的权利，因此如果采取逮捕和控诉等方法阻止他，政府就做错了？仰或在问：他违反法律究竟是否做对了，因此我们应当完全尊重他，即使政府把他监禁？

　　如果我们采取正统派的观点作为第一个问题，同时是最重要的一个问题的答案，那么就会出现我们所说的自相矛盾的情况。但是如果把它作为对第二个问题的答案，就不会出现这种情况。保守派和自由派都确实同意，有时候一个人由于自己良心的驱使他违反法律所做的事情并不是错误的事情。而当他们意见不一致的时候，他们是在国家应有什么反应这个不同的问题上有分歧意见。双方都确实认为，有时国家应当进行控告。但是这同被控诉的人违反法律而做了正确的事情这个命题并不是不一致的。

　　这些矛盾似乎是真实的，因为这两个问题常常没有分清楚，而且传统的观点总是作为对非暴力反抗问题的一般的解决方法提出来。但是一旦把两个问题分清楚，人们就了然明白：这种观点所以一直获得广泛的承认，只是因为当采取这种观点的时候，把它作为对第二个问题答复，而不是对第一个问题的答复。由于对良心的权利这个棘手的观念把关键怀的区分搞混了。这个观念已经成为最近讨论政治责任问题的中心。但是它是使我们离开关键性的政治问题的不相干的东西。如果问题是当一个人是否在道德上做错了违反法律的时候，在这种情况下，一个人的良心状态可能是具有决定意义的或者是问题的核心的。但是如果问题是他是他是否有权（在强硬的意义上）这样做的进修，它就不一定是决定性的，甚至不是核心的。虽然一个没有权（在强硬的意义上）去做某些事情，即使自己的良心并不要求他这样做。

　　如果这是正确的，那么直到现在几乎没有人认真地试图答复几乎每一个人都要询问的问题。我们把这些问题更清楚地提出来，以便能够重新开始探讨：一个美国人究竟是否有权（在强硬的意义上）去做某件违反法律的事情？如果有权，在什么时候？为了答复提出来的这些问题，我们必须设法进一步搞清楚前面提到的公民至少有某些反对政府的权利这种观念的含义。

　　我说，在美国，公民被看做享有某些反对他们的政府的基本权利，某些被美国宪法规定为法律上的权利的道义上的权利，如果这个观念有意义并且值得夸口的话，这些权利必须是我在上面所说的强硬意义上的权利。公民享有言论自由权利这样一种主张必须含有下述的意思；
即使政府认为公民将要说的话将会产生损害多于好处，但是如果政府阻止他们讲话，那是错误的。

　　这是一个关键性的论点，我要详细论述它。当然， 一个负责的政府必须准备证明它所做的任何事情是正当的，特别是当它限制公民自由的时候。但是如果估计该项作为即使是一项限制自由的作为，将增进哲学家所谓的公众利益，即估计将产生对全体的利益多于损害，通常就是充分正当的证明。因此，虽然纽约市政府禁止机动车在历星顿大街行驶需要有正当的理由，但是如果主管官员根据可靠的证据认为，对许多人有利直过了对少数人不方便的话，这就是关于正当性的充分的证明了。然而，当谈到个别公民有反对政府的权利，像言论自由的权利的时候，必须认为这样一种证明是不够的。

　　并不是所有法律上的权利，甚至宪法上的权利全是反对政府的道义上的权利。我现在享有在第五十六条大街驾车进出的法律上的权利，但是政府如果认为为了大众利益把这条大街作为单行线，它这样做并没有错误。我按照宪法享有每两年选举国会议员一次的权利，但是如果全国和州政府按照宪法修改程序，根据公共利益的判断，把国会议员的任期从两年改为四年，它们这样做并没有错误。

　　但是那些像言论自由权利之类我们称之为宪法上的基本权利，被人们认为是属于强硬意义上的反对政府的权利。这是我们的法律制度尊重公民的基本权利可以夸耀之所在。如果公民享有言论自由道义上的权利，那么政府取消那条保障言论自由的美国宪法修正案第1条，就犯错误，即使它们深信：如果剥夺言论自由，大多的人境遇会更好些。我们一定不要把论点夸大了。主张公民享有反对政府的权利的人并不需要说下面那种过头的话：国家永远没有正当理由废止这个权利。例如，他可以说，公民享有言论自由的权利，但是政府如果为了保护其他人的权利，或者为了避免灾难，或者甚至为了取得明确的重大的公共利益，必要时也可以废止这种权利。（然而如果他承认最后和要可以作为正当理由的话，他就可能把正在讨论的问题看作不在最重要的或基本的问题之列。）他所不能够做的事情就是说，政府可以根据如果不存在此项权利就充分成立这一极小的理由，名正言顺的废除此项权利。他不能够说，只要政府认定它的行动总的说来大概会给社会带来好处，它就有权采取此项行动。因为如果他承认这点，就会使他所主张的权利化为乌有，而且说明他使用‘权利’一词的意义不是强硬意义，而只有强硬意义才能够使他的权利主张具有通常认为必须具有的政治重要性。

　　但是另一方面，对于我们这两个不服从问题的答案看来是很清楚，虽然是非正统的。在我们在社会里，一个人有时的确拥有强硬意义上的不服从法律的权利。每当法律错误地侵犯他的反对政府的权利的进修，他就拥有这种权利。如果（说）他享有关于言论自由的道义上的权利，这就是说，他拥有违反政府——由于他享有的权利——无权制定的法律的道义的权利。这种有服从法律的权利，不是孤零零的权利，它同良心有关联，并且补充其他反对政府的权利。它只是这引起反对政府权利的一个方面，除非否认存在任何这一类权利，否则此项权利在原则上是不能予以否认的。我们一旦认定反对政府的权利是我所说的强硬意义上的权利，那么这些答案看来是显而易见的。例如我对于政治问题有讲心里话的权利，那末政府把我讲心里话作为非法看待，这就错了，即使政府认为这是为了一般利益。然而，如果政府确实把我的行为作为非法看待，它执行反对我的法律，这就犯了进一步的错误。我的反对政府的权利意味着：政府阻止我说话是错误的，政府不能够由于仅仅采取这第一步就使它阻止我的作法成为正当的。

　　当然，这并没有确切地告诉我们，人们的的确有什么反对政府的权利。它没有告诉我们，言论自由的权利是否包括示威的权利在内。但是它的确意味着：通过一项法律决不能够影响人们的确拥有的这类权利。而这一点具有关键性的重要性，因为它规定当非暴力的反抗成为问题的时候，个人对本人的决定有权采取的态度。

　　保守派和自由派双方都设想：在一个一般地过得去的社会里，每一个人都有服从法律的义务，不论法律是怎么样的。这是正统观点中‘一般义务’条款的渊源。自由派虽然认为这种义务有时可以撇在一边，但是他们，正如正统观点所坚持的，也认为服从的义务以某种潜在的方式存在，因此一个人既然承认这种义务，就得接受处罚。但是在承认各种权利的社会里，这种一般义务几乎是各说各的。如果一个人认为他有示威游行的权利，他就一定认为政府不论是否由于法律上的理由罅他示威游行是错误的。如果他有权利这样认为，那么谈论服从这样子的法律义务，或者谈论接受国家没有权利难予的处罚的义务，那是愚蠢的。

　　保守派将反对我使用他们的观点迅速作出论断。他们会争辩说，即使政府通过某个法律，例如限制言论的法律是错误的，但是有独立的理由证明，政府贯彻执行一旦通过的法律这样做是正当的。当法律禁止示威游行的时候，他们主张说，比个人说话的权利更重要的某项原则，即尊重法律的原则，在发生作用。如果一项法律，即使是恶法，如果不贯彻执行，那么对法律的尊重就会削弱，整个社会就会受到损失。因此如果言论被认为是应受谴责的和有罪的话，个人就失去关于说话的道义的上的权利，而政府为了公共幸福和一般利益，必须对他执行法律。

　　这种论据虽然是很流行的，但是除非我们忘记了所谓个人有反对国家的权利是什么意思，这种论据才似乎是合理的。非暴力的反抗会削弱对法律的尊重，这一点决不是明明白白的，但是即使我们假设其如此，这件事是题外之话。指望获得功利主义的利益，并不能够作为阻止一个人做他有权利做的事情的正当理由。我们所设想的由于尊重法律而赢得的利益，单纯是功利主义的利益。除非包括某种牺牲一定是：我们放弃某些边际利益，而这种利益是我们的国家由于取消这些显得不合适的权利会获得的利益。因此一般的利益不能够成为剥夺权利的正当理由，即使这种讨论中的利益是高度的对法律的尊重。

　　但是，我也许看错了，我认为关于新生法律的论据只是诉诸一般的实益。我曾经说过，一个国家可以根据其他理由证明废除或者限制权利是正当的，而我们在否定保守观点之前，必须询问清楚，在这些理由当中是否有些可以使用得上。在这些其他的理由当中最重要的理由，但不是被人们很好地理解的理由，是引用竞争的权利（ocmpeting rights）这个概念，因为如果成为问题的权利不加以限制的话，这种竞争的权利就会受到危害。公民享有受国家保护的人身权利以及不受国家干涉的人身权利，而且也许必须由政府在这两类权利之间进行选择。例如，关于诽谤罪的法律限制任何人想到什么就说什么的人身权利，因为这个法律要求他所说的要有充分根据。但是，由于这个法律保护其他的人们有权爱受他人胡言乱语破坏名誉，从而证明这个法律是正当的，即使对于某些人也是正当的，虽然他们认为这个法律的确侵犯了一项个人权利。

　　美国社会承认的个人权利，常常以这种方式发生冲突。而当这些权利发生冲突时，政府的任务就是区别处理。如果政府作出正确的抉择，保护较重要的，牺牲较次要的，那么它就是不削弱或贬损一项权利的观念，反之，如果他不是保护两者之中较重要的，它就会削弱或贬损它。因此我们必须承认，如果政府看来有理由地认为某一种竞争的权利是较重要的，他就有理由限制某些权利。

　　保守派可否抓这一事实不放呢？他可能争论说，我搞错了，把他的论据说成诉诸一般利益，因为它其实是诉诸竞争的权利，即关于多数人要求执行法律这种道义上的权利，或者关于社会要求维持它所希望的某种程度的秩序与安全的权利。他会说，一定要把这些权利同人们可以做某些事情——被错误的法律所禁止的事情——这种个人权利互相较量。

　　但是这种新的论据是混乱的，因为它所根据的是关于权利这个词的另一个含混的意义。我们的确谈到关于社会做它要做的事情的‘权利’，但是这并不属于可以证明侵犯反对政府的权利是正当的这一类的‘竞争的权利’。如果政府能够乞灵于民主多数的权利来实现其意志，使反对政府的权利无效，那末这种权利的存在就岌岌可危了。反对政府的权利必须是能够做某件事情的权利，即使多数人认为这样做是错误的，甚至由于这样做了，多数人的情况可能比以前糟了。如果我们现在说，为了一般利益，社会有权作任何事情，或者有权保全多数人希望在其中生活的任何一种环境，并且如果我们的意见是：这样一类权利可以提出来作为压制任何可能发生冲突的反对政府的权利的正当理由，那末我们就把后一种权利消灭了。

　　为了挽救它们，我们必须只承认社会其他成员作为个人享有的权利才是竞争的权利，我们必须区分以多数人的资格享有的多数人的‘权利’和多数人成员的本人的权利（personal right），前者不能够作为压制个人权利（individual rights）的正当理由，(点击此处阅读下一页)

　　而后者却满可以。我们所使用的检验标准就是这一条。

　　根据这条标准，不能够说任何人都权利要求国家的全部法律都贯彻执行。有些法律——也许是值得欢迎的法律——给个人带来好处，但是这些法律的正当根据（如果毕竟能够证明是正当的话）是广大的多数人的共同愿望 而不是个人的权利。因此，如果这些法律确实夺去了别人的提出抗议的道义上的权利或者夺去了他的人身安全的权利，你不能够主张一项竞争的权利来证明这种剥夺是正当。你不能根据个人权利要求这样的法律获得通过，也不能根据竞争的权利要求这些法律付诸实施。保守派可能争辩说，在紧急状态中，或者在可能防止发生十分重大损失的时候，或者在看来显然能够取得某项重大利益的时候，政府可以有正当的理由剥夺公民的个人权利。如果国家处在战争状态，可以认为检查政策是正当的，即使它侵犯个人在政治争论问题上想要说什么话的权利。但是这种紧急状态必须是真实的。必须像霍尔姆斯（已故美国最高法院法官，美国实在主义法学先驱者——译者）所说的，有一种明显的和当前的危险，而且这种危险必须是庞大的。

　　保守派能够主张当任何法律，即使是一项错误的法律通过时，这样一类理由可以用来作为执法的根据吗？他的论据大概就是这一类理由。如果政府一旦承认可能出现下述错误：立法机关可能通过、行政部门可能批准、法院可能默认一项在事实上剥夺重大权利的法律，这种承认将使社会秩序陷入危机状态，而不仅极度削弱对法律的尊重。公民们可能决定只服从他们自己同意的法律。这是一种无政府状态。因此政府必须坚持：不管在法律通过并获得法院支持之前公民享有什么样的权利，在其后他的权利必须由法律决定。但是这种论据无视了可能发生什么事情和将发生什么事情这两者之间有着根本的不同。如果我们认为预料的事情可以支持紧急状态[作为剥夺某种个人权利]的正当理由，那么我们又一次消灭权利了。正如汉德（Learned Hand）所说的，对于有可能发生祸患所预示的祸患严重性，我们一定要打个折扣。我看不出有什么确凿的证据能够证明由于尊重人们的道德观点而容忍某些非暴力的反抗将助长这种反抗，更不必说一般犯罪。似乎至少可以振振有词地说，容忍将增进对官员们的尊重，对他们所颁布的大多数法律的尊重。

　　如果一个公民主张他在道义上有权利不服兵役或者采取他认为有效的方式表示反抗，那么一个要回答他而不是单纯胁迫他服从的官员，必须对他所作的特殊的论点作出答复，而不能够乞灵于兵役法或者美国最高法院某个判决具有特别的效力，更不要说决定性的效力。有时候，一个官员考虑了这个公民真诚的道德论据，自己将会被说服，认为这个公民的主张似乎有道理，或者甚至是正确的。然而这不是一定说，官员总会被说服了，或者他总是应当被说服。

　　另一方面，如果某个官员，例如检察官，认为这个公民没有违反法律的权利，那末他必须问问自己扩行法律是否做对了。我现在要探讨：要求政府认真地对待公民权利，同这些权利是什么这个重大问题是否有什么关系。三、可以争论的权利

　　在某些明确的情况下，人们的意见一般是一致的。例如，每一个相信权利的人都会承认：对于政治关系的问题，一个人享有在道义上的权利，可以以非挑衅性的方式说出自己的想法，并且这是国家必须大力保护的一项重大权利。但是对于这类典型性的权利的限度，现在有着巨大的争论。而在六十年代著名的芝加哥七人案件牵涉的所谓‘反暴乱’法就是恰当的例证。

　　该案被告人被控诉阴谋越过州的界线，意图造成骚乱。这项指控是含混不清的，或者说是违宪地含糊不清的。但是法律显然规定，如果发表诉诸情感的言论，主张为了取得政治上的平等而使用暴力是正当的，这是犯罪的。那末，言论自由权利是否保护这种言论呢？这当然是一个法律问题，因为它援引美国宪法修正案第一条关于议论自由的条款。但是这也是一个道德问题，因为，正如我说过的，我们必须认为修正案第一条企图保护一种道义权利。[国家]管理工作的一部就是通过立法和司法判决的方式确定道义上的权利，就是说，正式宣告承认道义权利的在法律上的范围。国会在表决反骚乱法案时承担了此项任务，而最高法院则在处理无数的案件中一直承担此项任务。这些不同的政府部门应当怎样确定道义权利呢？

　　他们一开始就应当意识到，他们所作的任何决定都可能是错误的。历史和他们的后代可能作出判断：他们过去自以为正确，其实做得并不正确。如果他们认真地看待自己的责任，他们就必须把自己的错误加以限制，并且因此必须努力发现犯错误的危险究竟在哪里。

　　为此目的，他们可以在两种大不相同的模式中选择其一。第一种模式建议就个人权利和广大社会的需要这两者加以结算。如果政府侵犯了一项道义上的权利（例如确定言论自由权利的范围比正义所要求的来得狭窄），那末它就使社会失去某些一般利益。因此犯这方面的错误和犯另一方面的错误其严重性是一样的。政府的行动应当是采取中间路线，平衡一般利益和个人权利，使两者各得其所。

　　当政府或政府的任何部门确定一项权利时，按照第一种模式说，政府必须牢记各种建议的社会代价，并且必须作必要的调整。例如，不能允许喧闹的示威游行象安静的政治讨论那样享有相同的自由，因为前者比后者造成更多的麻烦。政府一旦决定承认的权利的范围有多大，它就必须把它的决定全部贯彻执行。这就意味着允许个人在政府所规定的权利范围内行动，但是不能越出其外。因此如果任何人违反法律，即使由于良心的驱使，也必须受到惩处。无疑，任何政府都会犯错误，并且对于已经作出的决定会感到遗憾。这是不可避免的。但是这种中间路线的政策将保证：从长远说来自一方面的错误崃自另一方面的错误将互相抵销了。

　　上述的第一种模式似乎很道理，而且，我想大多数普通人和法律家会作出热烈的反映。一般利益和个人权利平衡的譬喻，在美国政治和司法的语言上是公认的，而且这个譬喻使这个模式家喻户晓和具有吸引力。然而，第一种模式是一个虚拟的模式，当然是对于一般认为重要的权利而言，而这个譬喻是错误的核心。

　　反对政府的权利这种制度，是一种复杂而麻烦的实际作法。它使政府从事保证一般利益的工作更加困难和费力，而且除非具有某种意义，否则就会成为无聊而错误的作法。任何人如果自称认真地看待权利并且称赞政府尊重它们，他必须知道其意义上是什么。最低限度，他必须接受两个重要的观念或者其中一个观念。第一个是人类尊严这个含混然而有力的观念。这个观念认为：有一些对待人的方法同承认他是人类社会的正式成员是不一致的；
并且认为这种对待是极不公正的。

　　第二个是关于政治上平等这个大家更熟悉的观念。这个观念认为：政治社会地位较弱小的成员有权像比他强有力的成员那样，取得政府同样的关注和尊重，因此如果某些人们有作决定的自由——不论对于公共幸福发生什么影响，那末所有的人都一定要有同样的自由。我在这里不打算为这些观念进行辩护或者加以发挥，而只是坚持说：任何人如果主张公民享有权利的话，他必须接受同这些观念十分密切的观念。

　　如果为了保护一个人的尊严或者获得平等的关注和尊重，或者为了保护其他具有类似后果的个人价值，反对政府权利是必要的，那末说一个人享有强硬意义上的反对政府的基本权利，如言论自由之类，这是有意义的；
否则就是没有意义的。

　　因此如果权利有意义的话，那末侵犯一个相对重要的权利就不能不是一个极严重的问题，它意味着把一个人不当人或者对他的关注不及其他的人们。但是如果说过分扩大权利就像侵害权利一样严重，那肯定是错误的。

　　因此第一种模式在论点是站不住脚的。事实上它是建立在一个错误观点之上的，就是把社会的权利同社会成员们的权利混淆了。值得注意的是：在同个人安危关系最大的领域——刑事诉讼程序上，公众反对第一种模式。我们说，宁可放走许多罪人，要比惩罚一个无辜者来得好些，而这种说法所根据的是选择第二种模式的治理方法。

　　从第二种模式看来，剥夺一项权利比过分扩大一项权利问题来得严重，并且根据此项判断提出它的建议。这种模式规定，如果一旦承认在明确的情况下享有一定的权利，那末只有出现某些迫不得已的理由，即有理由认为不符合原来的权利所必须根据的设想，政府才能剥夺此项权利。我认为，只有三类理由可以合适地用来限制某项权利的定义。第一，政府可以指出原来的权利所保护的价值在边际案件中并不是真正处在危险状态，或者只是在形式上有某种减少的危险。其次，政府可以指出，如果规定此项权利包括边际案件在内，那末在强硬意义上的某些竞争的权利可能被剥夺了。第三，政府可以指出，如果权利是这样规定下来的，那末社会付出的代价不仅愈来愈大，而且可能远远超过为了承认原来的权利而付出的代价，甚至将支持对人的尊严和平等进行的任何的打击。

　　关于在芝加哥案件中适用的反骚乱法怎么样？这个法律是否对于人们认为美国宪法修正案第一条所保护的言论自由权利给以不适当的限制？如果我们对这个问题彩第一种管理模式，那末反骚乱法的论据看来是强有力的，但是如果我们回地头来从限制权利的正当根据上看，其论据就变得很薄弱了。言论自由的原始权利必须设想：阻止一个人，特别是对于有关怎样支配他的问题，发表自己老老实实的想法，那是对价格的侵害。如果一个人认为某些事情粗暴地违反他热切信奉的政治道德原则而被阻止就这些原则发表意见的时候，这种侵害就更大而不是较小。

　　可能说，反骚乱法允许一个随意以非挑衅的方式发表这些原则。但是这是不懂得表现与自由之间的关系。如果一个人不能够使用自己的语言表态自己的义愤，或者当他必须随风使舵保护某些价值，而这些价值在他看来同他正在企图挂号信的价值并不是密切相连的，这时，这个人就能够自由地表示自己的意思了。的确，某些不同政见者讲话的方式使大多数人感到震惊，但是如果大多数人设想各种正统的表态方法是讲话的适当方法，那就是骄傲自大。因为这是否定平等的关注和尊重。如果这个权利的要旨保护不同政见者的尊严，那末我们对于适当的表达方法作出判断的时候必须注意不同政见者精神上的人格，而不是‘沉默的’多数人的人格，反骚乱法对后者是毫无拘束的。

　　然而我们必须考虑竞争的权利或者对社会的重大威胁是否证明骚乱法是正当的。我们不能够把这两个理由一起考虑，因为唯独似乎有理的竞争权利是免于暴力的权利，而暴力，从来龙去脉说则是唯一似乎可能的对社会的威胁。

　　我没有权利焚烧你的房屋，或者向你或你的洫扔石头，或者把自行车链条对着你的脑袋挥舞，即使我认为这些权利是表现的自然方法。但是在芝加哥案件中的被告人不是由于直接的暴力被控诉，而是由于他们所发表的言论这种行为可能使其他人由于支持或者反对他们所说的而采取暴力行为。这能够说是正当理由吗？

　　如果我们能够有把握地说可以预计反骚乱法防止多少的或某种暴乱，那末这个问题就可能不同了。它每年将挽救两条人命、两百条、两千条人命吗？挽救二千、二十万、二百万美元的财产吗？没有一个人能够这样说，这不仅是因为预言几乎是不可能的，而且是因为我们并不确凿了解示威游行变成暴乱的过程，特别是煽动性的言论所发生的作用——它不同于贫困、警察的野蛮行为、杀戮欲以及其他的一切人事上的经济上的失败。当然政府必须努力减少对人财的暴烈的毁损，但是它必须承认， 为了确定与消除骚乱的原因而从事的任何努力——不到改组社会的程度——只是在探索中、在反复试验中实行的。它不得不在高度不确定的条件下作出自己的决定；
而认真看待权利制度，就限制在这种条件下进行试验的自由。

　　它迫使政府牢记：阻止一个说话或者示威游行将给自己带来某种深深蔑视，而其获得的好处，在任何情况下，以别的、虽然是较高价的方法总是可以得到的。法学家说，为了保护其他权利或者防止发生灾祸，权利可能受到限制，他们这样说的时候，心目中的情况是因果关系相当清楚的情况，例如一个人在挤得满满的戏院里无中生有喊叫“失火”。但是芝加哥的事件表明因果关系并不明显，霍夫曼或者鲁宾的讲话是骚乱的必要条件吗？几千人跑到了芝加哥，是像政府所争辩的，为了骚乱吗？这些都是不易回答的问题。如果一个人有讲话的权利，如果支持此项权利的理由扩大到挑衅性的政治言论，并且如果这种言论对于暴乱发生什么效果并不清楚，那要政府就没有权利首先用否定此项权利的方法对这个问题发动攻击。

　　一般认为，那些在政治上主张采取有力行动的人们在讲话里面希望暴乱并且‘要闹乱子’，如果把他们看作他们期待的暴乱的行为人并且这样处理，(点击此处阅读下一页)

　　总的看来他们几乎不能申辩。但这个一般信念可能把论点搞混了。这是把我已经说明的具有一项权利和做正当的事情这两者又一次混淆了。当决定一个人在热情地谈论可能使群众激动或者产生愤怒的问题上是否做得正确的时候，这个讲者的动机也许是有关系的。但是如果他有讲话的权利，让他讲话时危险只是预测的，那末他的动机就不能算作独立的论据，不能用来证明阻止他讲话是正当的。

　　但是那些将来由于骚乱被毁的人们的权利，被狙击手的子弹打死的过路人或者被洗劫的店主，他们的个人权利怎么办？把这个问题作为一个竞争权利的问题提出来，也就提出了一条可能减少不确定性的结果的原则。我们是否说某项保护性的权利十分重要，因此政府有理由无所不为来维护这些权利？我们是否因此说，当他人的行为的危险性仅仅有可能微少地或者以推想的程度增加，将使某些人的权利受到侵犯，政府就可以剥夺他人的权利呢？

　　一些人反对美国最高法院最近对警察处理程序作出的自由主义的裁决，他们就是根据这样一种原则。这些裁决使犯罪的人有更多的机会获得释放，因此有可能增加社会任何一个成员将来遭受杀害、强奸或者抢劫的危险。一些批评家认为，最高法院那些判决因此必然是错误的。但是任何一个自称承认各种权利的社会，根据一个人的站起来与平等可以受到各种方式的侵害这条理由，都不能够同意上述的这样一条原则。如果强迫一个人提出对自己不利的证明，或者禁止他说话，从而做成[美国宪法规定的——译者]不得自证其罪的权利和言论自由的权利所设想的损害，告诉一个人说他必须忍受这种损害，以便有可能减少其他蒙受损失的危险性，这在国家说来是太可耻了。

　　当然，如果一个人的言论对于别人的身体或财产将造成重大损害这种危险是明显而确实的，并且如同在戏院中一个人呼喊‘失火’这种情况下，没有其他方法可以防止这种危险，那末政府可以区别对待，并且可以罅一个人先例说话的权利。但是我们必须反对上面提出的原则：当生命与财产只是发生问题时候，政府就可以直截了当地蔑示发言权。

　　四、为什么必须认真地看待权利

　　在本文开始的时候我就说，我要说明，一个表示承认个权利的政府必须做什么事情。它无需要求公民们永远没有权利违反一项法律，并且一定不要限定公民们的权利，使这些权利由于想像上的公共福利的理由被废除。因此，凡是政府严厉对待非暴力的反抗，或者反对口头抗议的运动，都可能被认为有损于政府的真诚。

　　然而，人们很可能问道，认真对待权利这一类东西到底是不是明智的。美国精神，至少在她的铭言上，就是不把任凭抽象的理论抗议到它的逻辑推理上的极端。现在应该轻视抽象词句，注意使美国公民的大多数人获得一种新的意识：知道他们的政府关心他们的福利，知道他们的统治的权利。

　　美国由于它的社会政策和外交政策将继续分裂。而且如果经济变得更加弱的话的，这种分裂将再一次变得更为严重。如果我们要求我们的法律和法律机构制定一些程序，以便这些问题在这个程序范围内争论，那末这些程序必须不是统治阶级强加给弱者的、征服者的法律，如同马克思所设想的资本主义社会法律必定是那样的。大部分法律——那些规定和实现社会、经济、外交政策这部分法律——不可能是中立的。在最大部分的法律里面，它一定说明关于一般利益的大多数人的观点。因此树立权利是重要的，因为它表示大多数人答应一定尊重少数人的尊严与平等。当从群中的这种分裂不是最激烈的时候，如果法律必须执行的话，那末这种表示必须是最真诚的。

　　这种制度要求少数人方面采取诚实信义的行动，因为每当权利是重要的时候，对于少数人的权利范围将发生争论，并且因为大多数人的官员将根据他们自己关于这些权利实际是怎样的这个概念行动。这些官员当然不会赞同少数人提出的许多权利要求。他们严厉地作出他们的决定，这就使事情更加重大。他们必须指出他们了解权利是什么，并且他们决不可以对于这个学说的全部含意玩弄手法。政府如果不能使法律有理由获得人们的尊重，它就不能够重建对法律的尊重。如果政府无视法律区别于有秩序的野蛮状态的特色，它也不能重建对法律的尊重。如果政府不是认真地看待权利，那末它也不能够认真的看待法律。

　　（自德沃金著《认真地看待权利问题》1977年摘译）

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