再审许霆案

　　 　　尽管许霆案发回重审，许彩亮仍感慨目前情形不容乐观，因为即便重审，案子仍是按“盗窃罪”在走，“我就起一个宣传作用吧，让以后的老百姓不犯类似错误”。 　　
　　2008年2月22日，备受外界关注的许霆案在广东省广州市中级人民法院开庭重审。这一天上午8点多，一些办理好旁听证的人们等待着进场，来自全国各地几十家媒体的记者也早就守候在广州中院门口。
　　许霆的父亲许彩亮没顾得上吃早饭，就在旁听席第二排坐定。庭审过程中，52岁的许彩亮清楚地看见儿子许霆的后脑勺。许霆说“感谢大家”时，起身，许彩亮看到“孩子往后转了一下头”，他一度感到，儿子好像跟他“对了一眼”，显得“有点激动”，随后，法官让许霆坐下。
　　庭审刚结束，许彩亮旋即被多家媒体重重包围，直至中午，“肚子饿得不行”，许彩亮事后形容。
　　“我万万没有想到，对孩子还是按盗窃罪起诉；那天的庭太小了，有些朋友都没有参加，后来好多记者都没进去，我觉得庭上气氛不太好”，2008年3月3日，在山西临汾，跟《新民周刊》记者讲述许霆案重审经历时，许彩亮仍有些遗憾。
　　2007年12月，《新民周刊》首次报道了许霆案，刚满25岁的山西小伙子许霆利用ATM机故障多提了近17.5万元钱款，在2007年年底，许霆被法院一审判处无期徒刑。
　　许霆案判决结果一经公布，引发了巨大的质疑声浪，经过媒体潮水般的报道，这个极富争议性的个案后来发生了一些戏剧性的扭转。
　　2008年年初，许霆的辩护律师、广东经纶律师事务所律师吴义春称，“许霆案可能以事实认定不清为由发回重审”。一些声音认为，许霆案能得以发回重审，涌动的民意起到不可或缺的作用。
　　而目前，许霆的父母仍在等待更为公正的判决结果，“我总要看到一个真正的结果”，许彩亮坚持。
　　
　　量刑过重?
　　这是一个事实部分看起来再也简单不过的个案。
　　2006年4月21日，位于广州天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行的一台自动取款机(ATM)，由于广电运通金融电子股份有限公司为其进行系统升级，一度出现故障。
　　当晚10点左右，山西临汾市襄汾县小伙子许霆发现，他在ATM里取了1000元后，银行卡里才扣掉1元，他尝试性地再取一次钱，还是取1000元扣1元……难以置信的许霆利用他余额170多元的银行卡，分171次从ATM中提取了17.5万元。
　　在被银行发现后，许霆携款潜逃一年。一年之后，在陕西宝鸡火车站，许霆被警方抓获。
　　按照许霆的父亲许彩亮对《新民周刊》记者的描述，许霆拿走的17.5万元是这样花完的：运气不佳的许霆先是在回山西的火车上被人偷了5万元，“然后他就不敢回家了，用剩下的钱与另一个朋友合伙在太原开了家网吧，投资了10万元，最后亏本收场；他还买过5000多元的彩票，也亏了；后来还剩2万多元，他这一年总还要生活费、租房子这些费用”。
　　一跟《新民周刊》记者提起儿子，许霆的母亲杨苏卓就开始抹眼泪，这位46岁的妇人清楚地记得，最后一次见到儿子是在2005年底，因为女朋友去广州，2006年1月1日，许霆决定赴广州打工，到广州后，一次，他给母亲打电话说，“广州很暖和，气候好，冬天还有绿树叶”，并一再说，“你放心，我挺好的”；在广东，从在一家饭店当服务员到去广东省高级人民法院当保安，这些遭遇，许霆似乎很愿意跟母亲分享，“他有什么情况都跟我说”，杨苏卓强调，并非如外界所说，许霆与家庭鲜有联系。
　　杨苏卓至今不后悔让儿子去了广州，她知道，儿子遇到的事情有偶然性，关键在于提款机出了故障，“百年不遇的事情让他给遇上了”，在母亲眼中，儿子许霆似乎是被“一次次推到这个境地的”。
　　记者拿到的广州中院的一审判决书称，许霆案属于“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处许霆“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”；广州中院的一审也认定，银行没有过错，并用“盗窃罪”为许霆定了罪名。
　　我国《刑法》对盗窃罪的量刑很严格，据我国《刑法》第二百六十四条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其中之一就是，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”。1998年3月，我国开始实施的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》也规定，个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。
　　许彩亮与妻子杨苏卓反复跟记者强调的几个例证是：许霆没有做假身份证，而是用真名、真实身份在银行办卡，“他就知道，他这事肯定要爆发的，用了真名，很容易被抓”；许霆取了钱后，并没有立刻就逃走，他还等了两天，等银行来找他；案发后的一年多来，许霆始终呆在太原，再没回过家，也从未汇过款到家里，只是往家里打了好几次电话，让家人不要担心他，并交待家里，“你们别管了，我要想办法挣钱，给人家把钱还上”；许霆一直有“还钱”的想法，“后来钱不够了，他想开网吧挣钱，也没挣到钱，可他不跟家里商量，一直这样拖着”；即便在重审的法庭上，他仍希望父母“兑现承诺，把钱还上”……
　　“我孩子从头到尾就是一个贪念的过错，他本质不坏。见了钱，人人都有贪念。他就是犯了一个常人都可能犯的错误，应当给他一个做人的机会”，许彩亮感叹。
　　对许霆严厉的判决结果，让约九成的网友认为对其量刑过重。
　　最初的争议多集中在对许霆的量刑上，以及许霆的行为究竟以何种罪名认定，银行ATM机算不算是金融机构等。许霆的辩护律师吴义春也对《新民周刊》记者感叹，即使他本人，也未曾预想到许霆案会“判得这么重”。在一些知名网络论坛中，一些热心的网友发帖热议，甚至公布了广东省中级人民法院与广州市商业银行的投诉电话，号召网友轮番拨打。这些声音被传统媒体关注。
　　
　　
　　“我想让孩子赶快回来”
　　通过媒体报道与网络转载，许霆案得以大范围传播。时值今日，用“许霆案”三字通过百度搜索，找到的相关网页已达7位数，许霆案已晋升为公共事件。
　　刚开始时，许霆的母亲杨苏卓并不想让街坊邻居知道儿子的事，但现在，显然大伙都已知晓。即便如此，杨苏卓仍表示，“我们村里的人了解我孩子，他们都不说我孩子坏”。
　　目前，只有初中一年级文化程度的杨苏卓已经学会了上网，她经常通过互联网去查询有关儿子的各种新闻；在许霆二叔家，杨苏卓也看到了许霆案重审时的电视新闻，“现在儿子的事是我们家最大的事，我心里每一分钟都在琢磨这个事，晚上两三点都睡不着。我就着急，我不想让我孩子遭罪，我想让孩子赶快回来”。
　　杨苏卓与丈夫许彩亮原来都是四家湾金铜矿上的化验员，后回到老家临汾市襄汾县郭家庄定居。因为铜矿破产，许彩亮下岗了，平时做些装灯泡等零工，“现在跑孩子的事，也没心思干活了”；杨苏卓的工作关系也没有了。许彩亮家的房子被拆迁，目前新房正在造，这期间，他们一直住在许霆二叔家；去年，许彩亮将自家还没造好的新房提前卖了100平方米，拿到了26万元，他打算为儿子“一直坚持到底”。
　　在杨苏卓的记忆中，儿子许霆“挺善良”、“上进心挺强”，“挺善良”体现在，只要在路上遇见要钱的乞讨者，许霆每回总要掏点钱给他们，五角、一元不等，杨苏卓劝说过，不奏效，儿子依然照给不误。
　　许霆的父亲许彩亮也坚定地认为，许霆是“比较诚实的”、“是个孝子”，并且“可倔强了”，“他老跟我抬杠，我对他管得严，他可能也怕我，很少跟我有沟通”。
　　许彩亮隐约记得，大约在2006年9月左右，广州方面派出所和襄汾县当地派出所的工作人员到了他家，那时许彩亮知道了儿子犯的案子的部分过程，“这以前，孩子老说，他自己能处理好。他怕连累家里”；但直至许霆案第一次开庭时，许彩亮才清楚儿子从银行拿钱的具体细节以及将这17.5万元花光的过程，他也才知道，儿子原来还丢过5万元。
　　“从我知道这个事后，我就一直给银行说要退款，刚开始我跟银行、派出所联系不上”，杨苏卓回忆，在2007年正月，广州方面派出所曾打过电话到她家，询问“许霆回来没有”，当时许霆未回，他们如实以答；随后，杨苏卓以“许霆的妈妈”的名义几次打电话向广州方面的派出所询问：“我们能不能先把孩子从银行拿的钱还上，孩子先不自首?”派出所方面说，他们商量商量。一直没有回音。
　　一些报道称，出逃期间的许霆曾与银行联系过，但被银行“自首”、“报案”等答复吓住，杨苏卓也承认，“我确实没想让孩子他自首”。
　　“我们最初都以为，把钱还给银行，就没事了”，许彩亮说，他也曾考虑把这些钱还给银行。
　　按照许彩亮的叙述，2007年6月，他第一次到广州时，已向朋友借钱，凑够了20万元，“为了儿子不坐监狱，就是砸锅卖铁，也要给人家把钱还上”。许彩亮在广州的一个朋友曾给银行方面打过电话，但银行的工作人员只说，“已经交给公安了，不管这事了”。许彩亮没想到后果会这么严重，“当时我孩子犯不犯罪，我也不清楚。现在银行报了案，我更没有地方还钱了”。
　　此时，普通公民、法学专家、律师、法官、人大代表以极大的热情激辩许霆案。北京大学教授贺卫方、中国政法大学刑法学教授侯国云、资深刑法律师田文昌等众多法律界人士参与讨论许霆案，让该案在短时间内吸引了诸多眼球。2007年12月，为许霆案撰写多篇时评的海南大学法学院副教授王琳就表示，“罚应当其罪，无期徒刑对于一个因意外发现了ATM机的漏洞而被引诱犯错的公民来说，偏重了”。
　　让公众认为许霆案缺失公正的主要原因包括：首先，盗窃罪与贪污受贿犯罪在量刑上区别明显，显现不公；其次，许霆案的判决依据是1998年开始实施的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，10年已过，该法规认定的标准仍在沿用，故而被指“机械照搬法律条文”。
　　
　　倒戈
　　许霆在二审的庭审中称，他100多次从银行取款机上取走17.5万元后、又在外逃匿一年多，不是盗取钱财的行为，而是“想帮银行保管钱财”，并自辩，“我是出于好意保护银行的财产，并非恶意盗取……银行的录像可以看到我取钱是坦坦荡荡的，没有任何偷鸡摸狗的行为”。
　　许霆的这番表态，让许多网友倒戈。不少人认为，许霆“缺乏悔过之心”、“大言不惭，当众扯谎”，并表示将收回对他的同情与支持；甚至有评论指出，是“民意惯坏了许霆”。
　　“法庭上的被告人，只应该对自己是否违反现行刑事法规承担责任，而非同时还要承受来自道德层面上的褒贬”，许霆的辩护律师吴义春在其个人博客撰文表述。在接受《新民周刊》记者采访时，吴义春承认，此番感触跟近期网络有关对许霆倒戈的声音有关；他也声明，从未做过“许霆是‘缺心眼’”的表态。
　　有人表示，可能是律师教授许霆此番应对技巧的。对此，吴义春强调，他们没有这样做过，“作为辩护人的律师不能左右当事人怎么说”。
　　开庭前，吴义春跟许霆有过沟通，他对许霆的此番表态并不感到意外，“当事人在特定环境下、在他长期失去自由的情况下，他处于无助状态，他在里面的一些思维、行为方式可能跟外面的正常人不一样，他用什么理由为自己的行为添加一个合理解释……他这样的表达可以理解。我们不能以自由人的思维方式评价他”。
　　在吴义春看来，许霆目前状态“比较稳定”，也已知道自己的案子被很多媒体竞相报道，“他毕竟也看到一些希望，正因为他知道外面关心他，可能他的情绪在法庭上有些波动”。
　　即便如此，吴义春指出，许霆的此番表态对量刑的影响并不大，“关键是看证据，如果被告人的供述没有其他证据，是不能证明他有没有犯罪的，我们更应该研究他的其他证据是否充分”。
　　但许彩亮第一时间表态称，儿子许霆“说了谎话”。“他说了一些不该说的话，表现有点失常，出乎我的意料。我当时就认为他说谎，挺气愤的。他就是有这个想法，说出来也不好；何况他最后还是没有坚持到底，没有把钱交给领导，拿着钱跑了”，许彩亮对儿子的表现“不满意”，他清楚许霆的这番表态在网络上引起的反弹，他急于解释，并毫不迟疑地批评儿子“没有立场”，“他和以前好像有点区别，他是不是看到希望了?可能他想早点出来”。
　　杨苏卓却对丈夫许彩亮的“撒谎”一说不满意也很不赞同，“孩子没有撒谎，以前他在家就没有撒过谎。我不想让别人怀疑他”，在接受《新民周刊》记者采访时，这位母亲多次表示她与孩子父亲之间的这个分歧。
　　
　　“不判无罪不还钱”
　　从获知儿子许霆被捕到现在，52岁的许彩亮已经5次亲赴广州：
　　第一次是2007年6月，许霆刚被警方抓获时，许彩亮、杨苏卓夫妇一起到了广州，他们寄宿在华南理工大学附近的一间小旅店中；第二次是2007年11月5日，在许霆案一审开庭的前一天，许彩亮再次到达广州，整个庭审过程中，他没有机会与儿子对视或交流，2007年11月20日，广州中院一审“下判决”，认定许霆犯盗窃罪；第三次是2007年12月21日，许彩亮到了广州，寄宿在广州的一个朋友家中；第四次是2008年1月15日晚，许彩亮从山西临汾赶到广州，次日上午，许霆的辩护律师吴义春正式接到广东省高级人民法院“发回重审”裁定书，裁定以“证据不足，事实不清”为由将许霆案发回广州中院重新审理；第五次是2008年2月21日，在许霆案重审开庭前，许彩亮再赴广州，住在他广州的朋友家，“想看个结果，结果没出来”，在应邀赴北京做完凤凰卫视等一些节目后，许彩亮从北京直接回到山西临汾家中。
　　到了人生地不熟的广州，许彩亮并“没往找关系上考虑”，“孩子只要犯了罪，该怎么处理就怎么处理，该怎么判就怎么判”。在处理儿子的事情上，许彩亮常常表现得理性而坚韧，很多时候，他宁愿闷头抽烟。
　　“当时我在广州接受的采访也不多，好多都推了；远一点的，我还尽量接受他们采访”，在非常疲惫的状态下，许彩亮仍打起精神去回应某些媒体的询问，尽管很多答复他已重复无数次，让他印象深刻的是，有一次接受辽宁电视台采访，“晚上采到凌晨1点我才休息”。他的想法是，“宣传法律，让更多的老百姓知道这个事，总有好处”。
　　很多时候，许彩亮又表现得很有主见，比如认定重审时许霆“说谎”。这一点，有时也被老伴杨苏卓称为“固执”、“不好沟通”。
　　半年多来，文化程度只有初中的许彩亮买了一本《刑法》、一本《民法》，自己慢慢看，他还看了很多相关材料，并自认“看看是有好处的，现在知道了好多事，还能比喻好多道理”，“我也知道，有想法不犯罪，犯罪的是实际动作，许霆取款过程都是真实的，他是合同关系、是程序认可的，提款机愿意给钱，你说，算是盗窃吗?”
　　如今说起“不当得利”等各种各样的法律名词，许彩亮言谈流畅。他形成的基本认识是，“孩子犯的这个罪不构成刑事处罚，对他定的这个盗窃罪名不成立”，另外，“银行错在先，银行也有责任”。
　　许彩亮的一个被广为传诵的论调是儿子许霆“不判无罪，不还钱”。“这个钱我不能还!”他语气笃定，跟记者这样解释，“许霆的行为应该属于民法上的不当得利行为，不是刑法上的盗窃罪。如果孩子是按民事判，我肯定想办法还钱；硬要按刑法判，我接受不了。如果还了钱，就是认了这个盗窃罪，道理上说不过去”。
　　自然，他也有他的疑惑，“我知道，法律没有明文规定的，不能定罪。现在有说他是盗窃，有说是不当得利，这属于疑罪，在中国，‘疑罪从无’。法律为什么不给我孩子一个改正的机会?”
　　
　　民意是把双刃剑
　　一个消息称，广州中院依据《刑法》第六十三条第二款规定将许霆案上报最高法院，该条款的规定为，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。
　　值得一提的是，《刑事诉讼法》第一百八十九条规定，“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。
　　“事实不清楚或者证据不足”，是对许霆案发回重审的模糊解释。
　　2008年1月，贺卫方教授在《南方周末》撰文称，“许霆给司法界出了大难题，制造了一起典型的疑难案件”，他指出，“广东高院却不径直改判，而以‘事实不清，证据不足’为名发回原审法院重审。广州中院就甩不掉这只烫手山芋”。该看法为多位法律界人士所认可。
　　另一种声音认为，发回重审也有好处，即能为许霆案争取更多时间，让更有说服力的对策出台。
　　进入重审程序的许霆案将由广州中院逐级呈报至最高法院进行请示。这个法律程序要走多久?吴义春的回答是，“不好说”，“有时请示核准的这个过程并不计入时效”。
　　在吴义春看来，民意无疑是把“双刃剑”，普通公民或法律精英的意见，都是组成民意的一部分，这些意见逐渐由非理性向理性的方向汇聚，“民意当然对推动许霆案发回重审起了很积极的作用；但毕竟受这个案件审理进程的影响，民意在这中间可能会产生一些波动，这都很正常”。
　　“对刑法条文最大众化、通俗化的理解，也是最符合立法本意的”，吴义春认为。2008年3月3日，广州市律师协会与广东经纶律师事务所联合举办“许霆案件专题研讨会”，会上，华南理工大学法学院副院长徐松林教授提出“法不外乎人情”，“若绝大多数民众不满，证明是法律出了问题，而非民众出了问题”。
　　针对许霆案，全国人大代表、西南政法大学法学院院长陈忠林日前也声称，他已完成“关于修改《刑法》的议案”，上交全国人大，建议《刑法》中增加“酌定情节法定化”。
　　从这个角度而言，许霆的母亲杨苏卓不得不承认，“我儿子是一个幸运的人”。在杨苏卓看来，9个多月的拘禁已让儿子得到教训，“他以后做事肯定会更小心，等他回来后，我还要说他，不让他犯一点错”。
　　此外，针对许霆案，法学专家之间尚存在重大分歧，中国政法大学教授侯国云就认为，“许霆的行为既不是不当得利，也不是盗窃，而是一种全新的行为”。
　　在一审中，辩护律师吴义春以“侵占罪”为许霆做轻罪辩护；在案件重审时，吴义春为许霆做无罪辩护，这位律师多次表示，许霆没有犯“盗窃罪”及“侵占罪”，其行为属于民法上的不当得利行为。
　　尽管许霆案发回重审，许彩亮仍感慨目前情形不容乐观，因为即便重审，案子仍是按“盗窃罪”在走，“我就起一个宣传作用吧，让以后的老百姓不犯类似错误”。
　　尤其是，作为当事的另一方，广州市商业银行始终处于旷日持久的缄默之中。这也成为该银行在半年多来遭受诸多指责的缘由。
　　许霆的辩护律师吴义春获得的银行提供的一份金额为19.6万元账单已证明，广州市商业银行与广电运通之间签署了合同，当提款机出现故障后，它们之间启动了民事解决程序，广电运通赔偿了银行受到的包括许霆案在内的几笔“恶意提款”的损失。
　　吴义春称，民事解决方法应该同样适用在许霆身上，而不应该通过刑事诉讼途径对其进行处罚。许彩亮则称，截至目前，他都未能与广州市商业银行方面有过接触或协商的机会。
　　不久前，中国工商银行行长杨凯生在会见中国银行业协会专职副会长杨再平时，回应许霆案称，“银行系统出错绝对不能成为某个人盗窃犯罪的理由，希望银行业协会能在这样的事件中为银行说话”，“银行其实是弱者，并非是公众想象中的垄断机构”。在最热切的当口，此番表态，遭致炮轰。
　　
　　被告人“沉默的权利”
　　但不管程序如何，吴义春和许多法律界人士的共识是，许霆案发回重审，“有从轻判的可能”，即许霆可能会获得比无期徒刑轻的量刑。这给了许霆案一线曙光。
　　虽然在重审开庭时，广州中院方面多次强调“不义之财不可取”这一朴素道理，但该声音却被更强烈的呼唤“司法公正”的声音所淹没。
　　事实上，围绕许霆案的讨论，显然已远远超越一件单纯个案的本身。
　　吴义春期望，对于刑事被告人“能赋予他沉默的权利，而不必面对执掌生杀大权的法官，战战兢兢地被迫一次次掏出自己心灵之恶让旁人公开欣赏”。但这是一个显见的尴尬，他不得不承认，目前对于刑事被告人的“沉默的权利”，“我们国家立法没有；现实上，是很难的”。
　　“我们目前审理的思维方式存在问题，有时询问一个被告人时，往往是朝他最坏的地方询问他，先入为主，就是‘还不老实交待?你不交待就不行!’我们不能自侦自己有罪，你说我有罪，你来证明我，你应该举证”，在吴义春看来，现代刑法应践行“坦白应该从宽，抗拒不得从严”的理念，从而真正地让各类证据说话，从而让被告人不再在法庭上担心自己因害怕失言，因言获罪。
　　吴义春的博客收录了关于许霆案的各方声音与最新进展，这位许霆的代理律师至今感叹，“没有预料到这个案子引起了这么大的关注”。

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