大调解下的冷思考:金牌调解超出兄妹关系冷女士

　　随着经济社会的发展，我国进入了社会转型期和矛盾凸显期，各类矛盾纠纷呈现出多样性、复杂性、群体性等特点。调解制度在经历“着重调解”、“自愿调解”的曲折发展后，形成了今天的“大调解”格局。
　　然而在社会重新青睐调解制度的同时，司法领域“重调轻判”的问题也日益凸显。同时，人民调解制度的进一步发展、行政调解的规范性问题也引发了司法界人士的关注。“大调解”还需冷思考，如何更好地发挥“大调解”机制的效力？中国人民大学法学院教授汤维建接受了《民生周刊》记者的采访。
　　
　　《民生周刊》：“自愿性”是司法调解的一个重要前提，但随着调解率激励机制的出现，“强制”色彩若隐若现，为什么会出现这样的现象？
　　汤维建：我们过分强调了“调解”，以调解率的高下来评断法院的办案质量，这样就使法院过分追求并盲目攀比调解率。有的法院甚至提出“零判决”的目标――不要判决了，来者必调，调解必成，这样就必然给调解带来强制性的色彩。
　　为了促成调解，法院甚至不择手段，最典型的就是“以判压调”。法官可以对双方当事人都说：“判决肯定比调解方案对你更不利。”因为当事人大多缺少法律知识，很难自己判断、预测判决结果，而且法官的确有自由裁量权的空间，所以审判权往往容易成为法官压服当事人接受调解的一个重要筹码，当事人只好被迫接受。
　　这在法院中叫做调解技巧，事实上，这种技巧在实际工作中会带来许多失范行为，不同程度的强制调解也普遍存在。很多时候，法官在调解过程中说的不一定是真话，所以当事人虽然表面上自愿接受调解，但他是受了法官的误导和胁迫，这种情况下的“自愿”是违反自愿性的基本要求的。
　　
　　《民生周刊》：调解和审判，两种方式都有各自存在的意义，司法机构如何在“审判”和“调解”中做出判断和平衡？
　　汤维建：现在有一个比较好的说法，就是“调判结合，能调则调，当判则判，调解不成，及时判决”，实际是把调解和审判的关系理清了，也摆正了。但在实际操作过程中，调解和审判是合一的，这个模式就导致在调解和审判的选择上，法院和法官会倾向于追求调解率，使得调解和审判的天平失衡。
　　调解，从本质上讲是解决社会性纠纷的一种行为。国家机器应该做的，最主要的是刚性司法――审判，而“调解”这种柔性司法应该交给社会来做。那么，法院应该以审判为主、调解为辅，可是现在法院过分强调“调解优先”，导致调解和审判关系失衡。
　　调解不成就进入审判程序，这应该是很清楚的。但现状却是进入审判以后，还要调解。这样一来，审判便被逐渐边缘化。
　　我的建议是要“调审分离”。法院可以调解，但只能在特定阶段里面。现在是“调审合一”的：从当事人起诉开始，立案前调解、诉前调解、立案候审前还要调解……每一个阶段都有调解，这样调解就泛滥了。调审分开，在审判之前专门进行调解；调解不成就进入审判阶段，不要再调。如果审判阶段当事人之间又和好了，那可以进行和解。
　　
　　《民生周刊》：我国设定行政调解的法律法规种类形式繁多，并且缺少具体内容的明确规定，处理方式随意性很大。如何进一步加强行政调解的效力？
　　汤维建：和行政有关的调解有三种：第一种是在行政机关主持下进行民事调解，这是行政调解的原始含义，也是最基本的含义；第二种就是在发生行政纠纷以后，由行政机关在行政复议等过程中进行调解；第三种是在行政诉讼的过程中，由法院主持的行政诉讼的调解，这就属于司法调解。在“大调解”格局中的行政调解，一般指行政机关来从事民事案件的调解。
　　行政部门调解民事纠纷有它自己的优势。行政部门有一定权威性，在它的主持下进行调解，可以有效、快速地解决纠纷。但行政调解的协议书目前还不能进行司法确认，就不具有强制执行的效力。我认为，人民调解协议书可以进行司法确认，行政调解也应该这样。
　　但行政调解也存在着一些问题，比如，行政调解没有专门的法律依据，也没有明确的职责规定，所以行政部门对于这些矛盾可调、可不调，不调也不算失职。
　　在两会当中，我曾经以政协委员的身份提出一个提案：要制定我国统一的《民事调解法》。把包括司法调解、行政调解、人民调解、仲裁机构的调解、其他社会组织的调解都概括起来。如果行政机关把矛盾推出去，在行政问责、考核上面都应该受到影响，甚至要承担一定的法律责任。这样，就能把我国行政机关在解决民事纠纷、维护社会稳定方面的积极作用充分发挥出来。
　　
　　《民生周刊》：人民调解机制已经相对成熟，如何进一步完善这一机制？
　　汤维建：我认为现在还是要进一步增加人民调解机构的数量。按照《人民调解法》以及它的前身《人民调解委员会组织条例》的规定，人民调解委员会的设立，一般都隶属于基层行政组织或基层的司法所，其数量实际上是有限的，与实际需要解决的纠纷数量不适应，供不应求。所以人民调解委员会应该扩展到企业、社区等地方，更加普遍地建立。
　　现在我们调解机构的名目很多，除了人民调解委员会之外，还有调解中心、社区的协调中心等，如果能够将这些转化为人民调解委员会，对这些民间机构的可持续发展、规范化运作等都有诸多好处。
　　另一方面，还需要进一步完善调解员的资格制度，也就是调解员能力问题。现在要成为一个人民调解员不需要经过司法考试，而且缺乏明确的调解员资格授予制度。不仅如此，目前，还缺乏相应的惩戒制度。而这需要建立人民调解员协会来进行自我管理，使这个行业能够规范化发展。
　　
　　《民生周刊》：如何做到人民调解、司法调解、行政调解的有效衔接？
　　汤维建：调解制度之所以要复兴，“大调解”制度之所以要形成，就是因为在解决纠纷方面，一个法院的支撑能力不够、权威性不足、人力不够，调解的触角就向社会延伸，动员整个社会的资源。在学理上，叫做“社会救济”和“司法救济”相结合。
　　现在所说的“衔接”，并不是指这三者之间都可以衔接，主要是人民调解和司法调解的衔接。人民调解委员会在达成调解协议后，可以在双方当事人的共同申请下，经过法院审查，对它的效力进行确认。一经确认，人民调解就具备一定的法律效力，具备强制执行性。
　　行政调解目前还未能与司法调解顺利衔接。人民调解制度比较成熟，因为它有《调解法》来保障，而且司法部门对它也有一个集中管理。行政调解中，由于行政调解机构较多，对于行政调解目前还没有一部专门的法律来统一规范，所以现在还没有纳入到衔接范围。但行政调解并不是一定不能够得到司法确认，修改的《民诉法》里面还留下了一个口径。
　　除人民调解、行政调解、司法调解外，其实还有社会调解。比如消费者协会，就可以对消费者的投诉案件进行调解。这种民间调解是否也要和司法调解相衔接，目前也在探讨之中，并逐渐向衔接的方向发展。
　　
　　《民生周刊》：您目前比较关注“大调解”领域的哪些问题？
　　汤维建：一是“大调解”的立法问题。我希望能够尽快产生调解法，对“大调解”进行统一地规范和调整，使“大调解”制度能够在法制的轨道下有序运行。所以，“大调解”并不意味着脱离法制的轨道，而是要把它纳入到法制的轨道里面去。这也是我们依法治国战略方针的一个组成部分。
　　第二，就是调解员的队伍的建设问题。我认为应该将其作为一个独立的职业、行业来加以培育发展。
　　第三，就是调解与诉讼之间的衔接问题。如何衔接，才能够使社会调解和司法调解产生出一种合力，能够使二者处在经常性的有机的交互融合之中，也是需要解决的问题。
　　此外，我比较关注的还有“大调解”机制的推动力问题。现在的推动力，简单来说就是党委主持、政府主导、法院参加。我给北京市政府也提出过建议，主张建立一个专门的调解指导机构，来主导、引导、推动“大调解”格局的不断完善和发展。并且这个机构要自上而下、分很多层级，不能是单纯的一个高高在上的机构。

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