遭遇挑战_当行政垄断遭遇法律“挑战”

　　行政垄断并非市场经济规律的反映，其产生的根本原因在于行政权力的滥用及对经济运行的不当干预。 　　 　　在中国致力于全面推进市场化的经济体制改革过程中，有一股来自政府内部的力量滥用行政权力，排除、限制市场竞争，突出表现为实行地区封锁的地方保护主义。这极大影响了我国社会主义市场经济的健康、有序运行。这种行为被学术界习惯上称为行政垄断。
　　与经济性垄断相比，行政垄断对于市场机制和市场竞争更具杀伤力。
　　行政垄断与经济性垄断的根本区别在于：经济性垄断是市场经济发展到一定阶段的产物，而行政垄断并非市场经济规律的反映，其产生的根本原因在于行政权力的滥用及对经济运行的不当干预。
　　今年8月1日生效的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)八章57条的法律条文中，有8条直接指向行政垄断，分别是第一章“总则”中的第8条(行政垄断的一般性规定)，第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”总共6条的具体规定，以及第七章“法律责任”中的第51条(行政垄断的法律责任)。
　　中国在《反垄断法》中明确规定行政垄断是一种理论上的突破，并有着积极的现实意义。这一规定反映了中国现实的经济状况，体现了中国《反垄断法》的特色所在，它同时也是竞争文化建设过程中至为关键的一步，有助于政府机关及行政官员竞争意识的培育和提升。
　　
　　行政垄断的根源
　　
　　自1994年《反垄断法》立法程序启动以来，行政垄断就一直是各界争论的焦点问题。在国务院起草《反垄断法》期间，有关行政垄断的条文历经几度删除和恢复。这一曲折的立法过程集中体现了行政垄断问题的重要性和复杂性。
　　在全国人大常委会前后三次审议《反垄断法》草案过程中，虽然作为整体来说行政垄断的相关规定得到保留，但在具体条文的确定方面仍然存在着激烈的争论和博弈。直到最终草案提交表决通过的前夕，反垄断执法机构向行政垄断实施者的上级机关的“建议权”(第51条)才被加入条文之中。
　　行政垄断的产生，有其深刻的历史、政治与经济体制根源。
　　从历史来看，中国长期受重农抑商的儒家文化影响，以及中国传统思想中市场竞争文化的缺乏，使得改革开放以来的市场化进程一直受到行政权力干预市场的压制。从现代反垄断法的角度看来，中国历史上官商不分的“红顶商人’是典型的行政垄断，即滥用行政权力不正当参与市场竞争以攫取经济利益。时至今日，官商不分的历史传统使得行政垄断在中国依然有着滋生的土壤。
　　现实情况是，国家在诸多经济领域仍保留了相当的行政权力，我国的市场经济体制改革尚有待进一步完善。我国宪法规定，“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控”。但是在现实经济生活中，有一些政府部门并非通过货币、利率或税收政策等宏观经济调控工具来实现对市场的引导，而往往通过直接限定产品或服务的价格和市场进入资格等方式直接干预市场。而在发达国家的市场经济中，政府基本上不直接干预微观经济运行。
　　财税制度与事权、财权划分制度在一定程度上刺激了地方保护主义的产生。
　　1994年实行分税制后，我国中央与地方政府的财政收支状况与分税制前相比呈“反向剪刀状”，地方政府财政收入占全国财政总收入的比例逐渐减少，财力上移，但地方财政支出占全国财政总支出的比例却不断增大，造成地方政府的财权与事权不对称，地方政府必然寻求扩大财源，使得地方保护主义有了直接的经济动机。财政包干和各种地方税设置后，财政状况的好坏直接关系到地方的经济利益，因此地方政府与地方企业、尤其是与地方国有企业不可避免地在许多方面形成了利益共同体，进而导致了地方保护主义的产生。
　　另外，干部考核制度与政绩工程也容易成为行政垄断的温床。美国斯坦福大学的周黎安博士曾做过一个研究，运用经济模型对1980年至1993年间中国大陆28个省(自治区、直辖市)的数据进行了实证检验，结果显示，各省的经济绩效与地方官员的晋升之间呈现出高度的正相关性。某些地方政府领导为了达到晋升的目的，不遗余力地推动本地CDP的增长，在施政过程中全力维护本地方经济利益，促进了地方保护主义的滋生与蔓延。
　　
　　“中国式”垄断
　　
　　在发达的市场经济国家，其现代市场经济体制是从自由竞争经济自然发展而来的，其政府几乎不直接干预微观经济，所以其市场竞争发展的一个必然现象――垄断主要表现为经济性垄断，而较少存在行政垄断问题。所以，发达市场经济国家主要是通过宪政框架下的其他法律规制行政垄断问题，而非主要在反垄断法律体系中予以解决。
　　与此相反，我国的市场经济体制是从高度集权的计划经济转轨而来，没有经过像资本主义国家那样的长期自由竞争的经济发展阶段，经济性垄断不如传统的市场经济国家的那么普遍和复杂，相对而言也没有演变成最为严重的垄断问题。
　　在我国市场中的垄断除经济性垄断外，还有大量其他市场经济国家较少存在的行政垄断行为。可以说，《反垄断法》体现了对于普遍存在的行政垄断的规制需求，是我国《反垄断法》与西方发达国家反垄断法之间的重大区别之一。
　　此外，中国的行政垄断与独联体成员国和东欧等转型国家也不同。
　　虽然中国在改革开放之前也实行高度集中的计划经济体制，但中国的市场经济体制改革并非俄罗斯实行的“休克疗法”那种弃旧从新的彻底向西方模式的转变。中国的经济体制改革属于软着陆，在不断扩大和完善市场机制发挥作用的范围的同时，在相当范围内仍然保留了国家权力对市场经济的强力介入。而且，中国实行的是有中国特色的渐进式的政治体制改革，我们的基本制度仍然是社会主义体制，而非俄罗斯、东欧等转型国家的向资本主义政治体制的转变。
　　行政垄断对于俄罗斯、东欧等国家而言，只是经济转型时期的特有现象，一旦经济转型完成，行政垄断也就基本上失去了生存的土壤。而在中国行政垄断却将是长期存在的现象，将与国家对市场经济的强有力的干预和调控共生存、与政府在可竞争市场的经济力?的遗留共生存。
　　
　　反垄断的下一步
　　
　　与《反垄断法》的其他章节相比，行政垄断相关条文堪称是较为完善的一章，在立法技术上有着诸多亮点，这一立法成果来之不易；但同时也存在着一些有待进一步廓清的问题，如法律责任的不到位以及抽象行政垄断行为救济途径的缺失等。
　　《反垄断法》第37条规定了抽象的行政垄断行为属于违法，“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”，这是《反垄断法》做出的一种突破性规定。
　　在行政法中，抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范 的行为。从我国目前的立法体制看，行政规范大致可分为行政立法与其他一般规范性文件两类。从这个意义上说，不但各级行政机关发布的“红头文件”，而且国务院制定的行政法规和各部委制定的部门规章也包括在内，它们如果包含有排除、限制竞争的内容，均应视为违反了《反垄断法》的规定而为非法。
　　但是，根据《行政诉讼法》第12条，抽象行政行为是不可诉行为，我国也没有建立起司法审查制度，所以该条实际上不具有可操作性。
　　《反垄断法》第51条规定，对于行政垄断行为，“由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”这即是说，反垄断执法机构对行政垄断没有监管权，无权像对经济性垄断行为那样行使调查权和处分权，仅具有所谓的“建议权”，行政垄断的监管权被赋予了行政机关及公共组织的“上级机关”。
　　对于反垄断执法机构提出的建议，是否采纳甚至予以适当考虑并不取决于反垄断执法机构，完全视‘上级机关”而定。这种行政系统内部处理的方式使得对于行政垄断的规制效果大打折扣。即使不考虑行政机关内部可能存在的相互维护与姑息包容，“上级机关”对于复杂的行政垄断进行监管在执法专业性上也存在很大的疑问。
　　依据《反垄断法》第51条，对行政垄断主要有两种处理方式，“由上级机关责令改正”和“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。这一规定将行政垄断的责任限于内部的行政责任；同时“责令改正”的行政责任也显得畸轻，无法有效威慑敢于实施行政垄断行为的行政机关及有关公共组织。
　　但目前的《反垄断法》在行政垄断的法律责任方面，没有突破《反不正当竞争法》的规定。可以说，堪称整部反垄断法中结构、文字及覆盖面均为最完美的一章的行政垄断的规定，因为法律责任的缺位，有可能成为一只“没有牙齿的老虎”。
　　行政垄断问题的产生，直接原因是行政机关仍存在着千丝万缕的参与各种经济活动的动机，而实际根源于我国自高度计划经济体制向完全市场化体制转换的全面改革尚未完成，政治、经济体制并未完全适应社会主义市场经济的要求，这一问题的根本解决一方面有赖于市场经济改革的进一步深入，一方面也有赖于作为上层建筑的政治体制和法律体系对其做出及时、有效的反应并予以相应调整。
　　在中国当前的国情条件下，《反垄断法》应坚持对行政垄断的规制，对于前文提到的立法中存在的问题应逐步在以后的法律修正案以及反垄断法实施细则中予以改进。
　　同时，我们也应该清醒地看到，行政垄断的源头和根本是行政权力的滥用，根治行政垄断必须通过有关政治、经济制度的健全和完善来进行。例如培育和发展竞争文化，使各级政府机关和公务员尊重市场竞争，有意识地遵从而不是恣意干预市场规律和市场经济的运行；改善公共治理，建立地区间利益协调与合作长效机制，改革现有财税制度，使中央政府和地方政府之间的财权与事权实现合理的划分比例，从根本上消弭地方政府从事行政性垄断、进行恶性竞争的经济动因等。

相关热词搜索：垄断 遭遇 挑战 当行政垄断遭遇法律“挑战” 行政垄断法律规制研究 行政垄断的法律规制