投机倒把的生意【“投机倒把”何日终结？】

　　近期，在笔者办理行政诉讼案件、接待企业和公民来信来访的过程中，发现工商行政管理机关依据国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》对企业、个体工商户及公民个人实施行政强制措施和处罚的案件较多，由此引起的申诉、复议、诉讼纠纷频频发生。
　　“投机倒把”，别小看这四个日常生活中不常用的字眼，仍有许多人在因之获罪!
　　
　　维护哪种经济秩序?
　　
　　从产生的历史背景看，《投机倒把行政处罚暂行条例》出台的时间是1987年9月17日，正是我国实行了40年的计划经济即将走到历史尽头，社会主义市场经济体制尚处于酝酿和萌芽状态之际。
　　因此，该条例第三条讲的“扰乱社会主义经济秩序的下列行为”应理解为扰乱社会主义计划经济秩序的行为，因为当时市场经济体制尚未建立。该条例的主要内容也已经被新的、维护社会主义市场经济秩序的法律法规所取代。比如对国家禁止或限制买卖的物资，国家现在有《矿产法》、《森林法》、《草原法》、《土地法》等：从零售店或其它渠道套购紧俏商品，就地加价倒卖的行为，国家有《反不正当竞争法》；关于倒卖发票、执照、证券等行为，国家有《税收征管法》《公司法》《证券法》；关于倒卖文物、外汇行为，国家有《文物保护法》《外正管理条例》；关于倒卖经济合同行为，国家有《合同法》《建筑法》，关于冒牌商品、劣质假商品、坑害消费者行为，国家有《商标法》、《专利法》、《产品质量法》、《食品卫生法》、《消费者权益保护法》……总之，该条例认定的11种投机倒把行为，已被90年代以来，我国进入市场经济体制后，新出台的几十部法律法规所规范。
　　并且，这些法律的效力均高于该条例。根据国家《立法法》第79条之规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。从法规出台的时间上看，新法优于旧法，该条例是1987年制定，而现行的法律法规基本都是90年代以后制定的。从这个意义上讲，该条例也已经失效。
　　
　　条例出台缺少法律依据
　　
　　该条例的出台没有法律依据。《中华人民共和国立法法》第56条明确规定“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”任何一部法规、规章的出台，都要有其出台的法律依据，而该条例没有。究竟是依据什么法律制定的该条例，条例本身没有告知，我们在实际使用过程中也没有找到。比如该条例第二条规定“投机倒把行为由工商行政管理机关依据本条例规定予以处罚，情节严重构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任”。首先，工商机关的职权依据应当是法律规定的，而现行的法律中没有一部授予工商行政机关有查处投机倒把行为的职权。因此，职权的依据来源就是不合法的。第二，我国《刑法》早已取消投机倒把罪，该条例还要追究投机倒把罪的刑事责任，显然有违《刑法》之规定。
　　该条例的处罚种类、程序与我国现行的行政处罚法规也相抵触。一是该条例对投机倒把行为的定性及处罚没有法律根据。我国现行的法律均未见到“投机倒把”一词，更未将“投机倒把”列入违法行为。根据“法无明文规定不为过”的原则和《行政处罚法》第3条第2款“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效”之规定，该条例把投机倒把行为列入处罚范围是错误的。二是该条例处罚程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，行政处罚有简易程序，也有一般程序，还有听证程序，而该条例不讲程序。三是处罚种类中的“限价出售商品、强制收购商品”超出了国家《行政处罚法》第 8条行政处罚种类的规定，也违背了国家《行政处罚法》第10条第2款关于“必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”之原则。四是该条例第11条规定的复议前置、复议时效也与国家《行政复议法》相抵触。
　　
　　违法行政的“保护伞”
　　
　　由于该条例的种种先天不足，导致在客观上为违法行政提供了保护伞。在实践中，投机倒把是个筐，什么经济行为都可以往里装。工商行政机关可以乱扣“投机倒把”的帽子。该条例中对工商机关的要求全是“可以”没有“应当”，比如对投机倒把行为都是“可以扣留”、“可以询问”，“可以检查”、“可以冻结”、“可以划拨”，“可以罚款”。在执法实践中，出现了大量同等情况不同等对待和不同种情况同等对待问题，为权力寻租埋下了伏笔，为行政人员以权谋私、吃拿卡要提供了法律保障。
　　该条例只有短短的18条，不足1600字，却涉及到经济生活的各个领域，其内容涉及到现行的几十部法律，几百部法规和规章。由于该条例内容高度概括，执法没有程序限制，使用起来“得心应手”，目前，工商机关检查、处罚主要是依据该条例进行。
　　在实践中，这一条例的继续实行，已引起了人民群众的强烈不满，也严重地损害了政府机关的形象，从根本上背离了新一代中央领导集体提出“立党为公，执法为民”的宗旨，背离了我们建设法治国家的方向。为此，我们建议全国人大常委会依法撤销或废止《投机倒把行政处罚暂行条例》，同时将工商部门的《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》一并撤销或废止，理顺我国的法律体系，纠正行政机关的违法行政行为。

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