论三方当事人类型的侵权责任及正当化基础

　　摘要 《侵权责任法》第32条监护人责任与第34条雇佣人责任虽然都是存在三方当事人的侵权责任关系，但是其责任性质与正当化基础完全不同，监护人责任是监护人为无侵权责任能力人所承担的补充责任，而雇佣人责任则是雇佣人基于危险责任与报偿主义所承担的自我责任。以上理解也影响到对第32条和第34条的构成要件的确定。另一方面，侵权责任法对侵权责任能力的理解也影响到对第32条和第34条的定位。
　　关键词 监护人责任 雇佣人责任 补充责任 替代责任 侵权责任能力
　　中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.307
　　侵权责任法所规定的一股侵权行为和特殊侵权行为都是以当事人甲侵害当事人乙的权益，乙在什么情况下可以向甲请求损害赔偿为基本模型的。要求乙证明甲具有过错的称为一股侵权行为（过错责任原则。《侵权责任法》第六条第1款），甲必须证明自身不存在过错才可能免除责任的（过错推定原则。第六条第2款），以及不考虑甲是否有过错，根据法律的规定承担侵权责任的（无过错责任原则。第七条）称为特殊侵权行为。也就是说在侵权责任的基本模型里，只有加害人和被害人双方当事人登场。
　　但是，例外的，侵权责任法也对直接加害人以外的第三人规定承担侵权责任。如《侵权责任法》第32条对未成年人造成的损害承担赔偿责任的监护人责任，第34条对被雇佣人的侵权行为承担损害赔偿责任的雇佣人责任。
　　对比第六条第七条所设立的侵权法基本模型，针对基于他人行为产生的侵权责任，我们必须要解决的根本问题是，在直接的加害人之外，“谁”，在“什么情况”下，要为侵权行为承担责任。我们需要从以下两个基本的视角出发去理解这一问题。
　　责任人承担责任的方式。首先，責任人是否只在行为人因为特殊事由无法承担责任时才承担侵权责任，即补充责任方式，还是责任人作为自身责任而承担侵权责任，即替代责任方式。我国《侵权责任法》第32条的监护人责任和第34条雇佣人责任都被认为是替代责任方式。但是何为替代责任，以及以下两个具体问题并没有得到解答。其一，就监护人替代责任而言，第32条将侵权责任能力等同于民事行为能力的做法导致应当具有损害赔偿能力的行为人完全不承担自我行为的法律后果，而监护人一方承担完全的替代责任，证明自己尽到监督责任的也只可能减轻责任，而不能免除责任。这种情况下的监护人严格责任是否能被正当化。其二，第34条中，雇佣人承担的无过错责任是旨在替代被雇佣人承担侵权行为的后果，还是基于自身过错承担责任。对第34条性质的不同理解会导致雇佣人和直接行为人之间的最终责任问题的解决。
　　责任的正当化基础。第二个视角是，为什么要由行为人之外的人承担侵权责任。侵权责任法就监护人责任和用人者责任规定了无过错责任。因此，针对为什么要承担责任的疑问，答案是法律的规定。但是，不仅仅为不是自己的行为承担法律后果，而且还需要承担无过错的侵权责任，其正当化理由，不是仅仅一句保护被害人所能解决的。
　　一、监护人责任的正当化基础
　　（一）监护人责任的意义所在
　　根据《侵权责任法》第32条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，自身不承担侵权责任。而第33条同时规定，完全民事行为能力人对自己的行为没有意识或失去控制的，造成他人损害的不承担侵权责任（“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担损害赔偿责任”的反面解读。所谓“过错”并不是指《侵权法》第六条的过错，而是第33条第二款所例举的事由。）。对比这两个法条我们可以得出我国侵权责任法虽然没有专门法条，但是认可侵权能力这个概念的结论（第九条也可佐证这一结论）。
　　在不具有责任能力（我国侵权法上等同于行为能力）的行为人从事了侵权行为的情况下，根据所有人自担风险的原理，被害人只能承受这一后果。那么，在这种情形下，有没有比被害人更适合的承担损害的第三人呢？第32条的意义在于，被害人就此有了向加害人之外的第三人进行损害赔偿请求的可能性。根据第32条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。
　　第32条的监护人责任是以行为人本人没有责任能力，因此不承担损害赔偿责任为前提的，反过来说，如果直接行为人本人具有责任能力，或者出于其他原因承担损害赔偿责任（第32条第二款第一句：有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用）的，就不会产生第32条第一款的责任承担方式。这种责任承担方式显然属于补充责任。当然，有学者已经进行了深度分析，该补充责任是否承担的标准不应是第32条第二款的有无财产的标准。
　　而如果认为本条属于监护人的自我责任，其存在的正当化基础应当是未尽监护职责的过错责任，或多数学者指出的至少也应当是以未尽监护职责为过错事由的过错推定责任。而不是现行法第32条的无过错责任。
　　（二）监护人责任的构成要件
　　就监护人责任的构成要件，首先需要考虑承担监护人责任的责任人的范围。比较法上承担监护人责任的通常是父母（父母离婚的情况下，有可能在亲权人之外选定照顾权人，照顾权人成为责任人，而亲权人免除监护人责任），另外，代替监护义务人（父母及其他）对被监护人进行监护的其他主体，如幼儿园小学老师，精神病院的医生等，与监护人承担同样的责任。
　　在我国，父母近亲属之外，规定单位也必须在一定情况下承担未成年人和精神病患者的侵权责任。该规定有其特殊的时代背景（公有制企业占社会经济组织的绝大多数，国家要求公有制企业和社会基层组织承担一定的社会保障功能等），也成为第32条第二款规定的一个重要理由。
　　责任构成要件中的核心问题是，究竟采取什么归责事由。本条的适用前提是直接行为人不承担侵权责任的情形。根据本条，只要属于监护人，便须无条件承担侵权责任，即使“监护人尽到监护责任的”，至多只能“减轻其侵权责任”，也就是说，监护人责任属于无过错的补充责任。

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