基于添附理论的商业标识保护研究

　　内容提要：商业标识与劳动结合后的权利归属与利益分享产生的冲突纠纷较为频繁，我国现有的保护路径主要倾向于片面地保护特定主体的权益，导致利益失衡;抑或是将商业标识产生的权益交由各方主体共有，不利于商业标识的后续流转。现行的法律规则未对此提供有效指引，以至于在司法实践中出现了诸如广药集团与加多宝公司包装装潢案法律适用的困境。为了解决这些弊端，通过糅合式的立法模式，在财产法编中引入传统物权的添附规则是必要的，遵循当事人约定优先的任意性法律规范，应以“转换化测试标准”为主、“价值差异测试标准”为辅来判断其是否形成了商业标识的添附物，再根据贡献较大的一方取得商业标识的专有权，并弥补另一方相应的投入与收益。
　　关键词：添附;商业标识;包装装潢;利益平衡
　　中图分类号：DF5233 文献标识码：A 文章编号：1001-148X（2018）03-0021-07
　　收稿日期：2017-12-26
　　作者简介：刁舜（1991-），男，四川资阳人，北京师范大学法学院博士研究生，研究方向：民商法学;陈家宏（1964-），男，安徽芜湖人，西南交通大学公共管理与政法学院教授，管理学博士，研究方向：知识产权法学。
　　基金项目：国家社会科学基金项目，项目编号：16XFX026。
　　2017年8月16日最高人民法院审结了长达5年之久的广州医药集团有限公司（简称广药集团）与加多宝集团及香港鸿道（集团）有限公司（简称加多宝公司）包装装潢纠纷案。作为审理该案的二审法院，最高人民法院摒弃了一审法院“非此即彼”的认定思路，而是考虑到了诚实信用原则、尊重消费者认知以及他人合法权益等因素，认为红罐包装装潢可由广药集团与加多宝公司共同享有。最高人民法院的这一认定思路虽然在一定程度上秉持了利益平衡的理念，但是在知识产权领域共有规则不健全的情况下判令二者共有红罐包装装潢，真的能实现定纷止争的司法目标吗？如何择选一种保护路径以解决多主体都有贡献的商业标识的权益冲突值得探讨。
　　一、既有保护路径的剖析
　　目前，我国尚没有一部系统规范涵盖商标标识、包装装潢以及其他商业标识在内的商业标识法，更没有一条法律规则明确规定当商标标识与包装装潢或者其他商业标識紧密结合而发生法律冲突后的解决规则。法律适用的不确定性既会造成同案不同判，也不能对相关的民商事活动进行有效的指引，在一定程度上破坏了司法公信力。
　　（一）归属于商标许可人
　　关于商标许可合同到期后包装装潢应归属于谁的问题，尽管在司法实践中可供借鉴的案例不多，但多数司法实务工作者认为包装装潢的权益应归属于商标许可人，持此保护路径主要是基于以下理由：
　　第一，在不可分离的情形下，包装装潢与商标标识产生的商誉在整体上应归属于商标许可人。就这一点而言，广药集团与加多宝公司包装装潢案的一审法院认为“商标与包装装潢已经融为一体，此时不应将商标与包装装潢的其他组成部分割裂开来，应将包括该商标标识在内的包装装潢作为一个整体而受到法律的保护”①。
　　第二，如果包装装潢与商标标识分离后会使消费者产生混淆，就应在整体上将二者的权益归属于商标许可人。鉴于商标标识与包装装潢紧密结合的状态，二者在整体上共同发挥着识别商品来源的作用;如果二者分别归属于不同的生产经营者，在市场上就会形成“王老吉商标+其他的包装装潢”或者“其他商标+红罐包装装潢”的局面，会使商业标识与商品服务提供者之间的对应关系在既有认知中失灵，使消费者误以为这两种组合的产品与原有的产品存在着一定的关联性，都是同一或者存在一定关联的商品服务提供者提供的商品，从而导致商业标识的识别作用减弱，造成另一方不正当的搭便车行为。
　　第三，从商业惯例的角度，相关从业人员认为包装装潢的权益属于商标许可合同中默认的一揽子许可权益之一，而无须在商标许可合同中单独对包装装潢的权益进行约定。在20世纪80、90年代的商标许可协议中往往是相对比较粗略的合同书，与如今动辄40页以上的标准商标许可协议的内容相比有天壤之别。但是，这并不意味着早期的商标许可合同中许可的权利内容要比现在的合同文本少，即使如今相对较为详尽的商标许可格式合同文本也仅有少数的合同文本对包装装潢的权益归属进行了单独的约定。持此观点者还认为包装装潢尽管是由商标被许可人设计并投入使用的劳动成果，在商标许可合同到期后，商标许可人一并将包装装潢产生的权益收回并不会造成不公平的现象，其原因在于商标使用人在与商标权人缔结合同的过程中就应该预见到商标许可合同到期后，相关权益被商标权人收回的风险。因此，在商标许可合同到期后，商标许可人一并收回与之关联度紧密的包装装潢权益并不会造成不公平现象。
　　（二）归属于商标被许可人
　　与上述司法实务工作者的观点形成鲜明对比的是，大多数学者认为在此类情形下归属于商标被许可人更能体现司法正义，尤其是在2012年9月1日在北京召开的“知名商品特有包装装潢法律问题研讨会”上，与会学者大多持红罐包装装潢的权益应归属于商标被许可人的观点，其理由如下：
　　第一，根据民法意思表示的理论原则上应以明示的方式做出，而在商标许可合同未对包装装潢的权属进行约定的情况下，可以根据行为推定具体劳动者具有取得包装装潢的意思表示②。在广药集团与加多宝公司包装装潢案中，无论是1995年3月28日广州羊城药业③与香港鸿道集团签订的《商标许可使用合同》还是1997年2月13日双方重新签订的许可协议中，均未对红罐包装装潢的权益进行约定。尽管双方在缔结商标许可协议之时尚未设计出包装装潢，包装装潢的投入与使用的时间晚于商标许可协议，但包装装潢是与商标标识关联度极高的商业标识，双方在缔结合同的时候是可以预见的，由于疏忽大意，双方不仅未在商标许可协议中对其进行约定，在包装装潢投入使用后又未签订补充协议对其约定。根据意思表示的原理，由于缺乏明示的意思表示，无法直接确定包装装潢权益的归属;但由于包装装潢是由加多宝公司设计并投入使用，可以从行动上推定加多宝公司具有取得包装装潢的意思表示。

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