朱苏力：《自由秩序原理》读书笔记

　　意志自由理论是统治阶级的一个发明。

　　――尼采 [1]

　　哈耶克的进路

　　许多人曾经以不同的进路（理论的和诗意的）强调自由的重要性。如果仅仅就对促进人们充分理解自由的重要性并为之行动而言，哈耶克的所有著作也许并不比裴多菲的名章“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛”对于一个民族或一个普通人具有更大的作用。因为，从根本上看，自由于人之可贵并不在于它有一个重要的很能自圆其说的论证；
而在于自由是人的生命的一种需求。自由对于人的意义不在于它是如何阐述出来的，而在于是否为人们以这种或那种方式感受到并得以坚持。无论中国近代以来追求民族独立的志士仁人，还是为了婚姻自由而私奔甚至不怕被沉塘的村姑，我想都是出于一种生命的本能而追求自由，并以自己的行动甚至生命实践着自由。在这个意义上，我认为，哈耶克关于自由主义的论证只是强调自由的进路之一，而不是唯一，它并不具有更本真的特点。世界可能会因为哈耶克关于自由主义的论证而多了几个哈耶克的理论信徒，但是世界不大可能因为哈耶克的论述而增加了对于自由的本能渴求。

　　我这样理解哈耶克，并不是贬低哈耶克，而是要使哈耶克获得他应得的地位。我并不否认哈耶克对于自由之阐述是有贡献的。但是这种贡献不过是如哈耶克在《自由秩序原理》的开篇中所言：“旧有的真理若要保有对人之心智的支配，就必须根据当下的语言和概念予以重述。人们在过去对旧真理所做的最为有效的表述，已日渐失用，因而也就不再含有明确的意义。尽管这些旧真理赖以为基础的理念之确当性一如往昔，但其语词（甚至当它们指涉的依旧是我们当下所面临的问题时）却已不再传递其往昔的信念；
其论辩的情境也已不为我们所知悉；
而且他们对我们所面临的问题亦几乎无力作出直接的回答。”[2]哈耶克无疑是20世纪的一位重要思想家，他为市场经济的辩护无疑是深刻的，同时是影响深远的。然而哈耶克的贡献就在于针对当代的一些问题，从自由主义的传统，以一套新的学术语言和概念对于自由作出了重述。因此，哈耶克为自由的辩护也许只有在自由主义的论述传统之中才是独步20世纪的。

　　哈耶克自由论述的独到之处，在我看来，在于他的论证进路是个体主义的知识论，而不是或不限于传统的政治哲学。他的基本命题是，自由使得每个个体都能更充分地运用自己的知识，进行空前的实验和创造，积累对于自己有用的知识，但由于人类具有模仿能力，个体也就是在积累对于人类有用或潜在有用的知识，他人和人类社会可能以此来应付来自各方面的挑战和危险。[3]例如，在一种群居形成习惯的社会中，一个人独居寡处可能会被这个群体的其他人视为怪僻、异端，但是，按照哈耶克的论证逻辑，个体选择的这种生活方式不仅创造了一种替代的生活方式，更重要的是，一旦发生一场人们无法事先预知的迅速传播的瘟疫，仅仅由于这样一种生活方式的存在，不仅这个个体可能得以存活下来，而且他的生活方式有可能为他人效仿（而不是“知道”或“理解”――在哈耶克看来，人的更大能力是效仿，而不是知道），因此可能使这个群体免于灭顶之灾。同样的道理，个体的知识和技术创新有可能为人类改善自己的生存状态而利用。因此，这种逻辑不仅对于一个群体是如此，对于一个社会，甚至对于整个人类均如此。因此，自由在哈耶克那里，不是作为一种抽象的绝对价值出现的，而是从其对于人类的生存价值上分析的；
在这一分析框架中，自由永远是人类生存的backup, 是一种战略储备。在这个意义上看，哈耶克的自由是功利主义的，而不是形而上学的。这种为自由的论证或辩护的确具有很强的说服力。据我有限的阅读还没有哪一位学者曾经在这一高度上论述过自由对于人类生存和发展的意义，一般只是从自由能带来社会繁荣兴旺这一点上论述（例如密尔），或者强调自由本身对于个体的价值（例如康德）。

　　哈耶克的这一基本命题至少有两方面的假定，一方面是关于知识主体的，即不可能有一个全知全能的人，个体的理性总是有限的，即有限理性的假定。这一点已经受到人们的高度重视。但是，在我看来，哈耶克的论述中还隐含了一个关于人类生存状态和环境的假定，即时间和空间都并非一成不变的，我称之为时空非均质化假定。这个假定是非常重要的，在一定意义上，这一假定甚至是前一假定的前设，如果接受了这一假定，甚至必定推出有限理性或理性不及的假定。对于这后一假定，我将在后面论述。

　　迪尔凯姆的进路

　　哈耶克的论证是强有力的。但是，如前面所强调的，强调自由的重要性，这并不是唯一的论证进路。实际上，从其他理论进路，其他学者曾经或者也可以得出同样的结论。据我有限的阅读，我想举两个例子，一个是迪尔凯姆以及其后法国学者，另一个就是我们的常识进路――“情况是不断变化的”。

　　迪尔凯姆在《自杀论》和《社会学方法的准则》两书中都提出过与哈耶克相当类似的观点，尽管是从一条与哈耶克相对立的进路――总体主义的（holistic）进路，并且没有直接讨论“自由”的问题。[4]迪尔凯姆认为，所谓违法犯罪不过是对集体形成的一种惯常的行为习惯和道德（集体良知）的违反，这种违反，在每个社会中每天都在发生，并往往受到制裁。但是他认为，其实犯罪“为必要的改革直接作了准备。哪里有犯罪，哪里的集体感情就处于为形成新的形式所必要的可塑状态”；
他特别举了苏格拉底为例，认为“尽管按照雅典的法律，苏格拉底就是一个罪犯，对他的判决也完全正确。然而他的罪行，即他的独立的思想，不仅对全人类有益，而且对他的祖国也是有益的……，他的罪刑为雅典人所必须的新的道德和新的信仰的形成作了准备。”因此迪尔凯姆认为，这种犯罪是“社会生活的正常成分。”[5]他还曾指出“如果考虑到社会在同一时期里不仅必须面对各种不同的情况，而不可能保持一成不变，那么这种必要性就更加明显了。……如果现在没有未来的萌芽，那就不可能有未来。”[6]特别要指出的是，哈耶克在强调自由的时候，并不仅仅强调思的自由，而是更强调做的自由，[7]实际也就是强调竞争的自由。因此，在这个关于违背常规对于人类生存和繁荣的意义问题上，迪尔凯姆和哈耶克的论证的实质性要点是一致的。

　　当然，迪尔凯姆讨论的是社会生活的规范性与个体创新之间的关系，而不是“自由”。尽管如此，这个问题实际上可以转化成哈耶克笔下的自由问题的讨论。并且，在一定意义上，至少在我看来，迪尔凯姆甚至更为深刻。哈耶克强调自由无疑是对的，他看到个体自由在社会中可能受到限制，个人的创造力可能受到压制，但他不承认这是一个难以避免的两难，而更多倾向于将“自由”在近代社会之丧失视为一种虚假个人主义欺骗的结果，一种思想和观念的结果。他的解决办法是在政治哲学层面提出一个法律下的自由制度。但是这种解决问题的办法实际只是在形而上的层面，无法落实到实践层面；
他只能提出一些原则，而无法落实在操作层面。他解决问题的办法是追求自由概念上的包容性。在这个意义上，他的确是、而且也仅仅是18世纪自由主义政治哲学的后人――他的进路限制了他对现代社会科学的更深刻全面的理解和把握。尽管他是经济学家的重镇，但是一旦进入社会理论和法律理论问题时，他基本停留在18世纪。迪尔凯姆的深刻之处在于他发现这种社会有序与个人自由之间的矛盾是一种难以在理智、智识甚或制度层面完全解决的问题，是一种人类的近乎“荒诞”的悖论的或两难的生存状态。这并不是说迪尔凯姆认为社会规范性与个人自由就一定是对立的，迪尔凯姆和哈耶克一样都意识到社会规则会促进自由；
但是，哈耶克从传统的自由主义政治哲学进路没有看到的，而迪尔凯姆特别是迪尔凯姆的后代法国学者例如福柯和布迪厄从社会科学研究中看到了的是，社会如果要成为一个社会，事实上不可能在一切方向上发展，无论在社会资源、知识路径、社会结构上都不可能，因此社会即使在促进最大可能的自由时，也必定会有自由的“机会成本”的问题，而且我们无法事先计算这种自由的机会成本。

　　迪尔凯姆的这一洞察到了福柯这一代就更为明显了。福柯的大量著作都充满了对那些被压抑的声音的同情，展现出他的知识考古所发现的被埋藏的那些知识，他更展现了现代资本主义社会的自由是如何在征服上建立起来的。这就是福柯的名言所概括的，“启蒙运动发现了自由也发明了训诫”。[8]布迪厄关于社会结构与人的能动性之间的辩证法，所针对的问题也是类似的问题，尽管布迪厄讨论的不再是迪尔凯姆的具体的自杀或犯罪问题，但布迪厄不过是在法国的迪尔凯姆传统中以一种更为理论化的框架重构了迪尔凯姆的问题。[9]

　　常识进路

　　我们再转到我所说的“常识进路”，即强调“情况是不断变化的”，当然，这里的“情况变化”不仅是时间上的，也是空间上的。如果从这一进路看，甚至无需假定个体的有限理性，我们也将同样得出自由重要的结论。相反，所谓关于人的理性有限或理性不及，都不过是情况不断变化的结论。在空间上，由于各地的情况不同，因此，对于一地一事知识之了解不能压制他人对于此地此事之了解，在时间上，由于个人生命之有限，前人对于某地某事之做法不能排除后人对于某地某事之做法。如果按照中国人的这种常识，那么所谓理性有限不有限、及与不及的问题几乎可以完全无关。

　　事实上，如果在一个更大的文化传统中看，所谓理性有限或理性不及这个概念也许只有在西方传统中才是有意义的，甚至才可能发生。因为，在西方的犹太－基督教文化传统中，一直预设了一个无所不在、无所不能、无所不知的上帝。此后，由于所谓的“人”和“理性”的发现，一个大写的理性或人又先后取代了先前上帝的位置；
甚或可以说，人又“按照上帝的面目创造了自己”。因此，只有在这样的文化传统中，进入现代之后，才有必要、同时也才有可能提出理性是否有限或有所不及的问题。而在中国传统中，从来没有构建出来这样全知全能、理性无际的神人，中国传统只有圣人，但这只是道德上的，而不是智识上的，即使是圣人也强调的是“知之为知之，不知为不知，是知也”。正因为中国人这种关于世界“情况不断变化”的前提性判断，这种强调面对“三十年河东，四十年河西”的实践理性，因此，中国人似乎历来不大相信原则（道德原则似乎除外），人们总是强调自己去面对现实，解决问题，获得真知，获得创新。这种思路就是具体问题具体分析、具体解决的思路，就是所谓“普遍真理与具体实践相结合”的思路，这就是“实事求是”的原则。事实上，这也是中国近二十年来改革之所以取得相当成果的一条基本经验，用中国人的话来说，“尊重人民群众的首创精神”（这近乎哈耶克的“自发秩序”）。尽管其论证方式完全不是哈耶克的自由主义进路，完全不需要有限理性的假定。

　　因此，哈耶克对于自由的论述很难说是一种“最正确的”“最真实的“进路，因为并不存在这样的进路。“太阳底下无新事”，“条条大路通罗马”。

　　自由的两难

　　但是，在我看来，哈耶克并没有充分回答为什么自由会被“遗忘”，为什么“传统的语词和表述会无力对当下的问题作出直接回答”。对于这个问题，哈耶克的基本观点是，由于一种虚假的个人主义，一种欧陆理性主义的个人主义偷梁换柱篡改了真正的自由主义。这种分析有真确的成分，但仅仅从思想传统上辨析，不能令人信服，而且也违背了哈耶克自己关于制度是行动的产物的命题。我们可以沿着哈耶克的逻辑来分析哈耶克，我们可以发现其在理论上难以自恰或有不少虚构。哈耶克认为，在英美的自由主义传统中，人们有更多的自由，可以产生更具生命力和活力的自发秩序，保持社会的高度自由状态。但是哈耶克所批判的福利国家、“社会主义”和国家干预的因素也同样在英美发展起来了，这很难说是为一种虚假个人主义所蒙骗的结果，如果哈耶克坚持自己的理论，他就应当承认，这种所谓的“奴役之路”也是一种“自发秩序”。在这里，不分析社会历史条件的演变，而仅仅分析观念或学说的演变，哈耶克对历史难题选择的是一个最为小儿科但未必能令人信服的答案，他的进路仍然是18世纪政治哲学家的进路，尽管他是一位重要的经济学家，但是他对19和20世纪的社会科学研究成果显然是缺乏了解或缺乏重视的。

　　如果仅仅从逻辑上看，自由之所以被“遗忘”（其实未必会被遗忘），就是因为自由有一个内在的两难。简单地说，自由对于一个个体来说就是可以不断创新，不断竞争，按照自己的意愿进行社会交往。但是一旦要进行社会交往，就必须要有一些起码的规则，也就是要形成哈耶克也不得不认可的那种法律下的自由（freedom under law）。(点击此处阅读下一页)

　　规则并不等同于剥夺自由，相反，规则往往是自由得以构成的条件之一；
即“有所不为才能有所为”，但是，它也毕竟要求“有所不为”。因此，不可否认，规则对于自由创新是有限制作用的。如果要写诗，就不能像写小说那样写；
用中文交流就必须不能夹带太多英文单词同时使用俄文语法。并且这种规则必须具有一定的稳定性和持久性。而稳定性和持久性实际上就是要限制创新，排除创新。而且，由于事先人们并不知道什么样的创新是对未来有意义的，这种限制和排除也未必就是不正当的、恶意的或毫无道理的。因此，即使是一种起初自由的制度，如果没有外来的刺激，没有异端，长期下去，也会逐步僵化起来，缺乏新的包容性，对某些创新变得不自由。因此，就现实生活来说，不可能存在一种各种创新创意层出不穷永远竞争的自由状态，这种状态如果有，也是人们无法忍受的。因此在人的生命对于未来之预期中，蕴含着一种深刻的保守即希望相对简单、稳定和稳步发展的倾向。而这种倾向本身是对自由和创新的一种潜在的威胁。

哈耶克似乎没有看到现实生活中这一两难问题；
或者看到了，也没有真正理解这个问题。他只是提出了法律下的自由这一概念，因此在思辩层面“回答了”这一问题。但是，这种思辨式的答案无法回答现实中的具体难题。因此在这一点上，我认为迪尔凯姆的思想要比哈耶克更为深刻。在迪尔凯姆看来，个体的创造力往往会被一个社会视为某种异端，甚至是犯罪，而且社会也的确有理由这样认为；
但恰恰是这种创造力是未来的种子，是社会变迁的开始，是对社会的重塑。而哈耶克在《自由秩序原理》的第二部分中，并没有展示人类自由的这种无法避免的两难，而是试图用法律下的自由、自由秩序、自由的原则这样一些大的原则来描述一个自由的乌托邦同时也是一个法律的乌托邦。事实上，这也是哈耶克为什么在这一部分总是言不及义，无法讨论具体的法律问题，而只能限于重述一些永远正确的“大词”（波普尔语）或原则，一些法理学的常识或理想的根本所在。[10]在我看来，这第二部分是缺少份量、最缺少干货的一部分。[11]

　　当然，有人可能会反驳我说，哈耶克并不要对法律下的自由作出详尽分析，他只是提出一个自由的理想，一个自由的乌托邦，以鼓舞人们为此努力。这种反驳是无力的，是偏袒的，是无原则的。如果仅仅是想提一个乌托邦，我不知道柏拉图的理想国或孟子的“老吾老及他人之老，幼吾幼及他人之幼”或基督教的天国，甚至哈耶克批评的社会主义计划经济有什么地方弱于哈耶克。固然，作为理论应当具有独立于现实的一面，但是，如果一个理论完全不考虑实际操作问题或者实际上无法操作和实现，那将无非是一种煽情，和“若为自由故，两者皆可抛”，与“人生来自由，却无往不在枷锁之中”之类的命题毫无两样。

法 治

　　哈耶克在第二部分中集中讨论了自由与法律。其中有不少重要的、富有启发性的然而是自我重复的思想，例如法律与立法的区别，自发秩序等等。然而，令人不满意的是，恰恰是在法律和法治问题上，他并没有什么新的可以称之为他的贡献的。他基本是重述了到20世纪末已经成为常识然而未必真确的一些原则。特别是在第10章中，他似乎要界定法律的特性或者是法治的特性，然而，他的分析就总体说来，没有任何独到之处。

　　他列举了“真正的法律”的一些特性：抽象的一般性规则，具有公开性、可预测性，法律面前人人平等，不溯及即往。然而这几点不仅为受哈耶克批评的戴雪等人早就系统指出，[12]而且这些特点若要仔细分析起来，实际就是一点，强调规则的统治，其目的和功能都是为了和使得人们可以根据规则作出合理预期和安排，并在规则的制约下，同时也是在规则的促成下充分运用个体的知识。[13]

　　例如，法律的抽象性和一般性或普遍性原则，就是说一个法律不能是对个具体问题的决定，而必须是针对所有人的某一类问题。事实上，只有在这个意义上的法律，才可能称之为规则。如果总是针对一个具体事件或某个具体个人，这样的“法律”就是一个行为（act），就是哈耶克所说的命令，而无法成为规则。又如法律公开的原则，即制定法必须颁布，法律必须为人们所知晓。[14]但是法律为什么必须公开，必须为人们所知晓，这里的核心问题也许并不在于法律是否“颁布”本身这个行为，重要的在于颁布在理论上可以说是使人们了解法律的最便捷的途径，尤其是在一个以文字作为基本的交流手段的社会中。因此，我们可以看到无论强调的是普遍性还是公开性或可预知性，实际上真正重要的都是法律便于人们掌握、预测和利用。而只有法律作为规则时，才是便利的。

　　法律面前人人平等原则实际是法律普遍性的另一种表述形式，因为只有对人们同等适用的法律，才有可能并便利人们了解和预测，人们才可以从他人如此行为的得失中预测自己的类似行为的后果，从而了解规则。否则的话，人们就会因不了解法律对自己的要求是什么、自己应如何行为，而陷于无所适从的境地。又如法律不溯及即往的原则，也正是因为人们无法依据尚未形成的法律规则来决定自己的行为。而司法独立则被视为规则性得以真正贯彻、落实的保障。从这一方面看，所有这些特点都可以用信息经济学中的信息费用来解释：规则性是节约信息费用的，规则是有效率的。如果从这一角度看，我们也还可以进一步理解，号称不成文法的普通法国家，为什么可以没有法律颁布的问题，以及在小型社会之中，也没有成文法，为什么仍然可能有法律下的自由。这就是因为，在这里，尽管没有成文法，人们也仍然可以依据他们的习惯行为和一般智识、根据他人的行为后果预测法律将如何要求。事实上，现代各国的法律实践也总是认为，任何个人不能以不了解法律而作为违法的借口。因此，法律的所有这些特点以及法治的这些标准，都是为保障人们预期、运用个体知识的不同说法而已，而并非什么可以分解的特点。这种分析本来应当成为哈耶克的知识论进路研究自由与法律的自然延伸，然而，哈耶克不知是放弃了还是并不理解从他自己的知识论进路研究法治的巨大可能性。

　　由于放弃了这一可能性，哈耶克实际上就只能回到传统的政治法律哲学，在法律概念或特性上兜圈子了，并试图依据这些所谓的原则来规定法律或评价。由于不熟悉法律问题，他甚至得出一些荒唐的结论。例如他批评霍姆斯关于一般性法律命题并不决定具体案件的观点，[15]认为这是进步党人（在某种意义上，这是社会主义思潮在美国的一种表现形态）的观点。这种将法官从长期司法实践中获得的真知灼见意识形态化的做法充分反映了一个脱离法律实践的人可能会有什么样的偏见，并且会堕落到何等程度。在哈耶克看来，一般性规则似乎是永远是明确的，所有的案件也总是齐整地落入这个或那个众口称是的规则之内，因此必定可以用一般性法律命题来裁定具体案件。但是事实并不如此，每个案件都可能涉及到诸多规则，或者因为当事人各方在规则指导下利用他们个体的知识而不得不涉及到诸多规则，甚至有许多案件是两可的。例如商家完全可以以保护私有产权的法律而反对知假买假的做法，王海这样的消费者也完全可以诉诸同一规则和消费者权益保护法而声称自己的权利。在这种境况下，一般性的抽象法律命题就很难解决具体问题。解决具体纠纷时究竟运用哪个规则，因此，就无法与审判者的判断相分离。空谈法律的基本特点和一般原则至少在很多时候并不能解决任何实际问题，就如同仅仅懂得保持平衡之原理的人未必能骑好自行车一样。世界不会因为有更多的人在理论层面懂得了某个原则而变得更好。在这一点上，哈耶克似乎完全忘记了自己几十年前研究得出的并在此书中多次重复的结论：市场、法律、语言和国家都是人们行动的产物，而不是对原则思考的产物。[16]

　　由于对于自由原则的高度重视，哈耶克得出的另一个重大的然而又是有重大问题的结论，这就是他对程序的轻视，以及逻辑上的一系列自我矛盾。哈耶克在许多地方主张要区分形式合法和实质合法，强调法律必须坚持自由的原则，并引述了亚里士多德的法治是良法之治的观点。如果仅仅在思辨层面，这并不成问题，但是哈耶克将这种观点延伸到司法实践中，这就造成了依据以自由为核心的“高级法”对立法进行实质性审查可以保证法律不出差错的观点。当然，这也许还不是一个问题，如果有一个真正了解高级法的全知全能且没有偏私的法官或法院的话。问题在于哈耶克将美国最高法院当成了这样一个具有神奇才智的范例。这如果不是无知，那么就是欺骗。因为美国最高法院的大法官们也是一些“人”组成的，他们大多是由历届总统从自己党派中挑选的，其中一些人往往会为了党派的利益而决一死战。[17]在许多重大问题上，最高法院都是分裂的，甚至是严重分裂的。例如受哈耶克批评的罗斯福新政的“社会主义”措施，为最高法院之否决仅仅是以4：5票之差，而此后不久近乎同一的法案在罗斯福“重新包装最高法院”的威胁之下又以5：4获得通过。这就表明哈耶克所主张的以自由的基本原则、以高级法来审查法律并不像哈耶克所描绘的那样可以信赖。另一个典型的例子则是Dred Scott案件，此案中联邦最高法院，在审查美国联邦政府立法之后，竟然肯定了一个因来到北方而成为自由人的黑人返回南方后仍然是奴隶，并因此认定联邦的有关废除奴隶制的立法（密苏里合约）违宪。此外，尽管哈耶克大力批评法律仅仅重视程序性合法或形式合法，而事实上，他所强调的“真正的法律”的那些特点本身都是一些形式化的特点，并且他所赞美的司法审查制度本身也是一种程序化的制度。

　　在第二部分中，诸如此类的事实、分析上的问题以及自我矛盾之处相当多。

　　哈耶克的失足之处

　　这个小标题本身也许就有问题：也许哈耶克根本就没有失足，因此谈不上失足之处。尽管有这种可能，我还是认为哈耶克在这本著作中违背了他的知识论的要点。尽管哈耶克认为人的理性是有限的，有些问题是无法言说的，但是哈耶克在许多问题上似乎表现出一种“致命的自负”（借用他自己的一本书名），即认为自己发现了社会发展的真理，关于自由的真理，这最典型地（或之一）表现在他第一章中对作为单数的自由与复数自由的辨析上。这种辨析是需要的，也是有一定道理的，但是字里行间，他充分展示了那种霸气，即只有自己所理解的自由才是真正的自由，是自由的精髓，而其他都是假的或误解。他相信天才，过分地不相信所谓的即时民主，都是这种智识上的精英观念的体现。我当然承认人的智识上有差别，也不大相信民主可以解决一切问题；
但是，如果有一点休谟传统的怀疑主义（这是哈耶克尊敬的传统），那么在这些问题上，我们同样应当有一点自省。

　　哈耶克的另一个失足之处可能来自于他对计划经济的正确批判。由于在这一方面判断的正确，很可能导致他对自己判断所依赖的某些思想根据统统确信无疑。事实上，一个正确的判断完全可能是一个系列错误的结果。一个人相信气功有疗效并且确实在气功锻炼中病愈的人也许“证明了”他关于自己的病会好的判断是正确的，但并不因此证明了他关于气功治病的确信和推理是正确的。人们常常因为而且完全可能因为自己某个判断得到“证实”而误认为自己的理论资源都是正确的。哈耶克关于计划经济的判断可能是来自他的理论，但未必如此；
在我看来，更可能是洞察在先，而论证在后。在这个意义上，任何证实都是可疑的，都不具有终结性；
也正是看到了一点，波普尔反对证实论，而主张证伪论，尽管在另一个意义上证伪也仍然是证实。

　　上述分析，并不是要贬低哈耶克。而是要将哈耶克放在一个知识传统和脉络中来理解哈耶克，从而看到他的贡献和他缺陷。同时这也是坚持哈耶克以及上面所提到的其他进路的基本命题，即关于自由重要性的论证并非只有一条进路，而是可以并且也应当有竞争的。人们对于自由之理论论证之接受，如前所说，很大程度上不取决于该理论的论证是否周密、详尽，而在于他们当下的欲求；
并且取决于理论范式的简洁和畅销（这在科学上常常如此），并因此也取决于理论的路径依赖。如果我们在获知哈耶克对自由的出色分析之后，误以为这就是对自由的唯一论证进路，我们就很可能会忘记哈耶克关于自由之真谛，而成为一个哈耶克教条主义者。

　　为了强化这一点，我们还必须注意，哈耶克关于自由的理论和论证之所以获得了世界的重视在很大程度上是因为他深刻地看到了、预见了计划经济的失败。这当然是了不起的。但是，正是由于这一点，我才认为，并不一定是由于他的理论深刻，最终使得人们最终理解了他的理论的重要，而是因为世界这个大文本改变了他的小文本的意蕴，是一系列非话语的实践改变了其话语的意义，(点击此处阅读下一页)

　　改变了我们对他的理解和解释。

　　写到了这里，获得这样的感想，是我自己也未曾料想到的。但是我并不想因此否定哈耶克，哈耶克的许多洞见仍然是深刻的，但是，就到目前为止我的一些阅读来看，他最有独创意义的并可以称之为贡献的是他的知识论，而不是他的政治哲学和法律哲学。

　　1998年2月25－26日于北大蔚秀园

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　　[1] Friedrich Nietzsche, The Wanderer and His Shadow, in Human, All Too Human, trans. by R. J. Hollingdale, Cambridge University Press, 1986, no. 9, p. 305.

　　[2] 《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店，1997年，页1－2。

　　[3] 《自由秩序原理》，第2－4章。

　　[4] 迪尔凯姆，《自杀论》，冯韵文译，商务印书馆，1996年；
《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆，1995年。

　　[5] 《社会学方法的准则》，页88，89。

　　[6] 《自杀论》，页346。

　　[7] 《自由秩序原理》，页34。

　　[8] Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, transl. By Alan Sheridan, Vintage Books, 1978, pp.222.

　　[9] 当然这一传统甚至可以追溯到更早期，追溯到卢梭的名言“人生而自由，却无往不在枷锁之中”。这里的枷锁，据萨拜因，实际是指社会的风俗习惯、传统文化，但并不一定具有贬义。见，《政治学说史》下册，刘山等译，商务印书馆，1986年，第29章。

　　[10] “我们由此进入了法理学领域的探讨，但我们将从历史的角度去关照其间的问题。然而需要强调指出的是，我们对保障个人自由的各种制度的进化过程所持的认识，主要依凭的既非法律家的观点，亦非历史家的观点。我们所关注的乃是一种理想的发展，然而必须指出的是，在过去的历史长河中（除个别时期以外），人们只是模糊地认识到了这一理想或者说不尽完善地实现了这一理想”。《自由秩序原理》，页7。

　　[11] 不尽如此，哈耶克的这一部分甚至使我怀疑他对法学研究是否有足够的能力和真诚。这两点指责是严厉的，但并不是苛刻的。哈耶克根本没有理解法理学的一些基本问题，还是停留在前法学阶段的阶段；
例如关于法律的基本特点的分析，所谓普遍性、一般性、公开性、可预知性，法律面前人人平等，法律不溯及即往等。他对霍姆斯、戴雪的批评都是“站着说话不腰疼”，不着边际的批评。他所引用的学者或语言显然太随意和太selective。他对约翰•马歇尔大法官的赞美和引用完全无视马歇尔的所作所为。他甚至隐含地默认了以司法审查方式肯定美国南方奴隶制的Dred Scott案件，但又不提出自己的理论论证。他完全无视美国最高法院是一个由不同意识形态和政治倾向的人组成的机构，而将它视为一个有集体意志的人格，这也完全违反了他的个体主义研究进路。这种例子太多了。在这里，我并不是仅仅因某些问题质疑哈耶克，而是使我对这一部分所体现的哈耶克的学术品格产生根本怀疑――我更倾向认为他是自由主义的辩护士，而不是自由主义的思想家。

　　[12] A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan, 1968, pp. 188-196， 提出的法治三原则，大致是，法律必须事先确立，法律面前人人平等，司法决定法律适用; Lon Fuller, The Morality of Law, rev. ed., Yale University Press, 1969，提出了8项原则：法律的一般性、公布、不溯及即往、确定、不自相矛盾、可行、稳定和实际落实；
John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, 1980, 基本重复了富勒的原则，增加了规则限制的裁量和官员守法两点

　　[13] 因此，美国最高法院大法官斯葛利亚经过多年司法之后得出的结论是：法治就是规则之法（the rule of law as a law of rules）。见，Antonin Scalia, “The Rule of Law as a Law of Rules”, University of Chicago Law Review, vol. 56, no. 4, 1989, pp. 1175。

　　[14] 这一点，如今――由于法律太多――已经为法律必须可能为人们所知晓所替代。大量的立法，实际上包括律师都不可能完全在不查阅法律的情况下知晓（因此现代社会需要律师，甚至律师也需要律师），更不用说常人了。

　　[15] 《自由秩序原理》，页194。

　　[16] 哈耶克，《个人主义与经济秩序》，贾湛、文跃然等译，北京经济学院出版社，1991年，页7以下。

　　[17] 最典型的例子就是哈耶克赞扬过的Marbury v. Madison案件；
关于此案的背景，请参见，苏力，“制度是如何形成的”，《比较法研究》，1998年1期。

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