上官丕亮：当下中国宪法司法化的路径与方法

　　摘要：法院适用法律必须解释法律，而解释法律又必须进行合宪解释，合宪解释是目前我国宪法在司法中适用的最好方式，是现行体制下我国宪法司法化的最佳路径。各级人民法院在民事、刑事和行政诉讼中审理每一起案件适用法律时都应当考虑到宪法，进行合宪解释。每一位法官都是合宪解释的主体，都享有法律解释权和宪法解释权，但这并不否定最高法院的最高司法解释权以及全国人大常委会对法律和宪法的最终解释权。法院通过合宪解释方式间接适用宪法不必将宪法作为裁判依据而引用，但应当在裁判说理部分引用宪法条款。法院在合宪解释过程中发现法律明显违宪时，应当中止诉讼，逐级上报，由最高法院报送全国人大常委会处理。

　　关键词：宪法；

司法化；

路径；

方法；

合宪解释

　　自2001年山东齐玉苓案直接适用宪法以来，围绕“宪法司法化”的话语，学者们已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧，有人使用的“宪法司法化” 是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”（judicial judgment），而有人所讲的“宪法司法化”是指由法院对与宪法相抵触的法律法规进行的“违宪审查”（constitutional review）。

对于前者（像齐玉苓案那样宪法在普通诉讼中直接作为裁判依据），由于它与宪法针对公权力而不适用私人关系的传统宪法学理论不相符，有些学者担心这种“宪法私法化”会导致国家力量过分干预私人生活，未必是福音。

对于后者（由法院实施违宪审查），另有一些学者则质疑它违反现行的人民代表大会制政体。

这两种“宪法司法化”都颇受争议，由此我国宪法司法化的讨论似乎陷入了困境，我国宪法司法化的实践也好像刚刚开始就已经结束。难道宪法司法化在中国不可行？其实，还有第三种宪法司法化，它一直被人们所忽视，那就是“合宪解释”，笔者以为或许这种宪法司法化可以开创当下中国宪法司法化的新局面。

　　一、合宪解释是当前我国宪法司法化的最佳路径

　　“法律的实施以解释过程为前提。” 法院在适用法律时，离不开解释法律。正如我国台湾地区一位学者所言：“法律在适用的时候，通常都需要解释。所谓解释，就是阐明法律的意义，作为适用于具体事件的一个步骤。法律何以需要解释？主要原因不外有二：（1）因为法律是抽象的规定，虽然以规律社会实际生活为目的，可是当某一具体事件发生时，该事件究竟与何种法律规定相当，而应受其适用，并非当然都是明显的，适用法律的机关首先要探求法律的义蕴，剖析各种法律原则相互间之关系，藉以了解其适用之范围，然后才能作一正确的判断。基此意义，则解释法律实在就是适用法律的一个逻辑推理的过程，审判机关或执行法律机关欲确定某一抽象法律，应适用某一事件，自然非经过这一过程不可。（2）因为法律是一般的原则，其内容常属固定，在成文法，更须赖正式的文书而为表现，为求明白易晓，所用文字，亦力求简洁，所以很难将各种复杂情况赅括无遗，而社会生活事实，又是变化万千，无从逆料，欲以固定的法则，和有限的法文，来适应变异无穷的事实，当然不免挂漏万，我们适用法律或研究法律，惟有善用推理的方法，才能阐明法律的涵义，因此解释无论在实务及学理上均居于重要地位。” 近些年来，我国最高人民法院也开始认识到法院解释法律的重要性，明确指出：“在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分。” 在很大程度上，我们可以说，法律适用的过程就是法律解释的过程。

　　既然法院在适用法律时必须解释法律，那么法院应当如何解释法律？一般认为，法律解释的方法主要有六种：文义解释、体系解释、法意解释（历史解释）、比较解释、目的解释、合宪解释，此外还有偏重于社会效果的预测和社会目的的考量的社会学解释。

其中，合宪解释是法律解释的基本方法。“合宪解释，是指以宪法的基本精神和基本规范来解释法律条文。……如果一个条文有两种以上的解释可能时，应当采用合于宪法精神的解释。” 也就是说，“在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者。” “当文义容许多种解释时，而使用历史、体系、目的等观点仍无法作出一个无可置疑的选择时，以最符合宪法精神者为优先”。

　　显而易见，法院适用法律必须解释法律，而解释法律又必须进行合宪解释。可以说，法院对法律进行合宪解释，是法院适用法律的应有之义。由此，宪法也应通过合宪解释的方式在法院适用法律的过程中得到适用（固然这种适用是间接适用），合宪解释也就应当成为宪法在司法中适用的基本方式和路径。

　　通过合宪解释的路径使宪法在司法中得到适用，实现我国宪法的初步司法化，在当前是完全切实可行的。这种合宪解释型的宪法司法化与许多学者建议改变现行体制的宪法司法化主张不同，它不要求改变现行体制，而且不与我国现行宪法制度相抵触，甚至它是实施现行宪法、维护现行宪法权威的基本要求。我国现行宪法明确规定，宪法是“是国家的根本法，具有最高法律效力”（序言）、“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（第5条第3款）、“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”（第5条第4款），“都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”（序言）。显然，作为国家机关的各级人民法院在适用法律时也必须以宪法为根本的活动准则，理应根据宪法的基本精神来理解、解释和适用法律，必须符合宪法的基本精神，不得与宪法的基本精神相抵触。因此，我们可以说，合宪解释不仅是法院在司法活动中适用法律的自然要求，也是我国宪法对人民法院司法工作的基本要求，它更是目前我国宪法在司法中适用的最佳方式，是现行体制下我国宪法司法化的最好路径。

　　其实，德国的所谓“第三人效力理论”，特别是其中的“间接效力说”，主张将宪法的精神“放射”到民法规范之中去，即通过依照宪法解释私法的方式而间接适用宪法，与本文所说的“合宪解释”没有实质性的区别， 只不过它是在严格区分公法与私法的基础上来阐述的。而且，这一理论只解决了在民事诉讼中私人间纠纷的宪法适用问题，无法回答在刑事诉讼、行政诉讼中应否适用宪法的问题。有鉴于此，加上在我们国家公法与私法的划分仍未被普遍接受，我们与其借用德国的“第三人间接效力理论”，还不如运用“合宪解释理论”来回答宪法在普通诉讼中的适用问题，这样更为简单更为直接，更能为人们所接受，也更容易操作。可以说，“合宪解释理论”是目前在理论上回答我国宪法司法化路径问题的最佳选择，合宪解释是当下中国宪法司法化（宪法在民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼中间接适用）的最佳路径。

　　然而，在过去乃至现在，合宪解释在我国还没有受到重视，甚至完全被忽视。例如，对于人民法院在适用法律时应当如何解释法律的问题，最高人民法院曾经在2004年印发一个“座谈会纪要”，其中指出：“人民法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释；
有专业上的特殊涵义的，该涵义优先；
语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。”“人民法院在解释和适用法律时，应当妥善处理法律效果与社会效果的关系，既要严格适用法律规定和维护法律规定的严肃性，确保法律适用的确定性、统一性和连续性，又要注意与时俱进，注意办案的社会效果，避免刻板僵化地理解和适用法律条文，在法律适用中维护国家利益和社会公共利益。” 对照前面所述的文义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释、合宪解释以及偏重于社会效果的预测和社会目的的考量的社会学解释等学术界公认的法律解释的方法，显然上述最高人民法院所指出的法律解释方法不够全面，特别是没有提及合宪解释这一法律解释的基本方法，这是一大遗憾。这既有悖于法律解释的一般原理，也违背宪法是最高法的精神以及我国宪法有关“一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则”的具体规定。对此，我们必须尽快予以纠正。各级人民法院在审理每一起案件适用法律时都应当考虑到宪法，进行合宪解释，依照宪法的基本精神来理解、解释和适用法律。

　　二、合宪解释型宪法司法化的初步实践

　　值得注意的是，尽管通过合宪解释的路径使宪法在司法中得到间接适用这种“合宪解释型宪法司法化”在我国法学界尚未引起重视，但在司法实践中已经有了一些个案，虽然有关法院的实践是无意识的，也没有明确使用“合宪解释”一词。

　　2001年山东“齐玉苓案”因法院在判决中适用了宪法，受到新闻媒体的广泛关注，并引起了学者们的热烈讨论。该案给我们的感觉，好像它是我国人民法院第一次适用了宪法，由此有许多学者及新闻媒体也称它为“我国宪法司法化第一案”。其实不然，虽然我国宪法和法律以及司法解释均无关于法院可以适用宪法的明确规定，相反存在“不宜援引宪法”的司法解释，我国各级人民法院也的确长期不适用宪法，但是在实践中自上个世纪80年代末以来一些地方法院已经开始在裁判案件时适用宪法。到目前为止，据笔者所查找到的资料，至少有60个案件适用了宪法。

在这些案件中，有一些就是法院适用宪法来解释法律的典型案例。这些典型案例的出现充分表明，合宪解释型宪法司法化是我国司法实践的实际需要，它具有强大的生命力！

　　下面就以《最高人民法院公报》公布的几个典型案例为例来展示一下我国合宪解释型宪法司法化的初步实践。

　　[案例一] 沈涯夫、牟春霖诽谤案

　　简要案情：被告人沈涯夫、牟春霖，原系《民主与法制》杂志社记者，合作撰写了《二十年“疯女”之谜》（以下简称“谜”文）一文，刊载在1983年第1期《民主与法制》杂志上。“谜”文以“仅将调查经过公布于众”的口吻，披露：杜融（“谜”文中化名屠勇）为了达到从武汉市调到上海市的目的，采取毒打等手段，逼妻子狄振智（“谜”文中化名田珍珠）装疯，并于1961年2月、1962年3月两次将狄振智送进精神病医院。杜融调到上海后，因私生活露出马脚，害怕妻子揭发，于1973年3月第三次强行将狄振智送进精神病医院，致使狄振智戴着“疯女”的帽子，生活了20年。“谜”文呼吁：让狄振智那样的当事人从不解之谜中解放出来，让那些该受到法律制裁的人不能再逍遥法外。“迷”文发表之后，全国各地的一些读者纷纷投书《民主与法制》杂志，谴责杜融，并强烈要求给予法律制裁。之后，沈涯夫、牟春霖又撰写了《“疯女”之谜的悬念……》，连同“谜”文，同时在辽宁《妇女》杂志1983年第12期上发表。

1985年1月20日，自诉人杜融向上海市长宁区人民法院起诉，指控被告人沈涯夫、牟春霖利用写文章对他进行诽谤，要求依法追究刑事责任，并要求赔偿因被告人的诽谤行为使其遭受的经济损失。法院立案后，经审理查明，狄振智确系精神病患者；
杜融从武汉调至上海，属于正常工作调动；
杜融作风正派，根本不存在私生活腐化问题。1987年6月29日，长宁区人民法院作出判决：被告人沈涯夫犯诽谤罪，判处剥夺政治权利一年六个月；
被告人牟春霖犯诽谤罪，判处剥夺政治权利一年；
并分别判处沈涯夫、牟春霖赔偿附带民事诉讼原告杜融的经济损失。

　　一审判决后，被告人沈涯夫、牟春霖不服，向上海市中级人民法院提出上诉，要求保护新闻记者的合法权益，宣告无罪。

　　显然，关于什么是诽谤，特别是关于诽谤与新闻报道自由的区别，我国刑法等法律没有明确规定。那么，上诉人沈涯夫、牟春霖撰写和发表“迷”文的行为是属于新闻报道的行为，还是属于诽谤行为呢？上海市中级人民法院在二审的裁定书中指出：我国宪法明确规定国家保护公民的言论、出版的自由和权利。但是，新闻记者和所有公民一样，在行使宪法和法律规定的权利的时候，必须履行宪法和法律规定的义务，即“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”由此认定上诉人沈涯夫、牟春霖的行为已构成诽谤罪，依法裁定：驳回上诉，维持原判。

　　显然，二审法院在实际上是直接援引了我国宪法有关言论自由、人格尊严和不得滥用权利的规定（第35条、第38条、第51条）来理解和解释刑法上的“诽谤”，进行说理，说明上诉人沈涯夫等人的行为构成诽谤罪。

　　[案例二] 宜昌市无线电厂诉卢玲等四人终止劳动合同纠纷案

　　简要案情：卢玲、倪亮、刘珊、何国香是湖北省宜昌市无线电厂的工人。(点击此处阅读下一页)

　　1995年，原告无线电厂实行全员劳动合同制，分别与4名被告签订了为期两年的劳动合同，合同期限从1995年8月1日起至1997年8月1日止。合同到期后，无线电厂没有通知4名被告终止劳动合同，也未续签劳动合同，双方形成了事实上的劳动关系。1998年7月，无线电厂以双方所签订的劳动合同已到期为由，通知4名被告终止劳动合同关系。4名被告向宜昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决维持原劳动关系，并与无线电厂续签劳动合同。劳动争议仲裁委员会裁决，无线电厂应与4名被告补签2—7年的劳动合同，并为4名被告缴纳社会保险金。无线电厂不服该裁决，遂提起诉讼。

　　宜昌市西陵区人民法院认为，按照无线电厂制订并经该厂职工代表大会讨论一致通过的《全员劳动合同制实施细则》第六条第二项的规定，合同制职工应与无线电厂签订期限为5—10年的劳动合同。无线电厂与4名被告签订为期两年的劳动合同，不是4名被告的真实意思表示，该合同中有关劳动合同期限的约定无效。据此，判决驳回原告无线电厂的诉讼请求，并责令原告无线电厂与被告倪亮、卢玲、刘珊、何国香补签2—7年期限的劳动合同。

　　无线电厂不服，提起上诉。上诉的一个重要理由是人民法院无权就劳动合同当事人是否签订劳动合同以及签订多长期限的劳动合同作出裁决。一审判决强令上诉人与被上诉人签订2—7年期限的劳动合同，干涉了劳动合同当事人的签约自由，违反了签订劳动合同应当平等自愿、协商一致的原则。

　　《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”“建立劳动关系应当订立劳动合同。” 显然，本案存在一个如何理解、解释劳动法的上述规定的问题。

　　在本案中，二审法院也是运用合宪解释，根据宪法有关保护劳动者合法权益的精神来解释劳动法的有关规定的。宜昌市中级人民法院认为，劳动法第十六条已经规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同既为劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，那么从理论上说，是否签订劳动合同与签订多长期限的劳动合同，应当由劳动者与用人单位双方协商议定，任何单位与个人都不能以任何方式（包括人民法院以判决形式）强迫命令签订劳动合同。但在事实上，由于劳动力供需关系的失衡，使得用人单位在用人时占据主导地位，劳动者无法与用人单位平等，无法经平等协商通过签订劳动合同来保护自己的合法权益。在此情况下，国家以强制手段确定用人单位与劳动者各自的权利和义务，符合我国宪法与劳动法贯彻的保护劳动者合法权益的精神。

　　同时，宜昌市中级人民法院认为，上诉人无线电厂制订并经该厂职工代表大会讨论通过的《全员劳动合同制实施细则》中，虽然有合同制职工应与无线电厂签订5—10年劳动合同的规定，但同时也规定如果本人自愿，职工可与无线电厂签订短期劳动合同，也可不与无线电厂签订劳动合同，因此无线电厂与4名被上诉人签订为期两年劳动合同，并不违背该实施细则的规定。而且，实施细则曾经下发到全厂各个科室学习过。对于发生在全厂且与自己切身利益相关的《全员劳动合同制实施细则》，4名被上诉人应当知道，其在三年后提出不知道实施细则的具体内容，签订为期两年的劳动合同违背了其真实意思表示，没有任何证据证实，难以采信。无线电厂与4名被上诉人签订的两年期限劳动合同，是有效的。一审以不是被上诉人真实意思表示，违背了实施细则的规定为由，认定该劳动合同中关于期限的约定无效，是错误的。一审判决双方补签2—7年期限的劳动合同，于法无据，应当纠正。湖北省劳动厅在鄂劳力（1995）184号《关于全面实行劳动合同制若干问题的处理意见》第二十条规定：“劳动合同期满双方同意续延劳动关系的，应当续签劳动合同，没有及时续签又未办理终止手续形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同，期限同前一劳动合同期限。”这个规定体现了保护劳动者合法权益的精神，应当参照执行。被上诉人卢玲于1998年10月怀孕，视为在劳动合同期内怀孕。依照劳动法第六十二条、第六十三条对女职工特殊保护的规定，参照劳动部办公厅劳办字[1990]21号《关于外商投资企业女职工在孕期、产期、哺乳期间终止劳动合同的请示》的复函第四条的规定，卢玲与上诉人无线电厂之间存在的视为续订劳动合同关系，必须延续到哺乳期满。

　　最后，宜昌市中级人民法院于1999年8月12日依法作出终审判决：（一）撤销一审民事判决。（二）上诉人无线电厂与被上诉人倪亮、刘珊、何国香之间存在的视为续订劳动合同关系，至1999年8月1日终止；
无线电厂与被上诉人卢玲之间存在的视为续订劳动合同关系，至2000年7月30日终止。（三）上诉人无线电厂为被上诉人倪亮、刘珊、何国香补齐1999年8月1日以前欠缴的社会保险金，为被上诉人卢玲缴纳社会保险金至2000年7月30日止。

　　[案例三] 齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案

　　简要案情：齐玉苓和陈晓琪均系山东滕州八中90届初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预考并在统考中取得委培的资格，陈晓琪则未能通过中专预考而未参加统考。当年济宁商校发出了录取齐玉苓为该校90级财会专业委培生的通知书，该通知书由滕州八中转交，但齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走。陈晓琪之父陈克政为她联系了自己的工作单位滕州市鲍沟镇政府作为委培单位。随后，陈晓琪冒用齐玉苓的名义持齐玉苓的录取通知书到济宁商校报到就读。陈晓琪读书期间，陈克政将原为陈晓琪联系的委培单位变更为中国银行滕州支行，而且为使陈晓琪冒名读书一事不被识破，陈克政曾于1991年中专招生考试体检时，办理了贴有陈晓琪照片并盖有“山东省滕州市招生委员会”钢印的体格检查表，还填制了贴有陈晓琪照片，并加盖“滕州市第八中学”印章的学期评语表。1993年，陈克政利用陈晓琪毕业自带档案的机会，将原齐玉苓档案中的材料抽出，换上自己办理的上述两表。陈晓琪从济宁商校毕业，到委培单位中国银行滕州支行参加工作，并继续使用“齐玉苓”的姓名。1999年齐玉苓得知自己被冒名后，以陈晓琪和陈克政及滕州八中、济宁商校、滕州教委侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，请求判令各被告停止侵害、赔礼道歉，并给原告赔偿经济损失16万元，赔偿精神损失40万元。

　　枣庄市中级人民法院认为：陈晓琪在中考落选、升学无望的情况下，由其父陈克政策划并为主实施冒用原告齐玉苓姓名上学的行为，目的在于利用齐玉苓已过委培分数线的考试成绩，为自己升学和今后就业创造条件，其结果构成了对齐玉苓姓名的盗用和假冒，是侵害姓名权的一种特殊表现形式。由于侵权行为延续至今，故陈晓琪关于齐玉苓的诉讼请求已超过诉讼时效的答辩理由，显然不能成立。而齐玉苓主张的受教育权，属于公民一般人格权范畴，本案证据表明，齐玉苓已实际放弃了这一权利，即放弃了上委培的机会，其主张侵犯受教育权的证据不足，不能成立。齐玉苓基于这一主张请求赔偿的各项物质损失，除律师代理费外，均与被告陈晓琪的侵权行为无因果关系，故不予支持。齐玉苓的考试成绩及姓名被盗用，为其带来一定程度的精神痛苦。对此，除有关责任人应承担停止侵害、赔礼道歉的责任外，各被告均应对齐玉苓的精神损害承担给予相应物质赔偿的民事责任。由此，作出一审判决：一、被告陈晓琪停止对原告齐玉苓姓名权的侵害；
二、被告陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向原告齐玉苓赔礼道歉；
三、原告齐玉苓支付的律师代理费825元，由被告陈晓琪负担，于判决生效后10日内给付，被告陈克政、济宁商校、滕州八中、腾州教委对此负连带责任；
四、原告齐玉苓的精神损失费35000元，由被告陈晓琪、陈克政各负担5000元，被告济宁商校负担15000元，被告滕州八中负担6000元，被告滕州教委负担4000元，于判决生效后10日内给付；
五、鉴定费400元，由被告滕州八中、滕州教委各负担200元；
六、驳回齐玉苓的其他诉讼请求。

　　齐玉苓不服，向山东省高级人民法院提起上诉。

　　山东省高级人民法院认为，上诉人齐玉苓所诉被上诉人陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委侵犯姓名权、受教育权一案，存在着适用法律方面的疑难问题，因此报请最高人民法院进行解释。最高人民法院对本案研究后认为：当事人齐玉苓主张的受教育权，来源于我国宪法第四十六条第一款的规定。根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。据此，最高人民法院以法释〔2001〕25号司法解释批复了山东省高级人民法院的请示。

　　据此，山东省高级人民法院认为：上诉人齐玉苓通过初中中专预选后，填报了委培志愿，并被安排在统招兼委培考场，表明其有接受委培教育的愿望。被上诉人陈克政辩称是由于其提供了鲍沟镇镇政府的介绍信和委培合同，齐玉苓才被安排在统招兼委培考场，没有证据证实。既使此节属实，也因为陈克政实施的这一行为是违法的，不能对抗委培志愿是由齐玉苓亲自填报这一合法事实。陈克政称齐玉苓以自己的行为表示放弃接受委培教育的权利，理由不能成立。齐玉苓统考的分类超过了委培分数线，被上诉人济宁商校已将其录取并发出了录取通知书。由于被上诉人滕州八中未将统考成绩及委培分数线通知到齐玉苓本人，且又将录取通知书交给前来冒领的被上诉人陈晓琪，才使得陈晓琪能够在陈克政的策划下有了冒名上学的条件。又由于济宁商校对报到新生审查不严，在既无准考证又无有效证明的情况下接收陈晓琪，才让陈晓琪冒名上学成为事实，从而使齐玉苓失去了接受委培教育的机会。陈晓琪冒名上学后，被上诉人滕州教委帮助陈克政伪造体格检查表；
滕州八中帮助陈克政伪造学期评语表；
济宁商校违反档案管理办法让陈晓琪自带档案，给陈克政提供了撤换档案材料的机会，致使陈晓琪不仅冒名上学，而且冒名参加工作，使侵权行为得到延续。该侵权是由陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失造成的。这种行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权，其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。各被上诉人对该侵权行为所造成的后果，应当承担民事责任。原审判决认定被上诉人陈晓琪等侵权了上诉人齐玉苓的姓名权，判决其承担相应的民事责任，是正确的。但原审判决认定齐玉苓放弃接受委培教育，缺乏事实根据。齐玉苓要求各被上诉人承担侵犯其受教育权的责任，理由正当，应当支持。由此，山东省高级人民法院依照宪法第四十六条、最高人民法院（2001）法释25号批复以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第三项等规定，于2001年8月23日作出终审判决：一、维持一审民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销一审民事判决第四项、第五项、第六项；
三、被上诉人陈晓琪、陈克政于收到本判决书之日起10日内，赔偿上诉人齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接经济损失7000元，被上诉人济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；
四、被上诉人陈晓琪、陈克政于收到本判决书之日起10日内，赔偿上诉人齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失（按陈晓琪以齐玉苓名义领取的工资扣除最低生活保障费后计算，自1993年8月计算至陈晓琪停止使用齐玉苓姓名时止，其中1993年8月至2001年8月，共计41045元），被上诉人济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；
五、被上诉人陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委于收到本判决书之日起10日内，赔偿上诉人齐玉苓精神损害费50000元；
六、驳回上诉人齐玉苓的其他诉讼请求。

　　本案虽然表面上是直接适用了宪法，但在实际上也是运用了合宪解释的方法。正如梁慧星先生所指出的：最高法院的批复认为“侵犯宪法上受教育权，也应当承担承担侵权的民事责任。其创造性在于，突破了民法学者关于侵权行为的侵害客体限于民事权利的通说，而将宪法上的受教育权纳入侵权行为责任保护的客体范围。”“这是用宪法关于受教育权的规定，解释民法通则关于侵权责任的规定：解释的对象是民法通则关于侵权责任的规定（第106条第2款），宪法关于受教育权的规定只是作为解释的根据。所采用的解释方法，是合宪性解释”。“在走向法治的今天，最高法院能够不拘于通说，采用合宪性解释方法，大胆运用侵权责任这一法律手段保护公民依据宪法所享有的基本权利，(点击此处阅读下一页)

　　其对于保护公民基本权利之注重和积极创新之精神，值得赞佩。”但是，其中也不无斟酌的余地。“该冒名上学的侵权行为所侵犯的客体，不是齐玉苓‘依据宪法规定所享有的受教育的基本权利’，而是齐玉苓依据与济宁商校之间已经成立的教育合同所享有的债权性权益。……最高法院法释[2001]25号批复及本案二审判决，虽然采用了合宪性解释方法，因对所谓‘受教育的基本权利’概念及本案冒名上学行为所侵犯的客体稍欠斟酌，致与本案事实未能完全契合，难免留下几许遗憾。” 也正如这些年来有许多学者所认为的，齐玉苓案根本没有必要直接适用宪法，最高人民法院也没有必要作批复，因为《教育法》第81条已有明确规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”而且，在实际上当时山东省高级人民法院对齐玉苓案作出终审判决时，除适用了宪法第46条和最高人民法院（2001）法释25号批复之外，还适用了《教育法》第9条和第81条以及《民法通则》第120条和第134条。

　　总的看来，目前我们的法官还缺乏合宪解释的自觉意识和能力，在需要运用宪法来解释法律，进行合宪解释时，既不知自己是在进行合宪解释，也不知如何进行合宪解释，在实践中往往是简单地提及宪法，根本没有体现出一个合宪解释的过程，给人感觉的是裁判说理乏力，难以信服。正如一位学者所言：“只列明适用宪法，而不列明所适用的宪法的条款，更不说明该宪法条款的含义，当事人不可能明白法院适用该法规范的根据是什么，而只有法官自己知道适用的是宪法的什么条款，以及该条款的含义。这样的判决与法治原则和法治精神有何相符之处？……当事人如何能够服判？”

　　三、合宪解释型宪法司法化的基本方法

　　既然合宪解释是当下中国宪法司法化的最佳路径，而现在的法官又缺乏合宪解释的知识和能力，那么我们研究合宪解释的基本方法就成了当务之急。

　　（一）谁有权进行合宪解释？

　　我国1982年宪法即现行宪法第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（四）解释法律”。2000年全国人大通过的《中华人民共和国立法法》第42条第1款明确规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”同时，1979年全国人大通过、至今经过多次修订的《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”特别是，1981年全国人大常委会制定、至今仍在实施的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”尽管学术界对上述法律解释主体的规定以及我国法律解释体制的合法性与合理性有疑问和争议， 但从上述规定来看，就狭义的“法律”而言，目前我国法律解释的法定主体只是特定的国家机关，即全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。在实践中，也是这三个机关在解释法律，其中最高人民法院作出的法律解释（即司法解释）最多。

　　在人民法院系统中，难道有权进行法律解释的主体只有最高人民法院吗？作为法律解释之一的合宪解释，其主体也只有最高人民法院吗？

　　其实，在任何国家，任何组织和个人遵守法律、适用法律都必须理解、解释法律。“法律解释是不能排除任何人的，任何公民都有理解、解释和应用法律的‘权利’。因为法律需要人们的理解，需要人们在现实生活中解释和应用，并且只有这样才能使法律发挥作用，才能使法律成为保护利益，实现利益的工具。” 可以说，只要与法律打交道，任何机关、任何个人都有权解释法律，进行合宪解释。当然，其中我国地方各级人民法院及所有的法官也均有权解释法律，都有权进行合宪解释，都是法律解释的主体，都是合宪解释的主体。正如一位法官所言：“司法解释就是法律适用过程中的一个程序或环节。没有法律解释，法律适用就无法进行。……法律解释就是法官适用法律的一种经常的、基本的方法和手段。” 马克思早在1842年第六届莱茵省议会的辩论中就明确指出：“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。……法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。” 尽管我国现行法律没有明确赋予法官应有的法律解释主体地位，但事实上在实践中每一个法官在审理每一起案件时都自觉或不自觉地在解释法律。

　　值得注意的是，“承认解释主体的普遍性，并不是承认所有机关和个人的解释都是具有法律约束力的解释。” 即使在法院，法官的解释也只有当其解释写入判决书并在判决生效之后，才有法律上的效力。

　　此外，还需要指出的是，我们在这里承认办案法官的法律解释权，而且法官应是合宪解释的主体，这并不否定在法院系统内部最高人民法院的最高司法解释权，也不否定在整个现行法律解释体系中全国人大常委会的最终法律解释权。

　　人民法院及其法官是法律解释的主体，应当进行合宪解释，即以宪法规范及其精神来解释法律条文，显然这里又有一个如何理解和解释宪法的问题。可以说，进行合宪解释，必然要进行宪法解释。既然各级人民法院及其法官有权进行合宪解释，是合宪解释的主体，那么它们是不是宪法解释的主体呢？

　　显然，不解释宪法，就难以遵守和适用宪法，自然也就无法进行合宪解释。

与法律解释的主体问题一样，任何机关、任何个人都应有权解释宪法。各级人民法院及其法官当然也是宪法解释的主体。尽管我国宪法第67条规定“解释宪法”属于全国人大常委会的职权，但包括各级人民法院及其法官在内的任何机关和个人均可以解释宪法。正如一位宪法学者所指出的：“最高人民法院毫无疑问在行使解释宪法和法律的权力，只要宪法和法律没有明确禁止法院这样做，这就是不可避免的。即使是宪法和法律禁止最高人民法院这样做，这也是不可避免的。因为这是由司法机关的工作性质决定的，司‘法’过程中肯定要遇到‘法’的涵义问题，而最高人民法院又不可能事事要求人大释宪释法，顺便解释宪法和法律条款的意思是很自然的，只要没有触动宪法和法律的根本原则。”“而且，最高人民法院实际上也无法垄断宪法和法律的解释权，它无法阻止下级法院在审判实践中解释宪法和法律。”“不管宪法有没有规定人民法院能否解释宪法，或者政治上是否允许法院解释宪法，法院实际上一直在通过审理案件、做出判决来解释宪法。从中国正统的法学理论上说法院不可以解释宪法，但是实际上如前面所述，法院在司法过程中不可避免地要对宪法和法律条款的含义发表自己的看法，这些看法也是一种有效力的宪法解释。” 与上面所述的法律解释（合宪解释）同理，法官对宪法的解释只有当其通过合宪解释写入判决书并在判决生效之后，才有法律上的效力。

　　同样需要强调的是，我们认为各级法院及办案法官享有宪法解释权，并不否定全国人大常委会对宪法的最终解释权。诚如一位宪法学者所言：“赋予法院一定的宪法和法律解释权不是一个宪法和法律怎么规定的问题，而是一个司法实践和现实问题。其实，赋予法院以宪法解释权乃至违宪审查权，对宪法的实施有好处，毕竟多一个机关实施宪法。至于普通法院对宪法的解释是否正确，全国人大常委会保留最终决定权即可。这样不仅不会损害全国人大常委会的权威，反而会‘击活’中国的宪法和法律解释制度，进一步推动中国宪法进入司法程序。”

　　有必要指出的是，既然各级人民法院及其法官均有权直接进行合宪解释，那么在程序上地方各级人民法院在进行合宪解释而适用宪法时就不必像齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案那样逐级上报，请求最高人民法院。也就是说，合宪解释不必经过请求最高人民法院这一程序。

　　（二）如何进行合宪解释？

　　合宪解释是运用宪法规范及其精神来解释法律，所以法官进行合宪解释，不得不首先理解和解释宪法，然后才运用通过理解和解释宪法所获得的准确含义和精神去解释法律。可以说，合宪解释的过程也是宪法解释的过程，至少宪法解释是合宪解释的第一步骤。

同时，合宪解释的方法问题也主要是宪法解释的方法问题。

　　合宪解释是法律解释的一种方法，那么法官在进行合宪解释而要解释宪法时，应当运用什么方法来解释宪法。宪法解释的方法与法律解释的方法一样吗？“既然宪法是‘法’，那么宪法条款就必须和普通法律一样获得解释。因此，宪法解释也适用普通法律的解释方法。当然，宪法有其不同于普通法律的特殊性，因而在解释过程中有时需要不同处理，但这并不能否定宪法和普通法律之间的共性。” 也正如另一位宪法学者所言：“宪法解释无疑是一种广义上的法律解释，故宪法解释的原则、方法、程序以及运作的一般原理皆服从法律解释的一般规律。” 所以，在解释方法上，宪法也适用普通法律的基本解释方法，包括文义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释、社会学解释等（当然，其中不应包括合宪解释这一方法本身）。

　　1．文义解释

　　文义解释是指按照文字的明确含义和通常用法来确定宪法条款的涵义。文义解释是宪法解释的开端与基础，当宪法条款的文字涵义非常明确，并无多种理解的时候，解释者就只能进行文义解释，而不得运用其他方法。

　　在文义解释中，应当注意的是，“宪法的解释者应该保持一种‘自我谦抑’，尊重制宪权这个民意最高代表的自我设限，在释宪中应尽可能按照宪法规定的明确的含义进行解释，因为宪法来自于制宪权的确定。这就是宪法解释中的‘平意（plain meaning）规则’。‘平意解释’是首先的解释规则，所有的宪法解释都应该从‘平意解释’开始。当宪法规定意义非常明确，并且依据这种明确含义就可以妥善地解决现实问题时，解释者就应选择此明确含义。只有当宪法规定意义模糊或虽然意义明确但却会导致某种不可忍受的后果时，解释者才可选择其他意义。”

　　2．体系解释

　　体系解释是指根据宪法条文在宪法典中的位置和地位以及与相关条文的关系，推定该条文的涵义。这种解释方法将宪法条文置于整个宪法之中作出逻辑的推论，有利于保证宪法规范的整体性与逻辑联系。

也就是说，解释宪法不能孤立地对某个具体条文进行解释，而要站在整部宪法的角度来考虑，与其他条文结合起来理解，以确定某一具体条文的含义。

　　3．历史解释

　　历史解释，又称法意解释，是指根据制宪者的意图，从制宪历史的角度来理解宪法，通过寻求条文字义的演进、发展变化和制宪（修宪）的原意，分析宪法条文的原来含义。

　　宪法是制宪者制定的，解释宪法时自然应当尊重制宪者的制宪意图。“虽然说制宪者在制宪当时的‘原意’是难以把握的，但并非说制宪者意图是完全不可知的。宪法的条文总是能表现出一定的制宪者的意图的，解释者的主观性应受这种制宪意图的约束。”

　　值得注意的是，在对宪法的历史解释中既不能任意变动制宪者的“原意”，也不能过分拘泥于制宪者的“原意”。“如果过分强调原意则无法解决新的社会现象，结果是可能失去以文字形式存在的宪法的意义。如果为应付现存的社会状况而变动宪法原有的意思内容则达不到通过宪法规制政府行为，并在一定范围内限制政府权限的目的。所以，对严格意义上的‘原意’应理解为即使对现行宪法存在异议也必须是以起草当时的统一的理解为前提，以宪法起草时作为其背景的哲理、原理为基础，使其在新的社会状况下能够适用并维持下去。”

　　4．比较解释

　　比较解释是指参照其他国家的宪法规定或宪法判例以及国际宪章文件来阐述本国宪法条文的涵义。

比较解释有助于学习外国在宪法制定、实施和解释方面的先进理论与有益经验，了解那些共同的、普遍的宪法价值，把握宪法发展的方向，(点击此处阅读下一页)

　　适应时代潮流。当然，在运用比较解释的方法时，不能简单地照搬外国的做法。

　　5．目的解释

　　目的解释是指以立宪的目的来阐释宪法文字的涵义的解释方法。宪法是特定阶段社会生活需求的综合性反映，每一部宪法都具有自身的制宪目的，因此解释宪法时必须尊重制宪目的，充分反映制宪目的。

　　目的解释与历史解释有相似之处，它们都要阐明宪法条文的宗旨，二者的主要区别在于：前者是从立宪的整体目的来解释；
后者则是从个别条文的制定原意来解释。

　　宪法的目的主要体现在宪法的基本原则（亦即宪法的基本精神）之中，所以在合宪解释时“必须把民主、自由、法治、人民主权等宪法基本精神作为不容置疑的基本教条，然后用这些贯穿宪法始终的基本精神去理解与操作个别宪法规范。” “虽然解释者负有使宪法随着时代的变迁而发展充实的责任，但并不是说解释者可以任意地以个人的价值判断来理解宪法，其价值判断的做出应时刻以宪政精神为标准与目的。宪法解释必然具有创造性，但这种创造性也只能在宪政精神下发挥。宪政精神在宪法中最直接的体现是宪法的基本原则，这些原则被看作是宪法的根本规范，任何其他宪法规范和普通法律都不可与之相违背，宪法解释也必须以维护这些原则为目标，而不可有任何的背离与超越。” 总之，解释者应当依据宪法的基本原则、宪法的基本原理来解释宪法条文。正如日本学者所言：“在宪法解释过程中对宪法条文决不能单单‘机械地解释’和‘绝对严格地解释’，应该是考虑宪法的基本原理、宪法哲学加以解释，否则无法解决新的社会性问题，无法满足社会对宪法的新的要求，最终将会失去宪法是‘最具有生命力的文书’之意义；
另一方面，宪法解释如果不依据宪法条文本身蕴涵的基本原理、宪法哲学，则宪法解释很有可能迷失方向，且容易被个别解释人的‘政治意志形态’所左右，而成为具体的宪法解释者实现其政治目的的理论工具。”

　　6．社会学解释

　　社会学解释是指当宪法条文存在多种解释的可能性时，预测每一种解释可能产生的社会效果并予以衡量，确定最符合社会发展目的的解释。

　　宪法作用于社会之中，而社会又是不断发展变化的，故解释宪法理应考虑到宪法解释后适用的社会效果，以符合社会发展的需要。“宪法解释者还须考察社会现实，并尽量将现实的合理要求纳入宪法的规范体系之中，宪法解释仅仅具有与宪法规范体系之间的一致性是不够的，还须具备与社会现实之间的一致性，现实的合理性也是宪法解释的基本界限。解释者在宪法规范所可能具备的多种解释可能性之中进行抉择时，应该充分考察社会现实，尽量选择符合现实合理要求的那种解释可能性，虽然理论上解释者也可选择其他的解释可能性，但由于这些解释可能性不具备现实的合理性，故应予以排斥。” 总之，诚如一位日本学者所言：“宪法解释不能仅以词典、日常用语的词义去理解和寻求宪法条文的真正含义，而应考虑宪法产生的历史背景、宪法原理、宪法哲学，特别是考虑宪法解释将会带来的后果、对社会领域的影响及与宪法基本原理的关系。”

　　（三）进行合宪解释有无必要引用宪法条款？

　　既然合宪解释是法院适用法律的应有之义，也是目前法院适用宪法的基本途径，那么法院在进行合宪解释时特别是在裁判文书中是否有必要引用宪法条款呢？

　　1．合宪解释适用宪法不必将宪法作为裁判依据而引用

　　过去我们认为，法院适用法律就是要在判决主文部分最终援引法律依据时引用有关法律条款，将适用法律（或应用法律 ）与引用法律等同起来。“在人们的传统观念中，只是将判决书中结论部分的引用宪法看作宪法的适用。” 由此，现在人们谈到适用宪法时，也相应地认为适用宪法就要引用宪法，特别是要在判决主文部分最终援引法律依据时引用有关宪法条款。

　　其实，在汉语字典中，“适用”、“应用”与“引用”不是一回事，“适用”是“适合使用”的意思，“应用”就是“使用”之义，二者的含义基本相同，但“引用” 是指“用……作为根据”，含义不同。

而且，在实践中，法院适用法律但不引用法律的情况不少，甚至在最初阶段为最高人民法院所提倡。1986年10月28日最高人民法院发布的法（研）复[1986]31号司法解释《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。……国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”这里所说的“参照执行”、“贯彻执行”实际上就是适用，虽然要求各级人民法院适用有关规定，但当时最高人民法院强调不要引用。

　　我们主张，法院在合宪解释适用宪法时不必将宪法作为裁判依据而引用。当然，理由不是因为“适用”与“引用”两个词含义不同，也不是因为最高人民法院过去有“适用而不引用”的规定，而是因为在合宪解释中法院是适用宪法来解释相关法律条款，这时宪法的作用是解释法律，宪法只是作为解释的依据，而最终要作为裁判的依据还是法律，所以法院在判决主文部分最终援引法律依据时可以不必引用有关宪法条款，只要引用有关法律条款即可。

　　2．合宪解释适用宪法应当在裁判说理部分引用宪法条款

　　法院进行了合宪解释而不要在判决主文部分最终援引法律依据时引用有关宪法条款，并不是在整个裁判文书中都不引用宪法条款，而是要在裁判说理部分引用宪法条款。

　　应当说，法院在裁判文书中的说理部分将适用宪法解释法律的过程公开叙述出来并公开引用宪法条款是审判公开原则的要求。审判公开是法院裁判案件的基本原则和法定要求，而适用法律公开、说理公开、说理依据公开则是审判公开的基本要求和应有内容。正如有位学者所指出的：“如果允许审判人员适用法律而不引用，那就意味着默许人民法院不宣示理由而为判决，最终必然导致法律神秘主义。法律适用过程的公开是司法公开的应有之义。”

　　在法院裁判文书的说理部分引用宪法条款，也可以说是近些年来最高人民法院关于裁判文书制作的要求。2005年11月4日最高人民法院颁发的《法官行为规范（试行）》在第五部分“文书制作”中第52条明确对“法律条文的引用”作了规定：“（一）在裁判理由部分应当视情况尽可能引用法律条款原文；
说理中涉及多个争议问题的，应当一论一引；
在判决主文理由部分最终援引法律依据时，只引用法律条款序号；
（二）一般法和特别法都有规定的，应当引用特别法；
（三）既有原则性法律条文又有具体法律条文时，应当引用具体法律条文。” 也就是说，最高人民法院明确要求法院在制作裁判文书时在裁判理由部分应当引用法律条款原文。法院进行合宪解释，适用宪法对法律进行解释，显然属于裁判说理的内容，为此法官们自然应当在裁判理由部分明确引用宪法条款原文。

　　有学者认为，当法院所面对的争议在部门法上有规定但这种规定不明确，或者出现了宪法上的抽象规定与部门法上的具体规定之间仿佛存在不一致这样的“疑难案件”时，出于明确权利义务关系的需要，出于理解部门法的需要，可以在援引部门法的同时援引宪法来弥补部门法的不足或者援引宪法来扩充对部门法的理解。在此，宪法不是作为一个单独的法律渊源来援引，而是作为理解部门法的一种手段而出现的。宪法不是作为法律权威来援引的，而是作为法律解释过程中所必须考虑的，宪法的作用在于法律推理和法律解释，而不是简单地作为法律渊源来援引。

对此，笔者十分赞同。但该学者似乎主张在判决主文部分最终援引法律依据时援引宪法， 笔者则不敢苟同。

　　（四）在进行合宪解释时发现法律违宪怎么办？

　　显然，法官不能对明显违宪的法律进行合宪解释。为此，法官在进行合宪解释之前，首先必须对将要解释和适用的法律进行合宪判断，然后才能运用合宪解释的方法进行合宪解释。当然，法官在进行合宪判断时应尽可能采用“合宪性推定原则”，“当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪则应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断”，因为“在宪法解释过程中对法律或行为进行违宪判断的实质是对通过法律所体现的国民意志的重新判断，应基于尽可能尊重民意的前提下谨慎地做出判断。”

　　然而，违宪的法律总是存在的。如果人民法院的法官在进行合宪判断、合宪解释的过程中发现需要解释的法律明显违宪，怎么办？

　　1989年我国《行政诉讼法》间接地赋予了人民法院在适用法律时的选择适用权，即可以不适用违法的规章。《行政诉讼法》第53条第1款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”对此，《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》解释为“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。” 也就是说，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以不参照、不适用。有学者把人民法院这种对行政规章的“灵活处理”概括为人民法院的“规章选择权”。

后来，最高人民法院对人民法院在适用法律中的选择适用权作了进一步的发展。1993年3月11日，最高人民法院在发给福建省高级人民法院的复函中指出：“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。” 此后，最高人民法院在一系列的批复中再三强调：地方政府规章与行政法规不一致，应适用行政法规；
地方性法规的规定与行政法规的规定不一致时，人民法院应当选择适用行政法规。

2004年5月18日最高人民法院印发各级法院“参照执行”而具有“准司法解释”性质 的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》进一步指出：“调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照《立法法》规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。” “下位法不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。” “冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，依照《立法法》规定的程序逐级送请有关机关裁决。”

　　按照目前最高人民法院的意见，对于能够确定下位法不符合上位法的，人民法院虽然不能宣布下位法违法，但在适用法律时可以直接选择适用上位法。

那么，法院在进行合宪解释时发现法律明显违宪，能否在不宣布法律违宪的情况下不适用法律而直接适用宪法呢？

　　有学者主张，“如果说宪法赋予了人民法院的‘审判权’隐含了解决‘下位法’与‘上位法’相冲突的‘法律选择权’，那么它必然隐含了违宪审查权，即对违宪的法律或法规进行审查”。“如果说人民法院具有法律选择权，那就意味着人民法院首先要对法律法规的合宪性问题进行审查，如果符合宪法就要按照诉讼法的规定遵照执行，如果不符合宪法或与宪法抵触，那么就应当选择不予适用。”“因为人民法院的法律选择权仅仅意味着法院在面对‘下位法’与‘上位法’冲突时，仅仅有权选择不适用‘下位法’，但是不能在一般意义上否定该法律的效力”，“人民法院在行使审判权的过程中，如果遇到违宪问题也只能行使法律选择权，对于那些违宪的法律采取不予适用，即在具体案件中否定该法律的实质效力，而不否定其基于立法程序所产生的形式上的效力或者对其他机构的效力。”“最高人民法院在个案中否定了该法律法规的实质效力之后，应当向全国人大及其常委会提出对相关法律或者法规进行违宪审查的动议，由全国人大及其常委会就相关的问题进行审议，从而做出修改法律的决定或者否定相关法规的决定。(点击此处阅读下一页)

　　”

　　有位最高人民法院的法官也主张，“中国法院没有违宪审查权，但中国法院的法官有选择适用法律的权力，以确保司法审查中法律的统一实施。”“依据宪法和立法法的规定，中国法院的法官有选择适用法律的权力，法官在法律审中依据法律适用的规则，有权不适用与宪法和上位法相抵触的法律规范。”

　　笔者认为，在现行体制下，人民法院的法官在进行合宪判断、合宪解释的过程中发现需要解释的法律明显违宪而不适用该法律，这是不现实的，首先各级人民法院包括最高人民法院肯定不敢这样做，因为地位较低的法院是不敢不适用最高国家权力机关及其常设机关制定的法律。姑且不说全国人大及常委会制定的法律，就是国务院制定的行政法规，人民法院也不敢不适用。这从上述最高人民法院所颁布的有关司法解释就可知，最高人民法院虽然强调下位法不符合上位法的，法院应当适用上位法，但从来没有明确强调过如果行政法规与法律相冲突，应选择适用法律，更没有指出法律与宪法抵触，可以不适用法律。而且，在理论上，作为由同级国家权力机关产生并受它监督的人民法院不适用最高国家权力机关及其常设机关制定的法律，也是难以成立的。

　　在现行体制下，地方各级人民法院在合宪解释过程中发现法律明显违宪时，应当中止诉讼，逐级上报，由最高人民法院报送全国人大常委会处理。尽管我国《立法法》第90条只规定最高人民法院认为行政法规、地方性法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，而对法律违宪的问题未作规定， 但我们可参照这一规定，由最高人民法院将怀疑违宪的法律书面提请全国人大常委会进行处理（即使是怀疑全国人大制定的法律违宪，也报全国人大常委会决定是否提交全国人大处理）。待全国人大及其常委会作出相关处理后，再恢复诉讼。

　　四、结 语

　　从世界范围来看，宪法司法化主要是指违宪审查的司法化，二战后违宪审查制度采用德国型宪法法院模式或美国型普通法院模式的国家越来越多，违宪审查的司法化已经成为一种全球化的世界潮流，而且从运行效果上看，违宪审查的司法化是保障宪法有效实施的关键。当然，同时我们也应当看到世界上宪法司法化的另一种新发展：以德国为代表的一些国家开始通过“第三人效力理论”在处理私人纠纷的普通诉讼中间接适用宪法。我国现行宪法规定违宪审查由立法机关负责，这种“自己监督自己”的制度设计缺陷使违宪审查活动尚未有效地开展起来。为有效地开展违宪审查活动以保障我国宪法的有效实施，我们要借鉴外国的有益经验，积极开展违宪审查司法化的研究，为推动我国违宪审查的司法化献计献策，但我们不能急于求成。目前，我们既要讨论未来的改革，也要关注当下的任务。在修宪之前，我们更应当重视现行宪法的实施特别是宪法的基本精神在现实生活各个方面的贯彻落实，关注现行体制下宪法在民事、刑事和行政诉讼中适用的问题，研究我国宪法的初步司法化之路。正如前面所述的，合宪解释不失为当下中国宪法司法化的最佳路径，希望它能够得到我国法学理论界和司法实务界的高度重视和认真对待。

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