张晓杰,彭书清：论市场经济条件下经济法的核心

　　一 　

　　随着我国市场经济体制的逐步建立与发展，我国的经济法理论研究也不断走向深入，特别是关于经济法的核心问题的研究相当活跃。一些学者从不同的角度对经济法的核心问题进行了阐述，提出了各种不同的观点，其中，代表性的观点主要有经济合同法说、计划法说、企业法说、宏观调控法说和竞争法说。

　　经济合同法说根据“纵横统一论”，经济法既调整纵向经济关系，也调整横向经济关系，认为经济合同关系即是一种基本的横向经济关系，调整此横向经济关系的经济合同法，理应成为经济法的核心。计划法说认为经济法应以计划法为核心，[1]确立计划法在经济法中的主导地位。[2]企业法说则认为企业是社会经济的细胞，是现代社会中最常见最基本的社会经济组织，是经济活动的主体，因此经济法应以企业法为核心。[3]上述三种观点是在我国经济体制改革初期提出来的，是当时社会历史条件的产物，对当时社会经济的发展起到了一定的理论指导和推动作用，但随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的确立，它们已逐渐被理论界所抛弃。

　　宏观调控法说认为宏观调控是指国家为了维护社会整体利益，克服“市场失灵”，实现宏观经济总量的基本平衡和经济结构的优化，引导国民经济持续、健康、适度发展，对市场所进行的总体调节和控制。[4]现代市场经济是在国家宏观调控下的市场经济，现代经济法的本质就是确认和规范国家对社会经济的干预和调节。因此，以实现国家对社会经济的干预和调节为任务的宏观调控法在经济法体系中的位置，正经历一个演变的过程并将日趋重要，必将成为未来经济法体系的核心。[5]有的学者甚至直接将经济法界定为宏观调控方面的法律[6]。这种观点认识到了宏观调控在实现经济总量平衡和结构优化中的重要作用，目前在理论界中具有很大的影响，表面上看起来也似乎符合我国经济体制改革的需要，但这种理论只看到了宏观调控的重要作用，却没有看到其背后的更深层的原因，忽视了宏观调控的微观经济根源，因此是一种貌似而实非的理论主张。

　　竞争法说认为市场经济的本质是竞争，竞争是市场经济的活力之源，任何对公平、公正竞争机制的破坏均会导致对市场经济生机和活力的压制；
竞争法（包括反不正当竞争法和反垄断法）是国家确立竞争在市场经济中的地位，规范各种竞争行为，建立公平、合理竞争秩序的法律体系[7]；
以确认和规范国家对社会经济的干预和调节为主要任务的经济法，必须始终以竞争为自己的关注重点，以建立和维护公平、公正、自由的市场竞争为己任。因此，市场经济条件下经济法应以竞争法为核心 [8] 。这种观点科学地阐明了市场经济条件下经济法的本质和任务，实现了宏观经济与微观经济的有机结合，笔者同意此种观点。

　　二 　

　　在资本主义原始积累阶段，由于资本主义生产关系比较脆弱，资本家还不可能单纯依靠经济关系的力量，必须借助于国家政权的帮助，才能够确保自己榨取足够剩余劳动的权利，因此，早期资本主义萌芽国家均实行重商政策，主张运用国家权力对社会经济生活实行严格管制。其中以英国的惩治流浪者法和谷物法最为著名。[9] 　

　　随着资本主义生产方式的成长壮大，单靠纯粹的经济关系的无声强制已足以保证资本主义生产关系的统治地位，同时，资本主义的进一步发展要求摆脱一切束缚和限制，实现充分的自由竞争[10]。于是，以亚当•斯密的自由经济理论占主导地位和反谷物法同盟的成立为标志，以重商主义为核心的经济理论、经济管制政策以及与之相适应的经济法律制度走到了历史的尽头。

　　自由放任经济理论坚决反对国家干预经济，旗帜鲜明地赞成自由放任主义，主张政府奉行不干涉经济事务的政策。与此同时，国家的职能是受到严格限制的，政府充当“资产阶级守夜人”的角色，认为“管理得最少的政府就是最好的政府”、“在近代市民社会，如果提倡对国家权力的自由，那就意味着竭力排除国家对市民的自由和经济活动的介入，并且即使在为了维护社会的安宁秩序而限制市民的自由和权利的情况下，其限制也必须控制在最小的必要程序之内[11]”，反对国家对经济生活进行干预，国家既不能干预自由贸易、自由竞争，也不能直接经营商业，更不能通过制定法律、规章制度来限制、干预个人的经营、贸易自由和私人的一切经济活动 [12] 。

　　但是，完全由市场调节的自由放任的市场经济，其生产的盲目性和无政府状态的缺陷，随着资本主义经济的发展而日益暴露，并以周期性经济危机和垄断的形成而走向极端。垄断组织控制生产、销售，凭借自己的经济实力限制自由竞争，使看不见的手“失灵”。平等、民主、自由竞争等原则和机制的被削弱、被扭曲，使人们逐渐认识到，无限制的经济自由会导致垄断的产生，垄断反过来又限制了大多数人的经济自由，造成事实上的不平等，形成了对自由经济的扼杀。一方面经济生活中的垄断限制甚至剥夺了广大中小企业应当享有的经济民主，另一方面因经济民主的滥用，导致竞争过分激烈，经济活动的盲目性加剧，致使经济总量失衡，比例失调，稳定性差，以致经济危机频繁爆发[13]。并且，完全的市场调节，市场主体既有可能遵循公平公正的竞争规则，也有可能投机取巧，进行不公平竞争[14]。为了弥补市场这只“看不见的手”的不足，资本主义国家不得不伸出“看得见的手”——国家之手，对经济进行干预，以期恢复公平、平等、自由的经济秩序。资产阶级政府也由资产阶级的“守夜人”变成了无所不能的管理者，调整、规范、指导国家对社会经济进行干预的现代意义的经济法也随之出现。

　　资本主义国家对社会经济的干预，起先以凯恩斯主义为理论基础，主张对社会经济进行积极的、全面的干预。在此基础上确立的经济法对缓解经济危机和战后经济的恢复重建起到了十分重要的作用，但这种对社会经济的全面、过多、过细、过份的干预方式随着资本主义经济陷入“滞胀”状态而日趋破产，它存在以下两个方面的缺陷：（1）国家的全面干预，妨碍了市场机制作用的发挥，限制了企业的自由竞争和自由发展，同时使人们形成对政府依赖的惰性，失去自由竞争和创新精神。（2）国家的全面干预往往使政府的职能无限扩大，工作效率下降，官僚主义盛行，经济腐败严重，造成经济的混乱和困境[15]。于是，主张国家适度干预的供给学说在资本主义经济法理论体系中占据了主导地位。

　　供给学说认为，经济法的主要功能是促进市场主体进行有效、公平、公正的竞争。他们极力倡导企业自由经营，反对国家对经济的过多和过细干预，主张给企业和个人发展的充分自由，鼓励自由竞争和自由贸易；
认为自由、竞争、冒险、创新、机遇等是资本主义成功的“主要秘密”和“主要动力”；
要求充分发挥市场机制的作用，认为政府对经济的干预，只能是创造一个能够保证市场机制充分发挥作用的环境或者条件[16]。

　　从以上市场经济与经济法所表现的国家干预的互动关系中，我们可以得出以下几点结论：
　

　　（1）竞争是市场经济的本质和核心，建立充分而公正的市场竞争机制，是促进市场经济健康发展的关键。有效竞争是能够实现的资源配置的最佳方式。市场经济条件下的竞争应是一种有效竞争，它以市场主体的意思自治、企业自由为条件，以平等、公平和有序为标志[17]。任何经济力量的过度集中，对市场主体自由意志的过度压制和经济优势以及竞争自由的滥用，均会造成对有效竞争的破坏。

　　（2）在市场经济条件下，市场机制和国家干预的基础、方式虽然各不相同，但其功能、作用和目的却是一致的，均是为了促进有效的市场竞争，使稀缺的经济资源得到优化配置，使社会资源效用最大化和社会成本最低化。在市场机制条件下，市场主体以意思自治为基础，根据价值规律的要求，为追求自身利益的最大化而展开公平有效的竞争。然而由于市场交易过程中机会主义的存在和竞争导致垄断的极大可能性，致使完全的市场调节对自由竞争形成扼制而导致市场机制的失败。国家对社会经济进行干预，其目的是为弥补市场的缺陷，恢复经济主体间的有效竞争。

　　（3）国家对社会经济的干预就其范围和力度而言，主要存在以下三种情况：第一、干预不足，指国家对社会经济干预的力度不够，不能有效克服和弥补市场机制的不足，无法管制经济力量的过度集中、经济优势和竞争自由的滥用；
第二、干预过度，这种干预限制了市场主体充分发展的合理空间，国家权力过度干预市场，形成对市场主体自由意志的限制，从而最终导致了对公平竞争的扼制；
第三、干预适度，指国家干预既能充分弥补市场机制的不足，又能保证市场主体的自由发展和有效竞争，即真正实现了无形之手和有形之手的有机结合。因此，市场经济条件下的国家干预既不是越少越好，也不是越多越好，而应有其合理性与正当性。

判断国家干预的合理性即其适度性，我们不能从国家干预本身得出结论，而应从其作用的对象和目的进行分析。如前所述，国家干预和市场调节的目的均是为了促进有效的市场竞争，使稀缺的社会经济资源得到最优配置，因此，国家干预的适度性，应以市场主体的意志自由和有效竞争为标准。在市场调节下的公平有效竞争的理性范围内，主要由市场进行调节，通过公平有效的竞争实现资源的最优配置和企业的优胜劣汰；
而一旦超出公平竞争的范围，出现不公平竞争或垄断的后果或可能时，市场自身对此已经无能为力，必须由国家进行干预，以恢复有效竞争。只有充分保证公平有效竞争的市场秩序的国家干预，才是适度的国家干预。因此，国家干预的范围应仅限于市场缺陷领域，并以克服和弥补市场缺陷、恢复经济主体间的有效竞争为度。

　　国家干预是经济法的基本特征，在市场经济条件下，国家对经济生活进行干预的法律形式即是以经济法为主体的法律规范。上述关于国家干预的目标、范围、力度的分析，也即是对经济法的目标、范围、力度的分析。因此，经济法的核心即为建立和维护规范的市场体系，规范经济主体的行为，建立和维护公平、公正、有效的市场竞争秩序。

　　三 　

　　我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，就是在国家宏观调控下，使市场在资源配置中起基础性作用。我国的社会主义市场经济是与社会主义基本制度相结合的市场经济。据此有的学者认为，我国的社会主义市场经济与资本主义市场经济有着根本的差别，国家宏观调控在社会经济生活中处于更重要、更显赫的位置，因此，我国经济法应以宏观调控法为核心。对此笔者不敢苟同。我国社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在制度层面有着根本的差别，但不可否认的是，社会主义市场经济与资本主义市场经济在体制层面上是有着市场经济的共同特征和共同内在规律的，如它们均以市场在资源配置中起基础性作用，均需要国家的宏观调控和干预等。

　　必须承认，在社会主义市场经济条件下，由于各经济主体根本利益的一致性，国家宏观调控和干预比资本主义市场经济的国家干预更显著和有效。但此“显著和有效”仅只就其效果意义而言，它并不能违反以下基本法理：（1）“显著和有效”应以政府对经济规律充分尊重为前提，国家干预并非创造规律而在于表述并遵循规律。因此，社会主义市场经济的国家宏观调控应以遵循和尊重市场经济的内在规律为前提。经济法发展的历史实践证明，经济法所表现的国家干预经济的政策，许多对经济不起作用甚至产生副作用，其主要原因在于过高估计和盲目追求国家干预行为的作用而忽视对经济规律的尊重，认为只要通过经济法手段干预经济，就能有效地克服市场的失灵，结果导致了政府干预行为的失败。（2）“显著和有效”之结果不是别的，而是基于国家干预行为而形成的独立意志的市场主体和有效竞争的市场秩序。任何对市场主体独立意志的限制和有效竞争的市场秩序的干预行为，均不可能是“显著和有效”之效果。

　　综上所述，由于市场经济的共同内在规律和国家干预的共同目标，前述资本主义市场经济条件下经济法所表现的国家干预理论同样适用于我国社会主义市场经济的经济法。

　　必须指出的是，我国的经济法所表现的国家干预与西方发达的市场经济国家的国家干预出现的背景不同。西方发达的市场经济国家的国家干预产生于自由资本主义经济向垄断资本主义经济过渡之时，其特点是从基本上不干预，很少干预到适度干预。我国的国家干预，产生于从高度集中的计划经济体制向市场经济体制过度之时，其特点是从漫无边际的管制过渡到只确认适度干预的地位，从将企业作为任意摆布的客体到将企业视为主体为前提条件[18]。(点击此处阅读下一页)

　　现阶段我国对企业的简政放权有了很大的进展，但总体上仍然没有走出过多干预的轨迹，存在着大量的对公平有效竞争的人为障碍。因此，在我国的市场经济特定历史条件下，确立经济法的竞争法核心，显得尤为迫切和需要：
　

　　（一）经济不自主。在传统的计划经济体制下，企业是行政机关的附属物，受到行政权力“无微不至”的关怀，在这种体制下，实行政企合一，运用行政手段管理经济，否认企业和个人的独立性及其利益。经济体制改革后，我国逐步实行政企分开，扩大企业自主权，使企业在市场竞争中实现优胜劣汰和资源的优化配置。但就目前而言，我国在这方面仍远远不够，一些政府机构在体制转变过程中常以资产所有者、经营者、行政管理者等多重身份参与交易活动，企业作为市场主体的独立性、自主性地位仍没有实现，资源配置在很大程度上并不是按照市场规律、按照公平竞争规则进行配置。因此，市场经济条件下经济主体的首要任务是确定经济法的独立性和自主性，遵循经济主体意思自治的原则，尊重其自我判断的能力和自我选择的能力，使其在一定的秩序范围内通过自己的行为实现自身利益的最大化，为公平竞争创造主体条件。

　　（二）经济不公平。经济公平的最基本的含义是指任何一个法律关系的主体，在以一定的物质利益为目标的活动中，能够在同等法律条件下，实现建立在价值规律基础之上的利益平衡。它是市场主体进行市场交易的基本追求和基本条件[19]，它包括经济机会均等和经济平等两个方面。经济机会均等，指所有市场主体都有进入市场并进行平等竞争的机会；
经济平等，指市场竞争条件相同，包括市场主体负担合理，取得利益的条件相同[20]。然而，就我国目前而言，我国的市场经济远未实现经济公平。就经济机会均等而言，我国由于行政和经济的垄断而导致经济主体市场进入机会差别问题已日益突出；
就经济平等来说，我国现阶段公有制企业与非公有制企业、外资企业与与内资企业之间的平等待遇不可能在短期内实现。

　　（三）国家权力对社会经济干预过多过大，这方面的典型表现是政府的行政性限制竞争行为。政府的行政性限制竞争行为除目前学者讨论比较多的行业垄断和地区垄断外，还表现为企业合并中的“拉郎配”现象，政府强迫企业加入某个企业集团，或者采取“均平富”政策，强迫经济效益比较好的企业接收经营不善甚至濒临破产的企业，兼并企业不仅从企业兼并中得不到任何好处，而且还得替被兼并的企业偿还债务，安置富余人员，结果自身的经济实力被削弱，参与市场竞争的条件遭到恶化。客观地说，在我国，实现市场经济所必须的经济主体独立的利益、独立的意志及相互间平等地位关系并未真正建立起来，经济主体间的竞争在很大程度上是一种受非市场因素较大干预的低层次的不完全竞争，经济主体根据自己的主体意志进行竞争的有效竞争体制尚未真正形成。因此，我国现阶段的经济法通过确认和规范国家对经济的适度干预，其任务不仅在于预防、克服和弥补市场缺陷，更主要的是运用国家强制力对各种非市场因素障碍的排除，建立社会主义的公平、自由、有效的市场竞争秩序，构造国民经济持续、稳定、发展的宏观经济环境。

　　确立经济法中竞争法的核心地位，对我国经济法学的发展和经济法体系的建立和完善有着十分重要的意义。

　　（一）确立经济法的竞争法核心，有利于将政府的宏观经济调控行为和企业的微观经济运行行为有机结合起来。在我国已有的经济法著述中，均或多或少地存在将经济法界定为或微观运行法或宏观管理法的两极模式，将微观和宏观人为割裂为互不相干的两张皮，如企业法论者片面强调经济法的微观经济效益而未看到经济法的宏观性，而宏观调控法论者则过份注重经济法的宏观调控作用而忽视了其微观经济基础。

　　实际上，社会经济运行是一个包括宏观和微观的有机的、不可分割的统一的整体。市场经济发展到今天，任何一个国家的经济都离不开政府，政府已成为国民经济的一个重要的组成部分[21]。国家的宏观经济行为对整个社会经济的发展起着举足轻重的作用，并且其中的一些经济指标已成了社会经济运行的晴雨表。但宏观经济的运行依赖于微观经济，作为宏观经济指导的宏观经济政策来源于微观经济领域，宏观经济行为的承受者是作为微观经济主体的企业和个人，其效果也只有通过微观经济领域才能体现出来。因此，以确认和规范国家对社会经济的干预为任务的经济法，必须立足于微观经济领域，通过对经济主体意志和行为的考察和对有效竞争的市场秩序的规范和维护，实现国家的宏观经济目标。竞争法恰能体现经济法的此种特点与要求，它通过对市场经济条件下经济主体的意志和行为的描述和公平、公正、有效竞争状态的追求，构建国民经济持续、稳定和发展的宏观经济环境，将微观经济和宏观经济有机结合起来，有效克服了企业法论和宏观调控法论所导致的“两张皮”现象。

　　（二）确立经济法的竞争法核心，有利于构建科学的经济法框架体系。当前有的学者认为我国经济法的框架被设计得过于庞杂，不仅包括了环境法、劳动法、经济合同法和工业产权法，还包括了商事法的许多内容，如企业法、票据法、保险法等，认为应在净化中把握经济法，将经济合同法和工业产权法归于民法，商事法、环境法、劳动法成为独立的法律部门[22]。笔者对此深表赞同。如前所述，经济法的本质是确认和规范国家对社会经济进行干预，建立和维护公平、公正、有效的市场竞争秩序，实现国民经济的持续、健康、稳定发展之法，经济法的核心是竞争法，以此为标准，我们可以建立以竞争法为核心的包括经济主体法[23]、经济行为法、宏观调控法的统一的有机联系的经济法律体系。

　　【注释】

　　[1] 参见张贻工：《关于经济法体系的若干问题》，《法学评论》1991年第6期。　

　　[2] 参见王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》、《法学研究》1993年第2期。

　　[3] 参见张宏、梁廷婷：《经济法中的计划与市场》，《现代法学》1990年第4期。

　　[4] 杨正明：《论宏观调控基本法》、《政治与法律》1995年第2期。

　　[5] 参见王健：《论经济法体系的基本构成与核心》，《法律科学》1996年第6期；
李伯侨、侯汉杰：《论市场经济与经济法的研究中心》、 《经济与发展》1998年第3期。　

　　[6] 王希仁：《经济法概念新论》， 《河北法学》1994年第2期。　

　　[7] 王学政：《对竞争立法模式的比较研究》、 《中国法学》1997 年第5期。　

　　[8] 参见王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》、《法学研究》1993年第2期；

钟建化：《建立以竞争法为核心的经济法体系》，《光明日报》1993年7月28日；

王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。　

　　[9] 参见梁慧星、王利民：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第1—5页。　

　　[10] 参见梁慧星、王利民：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社 1986年版，第1—5页。　

　　[11] ［日］丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第43页。　

　　[12] 参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第358页。　

　　[13] 李光强：《论经济法的本质》，《法律科学》1998年第2期。　

　　[14] 王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。　

　　[15] 参见李昌祺主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1997年版，第18页。　

　　[16] 李昌祺主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第19页。　

　　[17] 有关有效竞争的理论，请参阅刘青文：《试论我国的反垄断立法》，《南京社会科学》，1997年第9期；
曹士兵：《反垄断法研究》， 法律出版社1996年版，第28—31页。　

　　[18] 王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。　

　　[19] 李昌祺主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第19页。　

　　[20] 王保树：《经济法的根本任务是建立和维护自由、公平的社会主义市场竞争秩序》，《法学研究》1992 年第5期。　

　　[21] 周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第14页。　

　　[22] 王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。　

　　[23] 笔者认为，企业法（包括《公司法》）作为规制市场主体的性质、地位及内外部关系的基本法律规范应成为经济法的一个分支。法律部门的划分不应具有绝对性，应该承认法律部门间的互相交叉现象。

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