高一飞：中美律师资格制度的比较

　　内容提要 中国和美国是律师绝对数量最多的两个国家。对两国律师资格制度比较后，我发现，中国律师的总量还不够；
参加考试的人员门槛较低；
全国统一的考试忽略了地区的差异，导致有些地区没有足够的法律做从业人员；
考试题型结构不合理；
通过率太低；
通过司法考试的人就可以直接从事法官职业，不需要律师从业经验，使法官不具备法律经验。最后我得出结论，我国应当改善律师资格的取得方式，扩大律师的总体数量，这样有利于加快法治建设的进程。

　　关键词 律师资格 律师考试 法律教育 法律职业

　　在世界上，中美两国是律师绝对数量最多的国家，到2005年止，美国有35万执业律师，我国有11.8万执业律师，分别居于世界第一和第二。美国律师制度历史较长，如果从1878年8月21日在纽约的Saratoga Springs成立美国的律师协会ABA起，[①]也已经有了130年的历史，而实际的律师制度的历史则可追溯到建国初期，有200多年的历史。我国正式的律师制度从1979年起步，只有25年的历史。因此，对这两个“律师大国”的律师资格制度进行比较，以期取长补短，具有重要的意义；
而作为律师制度有数百年历史、律师数量为第一大国的美国，其成功的经验，当然值得我们借鉴。律师制度牵涉的问题很多，在下文中，我重点比较中国和美国的律师资格制度。在美国，法律考试为律师考试，在我国，律师考试已经改为统一司法考试，即从事律师、检察官、法官的人的必须参加同样的“统一司法考试”，为了比较时称呼上的方便，将美国的律师考试和我国的司法考试统称为法律考试；
而通过考试的人统称时用“律师资格”一词。

　　一、取得律师资格人员的总体情况

　　美国的法律制度是“双轨制”，即联邦法和州法共存，再加上美国是判例法国家，所以美国没有统一的律师法。有关律师制度的法规，散见于宪法、判例法以及律师协会制订的《律师守则》中。据美国的律师协会ABA（THE AMERICAN BAR ASSOCIATION）统计，到2005年1月止，美国拥有35万律师[②]。美国律师协会成员为40万人（有5 万为非律师成员），美国的律师协会ABA是世界上最大的自愿性律师职业组织，ABA的成员除执业律师以外，还有5万是法官、法院行政人员、法律教师、公设律师、不执业的律师如政府官员、商业管理人员和法学院学生。协会具有职业服务与公共服务的双重职能。美国律师制度相当发达，律师的数量，无论是绝对数还是在总人口中所占的相对比例，远远超过其他西方国家，居世界第一。[③]

　　美国律师收入的情况缺乏祥细、全面的统计资料，但不可否认的是，近年来美国法学院毕业生的起薪的确在不断上升。据《华盛顿时报》介绍，在纽约、旧金山和华盛顿等大城市，法学院毕业生在律师事务所的平均起薪高达12万到14万美元。但是耶鲁大学法学院副院长史蒂夫·扬德尔说，这样的数据只反映大城市和大的律师事务所的情况，很容易给人造成错误的印象：“实际上，每年的法学院毕业生中只有大约10％的人能够到这样的环境工作，他们往往是法学院最优秀的毕业生。” [④]

　　在中国，目前的执业律师已达11.8万多人，其中专职律师103389人，兼职律师6841人，公职律师1817人，公司律师733人，军队律师1750人，法律援助律师4768人。另外，还有律师辅助人员3万多人。具有本科以上学历的律师已占律师总数的64.6%，其中，研究生以上学历的律师已经超过1万人，同时，律师执业组织形式逐步完善，全国共有律师事务所11691个，其中合伙律师事务所8024个，合作律师事务所1746个，国家出资设立的律师事务所1742个。律师事务所的专业化、规模化程度不断提高，在北京、上海、广东等大城市和经济发达地区，已经出现了一批专门或主要从事证券、金融、房地产等业务的专业律师事务所。据统计，中国全国律师每年办理诉讼案件150多万件，每年办理非诉法律事务80多万件。[⑤]

　　据统计，2000年北京律师业总收入为11亿元，人均收入20万元，同年全国律师业总收入83亿元，人均7.1万元；
按照所占国民收入比例计算，北京为国民总收入的0.76％，全国为国民总收入的0.28％。2003年，北京律师业总收入36亿元，人均收入40余万元，而同期全国人均国民收入为1250美元，约合人民币1万余元。北京人口占全国人口的1.1％，北京律师数量占全国律师总数的4.7％，而北京律师总收入占全国律师总收入的13.3％。[⑥]上述数字充分说明：律师业追逐商业化的直接结果必然是律师流动至大中城市及东部沿海经济发达地区。

　　从中美律师数量的比较来看，我国尽管律师队伍发展迅速，但从总体上看，律师数量仍然不足，而且地区分布不均衡、不合理，中西部地区律师数量严重短缺。我国目前大约有1.1万余家律师事务所，11.4万执业律师，按全国人口比例平均１．２万人当中才有一个律师，与美国3亿人拥有35万律师相比，人均拥有律师的数量只有美国的十分之一。而且，我国的律师基本上都集中在大中城市及东部沿海经济发达地区。“最令人吃惊的是，全国还有206个县没有律师。”[⑦]这一状况表明，我国的律师业从数量上还有很大的发展余地，与建设法治国家对律师的需求相比，还有很大的差距。

　　二、律师资格的教育背景要求

　　在美国，如果要参加律师资格考试和当律师，必须是法学院的毕业生。一般人可能会认为，美国一定有很多法学院。实际上美国正规法学院的数目比商学院和医学院要少得多。这是因为美国律师协会把法学院作为“律师职业的守门人”，对法学院的质量有严格的要求。在目前，美国有法学院200所左右，其中美国ABA认可的法学院有185所，约有2000名专职法学教授在教授法律，法学院的学生都是本科后教育，申请时竞争很大，如耶鲁大学每年170个名额，申请的人大约是5000人。律师协会每年都要对这些学院进行评估，以保证他们的质量。其它还有数量不小的非正规法学院。其中包括州律师协会承认的法学院，但是这些学院的毕业生只能在本州执业（即不能得到其他州的考核承认），或者当律师的助手。美国法学院学习的费用很高，私立大学的学费约为每年30000美元；
公立学校约为15000—20000美元。毕业时，很多学生负债10多万美元。[⑧]

　　美国最好的法学院是耶鲁大学法学院。这所法学院连续多年在各种排行榜中夺得“全美最佳法学院”的称号。去年，它又在《美国新闻与世界报道》杂志评比中名列第一。

　　从法学院毕业后就是法学硕士。实际上，获得这个学位一般需要3年。第一年的课程内容广泛，学生在这一年学习法律基本知识的必修课，如宪法、刑法、资产法、合同法和民事法等；
第二年的内容则非常深入，课程的变化多，如证据收集、商业交易、税法和公司法等，学生需要花相当多的精力和时间才能过关；
到了第三年，学生已找到了自己感兴趣的领域，可以根据自己的兴趣来选更深入的课程。

　　在中国，根据《法官法》、《检察官法》和《律师法》和司法部2002年《国家司法考试实施办法》的规定：具有中华人民共和国国籍；
拥护《中华人民共和国宪法》，享有选举权和被选举权；
具有完全民事行为能力；
具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识；
品行良好。

　　依据《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见》，各省、自治区、直辖市所辖自治县（旗），各自治区所辖县（旗），各自治州所辖县；
国务院审批确定的国家扶贫开发工作重点县；
西藏自治区所辖市、地区、县、县级市、市辖区，可以将报名的学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。前述高等院校，依据《中华人民共和国高等教育法》第六十八条的规定，是指大学、独立设置的学院和高等专科学校，其中包括高等职业学校和成人高等学校。

　　也就是说，在我国，具有本科以上的学历的人，无论其所学的专业是什么，都可以参加司法考试。因此很多从事法律职业的人，可以没有经过任何法学教育，这样的人也许能够通过考试，但其法律意识，更重要的是，在法律考试中难以体现的民主、自由、独立、人权意识就难以具备。司法是一个非常灵活、变化无穷的活动，“法有限而情无穷”，靠背书取得法律执业资格的人，能有很好的法律素养吗？

　　因此，从我国司法考试的学历要求可以看出，司法考试的总体导向是：轻视法律教育素养和司法经验，通过高难度的考试试题选拔决定是否授予司法资格。这种做法实际上把法律职业当做一般的专业技术，忽视了人文素养和法律经验，应当加以改革。我国20多年前法律院系仅有十几所，目前，共有423所高校有法律院系，占全国1700多所高校的1/4，而。在校法科学生36万多人，占所有高校在校生人数的5%。[⑨]在这样规模已经较大的法律教育背景之下，规定只有取得法律文凭的人才能具有参加司法考试的资格，已经完全具备了条件。我国应当通过立法规定，只有取得正规法律院校法学专业本科毕业文凭的人才能参加司法考试。

　　三、法律考试的主考部门

　　在美国，由各州最高法院组织法律考试。如在科州，由最高法院的“科罗拉多法律考核委员会” （The Colorado Board of Law Examiners）主持法律考试，其成员由科罗拉多最高法院指定，又由两个委员会组成，一个是法律委员会，负责州律师考试。另一个是律师委员会，负责对要从事法律职业的申请者进行道德、心理上的训练，同时对那些在其他州通过律师考试而在本州从事律师职业的人进行考核，以决定是否免考授予律师资格。这种考试的特点是，通过各州单独组织考试，可以根据各州的情况决定通过考试的分数，避免地区教育程度的不同而形成差异，当然各州通过的考试只能在各州分别作为执业的资格依据；
但是各州都有对于其他州的考试进行认可的司法职业资格考核委员会，以确认其他州的律师资格在本州的效力。

　　我国的司法考试是由司法部统一组织，全国统一划线确定考试合格标准；
统一司法考试的 “统一”的另一层含义是从事律师、检察官、法官职业都参加一个同样的考试，考试合格是从事这三种职业的前提。但是“全国统一”的这种做法导致了对地区差异的忽略。

　　现在我们没有司法部公布的全国各地司法考试合格人数的数字，但是据媒体报道来看，我国的司法考试，2002年全国平均通过率为6.68%，2003年为8.75%，而且主要集中在大城市和高等院校。据报道，在全国两个县城没有一名通过司法考试的律师，而青海省去年也只有5个法院工作人员通过司法考试。[⑩]云南某些地区通过司法考试的律师成了“稀缺资源”。云南有23个民族只有语言，没有文字；
有两个自治州自从有律师资格考试以来，就没有一个考生通过；
有12个县拥有律师资格的人员不足两人。[11]

　　为配合最高人民法院工作部署，《人民法院报》策划组织了“边疆法院基层建设司法调查”系列采访活动。六名记者分赴云南、甘肃、新疆、西藏、内蒙古等省区进行了深入采访，回来一碰头，所得所感惊人地一致：由于迈不过司法考试这道门槛，许多地方的基层法院面临着法官断层、人才流失的严重困境，相当多的基层法院甚至连一个三人合议庭也无法组成，更不要说派出人民法庭。很多在当地群众中很有威望的基层“准法官”，拿着每月几百元的工资，白天翻山越岭定纷止争、晚上灯下苦读，最大的心愿是“通过司考”，当一名“真正的法官”。他们中也有很多人因为多次过关无望而黯然离开了原本钟情的审判岗位，转调到政府部门的大多很快因素质好而得到升迁。

　　人民法院报的记者们困惑：曾经被自己撰文称颂的统一司法考试，想要的就是这样的结果吗？“建议司法考试不要一刀切。司法考试的很多内容在基层根本用不上，没有实用价值。”一名记者的话似乎道出了所有采访者的心声：“80%都是离婚案件，财产分割就是几头牛、几只羊。本票、支票是什么都没听过没见过，没那个环境怎么学习？” [12]

　　现行司法考试制度已经不能满足司法人才的需要，这种全国划一的考试，其积极的意义当然是有的：与我国单一制的法律体系相适应；
能够促进全国统一的人事制度上的公平。但是，这也导致了有些边远、贫困地区即使是面向全国统一招聘，也满足不了人才需要的局面。导致的结果是：在有些地区因为反正达不到标准，在法律职业人才的选拔上反而放弃了择优的标准，(点击此处阅读下一页)

　　靠关系进法院、检察院的做法反而盛行。另外，司法是一种地方性知识，司法工作要求熟悉本地的情况，在本地有一定的居住年限才能够公正的处理案件，而现在的划一的考试却使很多基层法院出现了断层的情况中，而且只能面向全国招聘对本地情况并不熟悉、不具备本地知识和经验的人才。

　　我认为考试的作用是选拔，所谓择优是相对的，就是说，各地在现实中需要多少人，通过考试后确定的人数应当能够满足这个需要。对于西藏、青海、甘肃等地通过通过率极低的情况，应当通过分地区划线的做法来改变。因此，在维持全国统一考试这一符合中国国情的做法的同时，在通过标准上分地区进行划线，只要这些人只允许在本地执业，是一种实质上的公平；
也是解决目前出现的问题的可行办法。美国的历史告诉我们，在美国历史上，在小县，如果没有足够的通过律师考试的人从事法律职业，高中生也可以当法官和从事其他法律职业[13]，我们现在这种一刀切的做法，不是一种科学的态度、解决问题的态度。

　　四、法律考试的内容结构

　　除了少数不经考试授予法律职业从业资格的情况以外，美国的法律考试（law exam）也称为律师考试（bar exam）是从事律师和检察官职业的前提，而从事过一定年限的律师和检察官职业，又是从事法官职业的前提。从科州的情况来看，这个考试（CBE, The Colorado Bar Examination）由三部分组成，一为各州统一的考试内容MBE（ The Multistage Bar Exam），一为科州组织的法律写作考试CEE（ the Colorado Essay Exam），一为各州统一的法律实务考试MPT （Multistage Performance Test），总分为400分，2005年冬季为276分合格。[14]但是应当指出的是，尽管其中有些科目是各州统一的，但是，确定合格人数的权力仍属于各州，在各州合格的人，其资格只在各州内有效。

　　我国司法考试是典型的“应试”型考试， 以2005年司法考试为例，考试方式是书面、闭卷、一次考试，采用的题型包括客观题和主观题两大类，其中客观题包括单项试卷中，前三张试卷均采用客观题，占总分的75%，最后一张试卷采用主观题，占总分的25%。而在这个25%的试题中，还是要靠死记硬背解决问题，因为采用的是闭卷考试，其考试成功与否主要还是看记忆的能力。所以，尽管2003年起，司法试题加大了客观题主观化的试题比例，加强了对应试人员案件分析能力和法学理论素养的测试。但是，总的来说统一司法考试还是以客观题为主的、应试型的考试。

　　因此，可以看出：我国的司法考试75左右为客观题；
而美国的律师考试恰恰相反，三科中有两科为主观题考试。一个体现了对死记硬背的能力的重视，一个体现了对法律写作、法律实务能力的重视。

　　整体上关于司法考试方式和题型的评价，法律界形成了如下较为一致的观点：目前采取的一次考试的方法并不科学，无法准确测试出考生的能力；
考试次数以两次甚至三次为适当；
考试方式既要笔试，也要有口试；
在题型上，客观题过多尽管能够提高判卷效率，但在测评考生运用法律的能力方面存在明显缺陷，应当大幅度提高主观题的比例。[15]考试不是目的，最终是为了测试了解和应用法律的能力，因此，我建议，对司法考试应当分为两个部分，一是可以由机器阅卷的客观题考试，占50%；
另一部分是法律实务与写作能力的考试，占50%，参加这个考试时应当允许考生在考试时间带司法考试管理机构指定的法律汇编书籍入场并查阅。考试也可以分两次进行。

　　五、法律考试的通过比率

　　美国的律师考试通过率整体较高，各州的通过率大致相差不大，我们以科罗拉多州近年的考试通过率为例加以说明。在科罗拉多，法律考试和考核的目的是为了满足法律职业的需要。法律考试由州最高法院组织，参考人员是已经取得法律本科后教育即研究生文凭的人。每年举行两次，一次考试的通过率在75%左右。以1999年到2002年举行的7次法律考试来看，全部科目通过率分别为68%、77%、64%、78%、66%、75%、63%。[16] 2003年，科罗拉多大学、丹佛大学毕业学生第一次参加考试的人通过基本科目的分别为88%、71%，通过全部科目的分别为86%、69%。[17]当然，他们中首次没有通过的，将来还可以重考。因此，一个在较好的大学具有法律学位的人，通过法律考试是一件不难的事情。

　　2002年中国司法考试，全国共36万多人报名，31万多人实际参加考试。经最高人民法院、最高人民检察院和司法部共同商定，全国合格分数线确定为240分，共有24100多人合格，占实际参考人数的7.74%。根据三部门共同确定西部地区照顾政策，将西部等欠发达地区的合格分数线放宽为235分，有700余人符合放宽录取线。因此，2002年国家司法考试的实际合格人数为24800多人，通过率约为8%。2003年国家司法考试，全国共19万多人报名，近17万人实际参加考试。全国合格分数线仍为240分，共有17000余人通过考试，占实际参考人数的10.18%。西部等地区的合格分数线进一步放宽为225分，有2000多人符合放宽录取线。因此，2003年国家司法考试的实际合格人数为19000多人，通过率约为11.12%。2004年国家司法考试，全国共195000多人报名，179000多人实际参加了考试，从考试的总体成绩情况看，2004年全国总成绩在360分以上的合格人员共2万余人，占实际参考人数的11.22%，较2003年的10.18%增加了1.04%。在2004年报名学历层次提高、实际参考人数增加的情况下，这一合格比例与2003年大体相当，基本反映了2004年考生的实际水平，也基本保持了国家司法考试合格标准的连续性和稳定性。[18]

　　自从2002年开始实行国家统一司法考试以来，共有60多万考生参加，通过率只有十分之一。并且出现无正规法学教育背景（即没有受过法学本科、硕士或博士教育背景）的考生通过率高于有正规法学教育背景考生的情况。有人质问：司法考试难通过，就能说明他们是更合格的司法岗位人选吗？ [19]

　　目前情况来看，象人大、北大、中国政法大学、西南政法大学这几所著名法学院的本科生毕业后首次参加司法考试的人的通过率也同样不到10%。这是司法考试与法学教育的脱节，司法考试应当定位在著名法学院正规法学教育毕业生首次参加司法考试时有2/3通过才科学，否则岂不是对现行法学教育的基本否定。

　　对我国司法考试难度问题，米健教授批评说：“考试的命题和难度，应该以一般司法活动的基本要求为标准，不应该为了控制通过率刻意加大难度，甚至出些怪题。在我国，以考试难易程度控制通过率似乎是一种惯常的做法和心态。它可见于中考、高考、研究生考试以及出国留学或进修的外语考试，其结果是导致越考越难、越考越怪的恶性竞争和不必要的资源浪费，这个问题早已引起全社会的极大关注和诸多质疑。况且，司法考试本质上还和上述几种考试不一样。现今司法考试命题与难度的思路如果继续下去，必然很快造成同上述几类考试一样的恶性循环。”[20]

　　可以说，司法考试是目前可以与高考相提并论的最公正的考试，但是同时也是最不科学的考试，这种考试以偏题、怪题作为拉出差距的手段，使受过正常法学教育的人反而难以通过考试，违背了考试应当选拔具有法律素养的人的初衷，从这个意义上来就，它是失败的。司法考试应当反映司法工作应当具备的能力，在司法考试中，出现应当熟记几千个数字，每年试题中要求回答某某税率的具体数字等不需要死记硬背的内容等，是一种十分荒唐的出题方式，因为实践中没有人去背，当时记住了使用时仍然需要翻阅，没有实际意义。

　　六、律师资格与法律职业资格

　　所谓法律职业是指律师、检察官、法官职业。

　　首先，从律师职业的要求来看。

　　根据美国律师协会的规定，申请参加律师考试，是取得执业律师资格的唯一正式手段。美国的律师考试制度由各州每年定期组织进行。美国没有关于律师从业资格的统一规定，一般来讲，律师的从业资格由三个方面的条件构成，即学历要求、资格考试和品行要求。美国律师协会规定，申请从业律师资格，除了必须具有相应的学历并且通过资格考试，还需要具有良好道德品质。另外，还有一种可以在其他州获得律师资格、在本州可以通过相互承认而免考（Colorado Bar Reciprocity）的情况，通过最高法院的考核委员会考核可以获得法律执业资格。申请者的具体要求是1、毕业于美国律师协会（ABA）承认的法学院，2、必须在允许科州律师执业的州执业，3、必须只在该州实际从事法律职业，4、必须已经在该州直接从事5年或者7年的法律职业。[21]

　　私人开业是美国律师执业的主要开业形式，以此种方式执业的律师占据美国全部律师的2／3强。[22]

　　其次，从法官职业的要求来看。

　　19世纪以前，美国的法官一般都不是律师协会的成员，甚至从来没有接受过正规的法律培训。那时主持法院审判活动的人多为不懂法律的“外行法官”。今天，美国法官的情况已大为改变。除少数州审理轻微犯罪案件的基层法官外，其他法院的法官都必须具备律师资格；
在科罗拉多州，所为不经律师考试就可以担任的法案法官（peace justice）制度已经废除[23]。实际上，美国法官一般都有多年的律师实践经验。从这个意义上讲，美国的法官属于“律师法官”。科州法律规定：最高法院被提名的法官必须是科州合格选民，合格律师执业5年以上，被提名时年龄不超过72岁。地区和县法院的法官也必须是该地区或者县的居民，合格律师执业5年以上，被提名时年龄不超过72岁。

　　从事检察官职业的要求与从事律师职业的要求基本相同。

　　在科州的历史上曾经规定，对于人口不超过35000的小县中，不具备法学高等教育即研究生文凭（只有获得其他专业本科文凭的人才有可能在大学学习法律，所以法律文凭全部为研究生文凭），只有高中学历或者相当于高中学历的人，也可以经过考核获得法律执业资格。据科州的律师介绍，这一规定虽然没有从法律上废除，却实际上却一直废弃不用，因为各县的情况来看，都有足够的取得律师资格的人，因此，从科州的情况来看，实践中，取得律师资格是从事法官和检察官和必经途径。

　　法官选拔经验应当放在第一位。美国的法官在考试相对宽松，对于法官的法律职业从业经验放在一个非常重要的地位。就科罗拉多的情况来看，要求只少从事过5年法律职业。从法官的年龄来看，一般情况下（即因考核不需要大学教育的除外），要先有4 年非法律专业教育、3年本科后法律教育，加上从事律师或者检察官5年，如果以18岁进入大学计算，从事法官职业时，最低年龄为30岁。有这些经历的人，无论从生活经验、法律职业经验来看都相当丰富了。

　　我国规定通过统一司法考试的人，都可以担任律师、法官、检察官，对于法官，没有先从事律师职业的要求，也就是说，根据现行法律的规定，23岁的人，通过司法统一考试，就可能成为法官，没有对于执业经验的限制，这种选拔法官的方式，完全可能让根本没有法律职业经验的人担任法官。“律师是少的俏，法官是老的好”，对于居中裁判各种案件的法官，要有较多的生活经验和法律经验，已经是各国通行做法，也是我国法律界的共识。所以通过司法考试的人就可以成为法官的做法应当改变，而应当从有较长时间的律师从业经验的人员中选拔法官和检察官。

　　七、一点结论：扩大律师群体有利法治进程

　　美国将自己视为以法律原则组织的社会。它采用的是民主哲学，即当把法律平等地运用于所有出庭的当事人，不分贫富、家庭历史、社会地位、性别、种族、信仰、原国籍、祖先和与法庭裁决法律问题无关的其他区别。司法制度要有可信性，并被看作代表美国民主理念的制度，建立和维护一套将法律公正和公平地应用于所有人的制度是至关重要的。正如体现在著名的“正义不看人面”(justice is blind) 说法那般，期望法院和审讯案件的法官无视像财富那样无关的个人特性，并以案件本身的是非曲直，而不是按出庭当事人的身份运用法律原则。

　　在美国，自1791年通过《权利法案》（Bill of Rights，《美国宪法》的前10条修正案）以来，在刑事诉讼中，获得律师援助的权利始终受到宪法的保护。(点击此处阅读下一页)

　　《宪法》第六条修正案在有关部分中规定：“在所有刑事诉讼中，被告应享有......律师为其辩护的权利。

”颁布第六条修正案时，获得辩护律师的权利并不意味无偿获得法院指定或政府提供的律师。然而，1938年美国最高法院 （U.S. Supreme Court） 对 “约翰逊诉泽尔贝斯特案”（Johnson v. Zerbst） 的裁决认定，如果当事人无力雇用律师，第六条修正案赋予被控犯有联邦刑事罪的被告有获得指定辩护律师的权利。1963年，最高法院将这同一裁决运用于州法院或州的下级法院的重罪刑事诉讼，如果定罪后被告可能被剥夺生命或自由的话（吉迪恩诉温赖特案，Gideon v. Wainwright），他就有权要求为他指定辩护律师。

　　虽然美国有将宪法规定的律师代表权利延伸至那些无力为各种民事诉讼支付律师的人们的一些努力，联邦法院尚未做出普遍享有如此权利的裁决。虽然法院没有承认贫困当事人在民事诉讼中具有律师代表辩护的“基本权利”，但毫无疑问，众多种类的民事法律事宜以深远的方式影响着个人的生活，譬如获取家庭暴力禁止令、决定儿童监护权和探视权、避免被无理强制迁出居所、应对纠缠债权人的行动和终止回赎权，以及索取未支付的工资等。

　　为了满足那些在刑事和民事诉讼时无力聘请律师的人们的需要，更多的事有待去做。从可获得的资金和律师两者来看，由于资源有限，满足这些需要的工作有困难。除了由公共资金支付代表刑事被告人的律师和给法律服务公司资助的民事计划配备律师外，至关重要的是私人律师行使他们的职业责任，志愿提供服务以支援这项工作。只有通过公共部门、私有部门和法律工作者自己的共同努力，“法律面前人人平等”这一被奉为神圣的民主理念才对所有公民真正有意义。私人组织意识到确保低收入当事人享有法院公正审判权利的重要性，在19世纪末就开始在美国有些主要城市向贫困者提供辩护律师。华盛顿州根据美国律师协会律师职业规范条例，设定华盛顿州律师协会成员每个日历年提供至少30个小时的公益性服务的目标，并规定向报告说在一年中已提供至少50个小时如此服务的成员颁发认可奖。该项条例已于2003年9月生效。

[24]

　　除了法律援助，过去10年，美国ABA除了从事律师培训以外，还进行了大量的社会活动，主次有别的实行了服务社会的功能，发动了数百个项目包括虐待儿童问题、老年人问题、青少年犯罪、公平审判、表达自由等[25]。可以说，在美国，律师通过参加法律服务和社会服务，对美国社会产生了浣的影响。

　　在我国，律师也承担着广泛的法律援助功能和社会服务功能。从官方的律师协会的情况来看，目前，由执业律师担任会长的省级律协已有22个，与司法行政机关分开办公的省级律协已有24个。全国律协围绕“三级架构，两个分开”的律协管理体系、行业规则体系、继续教育体系、维权体系、宣传联络体系、业务指导体系等六个体系的建立和健全，开展了卓有成效的工作，推动律师行业管理迈上新台阶。广大律师积极参政议政、参与国家与地方立法，目前有430名律师担任各级人大代表，1226名律师担任各级政协委员。每年律师开展义务法律咨询260多万件，办理法律援助案件10.3万多件，成为当前我国法律援助事业的主体力量，为实现社会公平与正义作出了积极贡献。[26]

　　由于律师的大量存在对社会发生的积极作用，我主张增加司法考试的通过比例，增加总个社会的律师数量，这样做的好处是非常明显的：

　　首先，一个国家具有法律执业资格的人很多，他们不从事法官检察官职业，但是可以从事律师职业，从事律师职业的人很多，可以形成律师职业间更加激烈的竞争，从而可以让民主与法治观念更加深入人心，形成一个人人知法、法律至上的环境。现在很多公民因为经济原因请不起律师，原因是多方面的，但是也与律师数量不够公民可以选择的优秀律师的数量有限有关，以刑事案件为例，有的著名律师办理刑事案件号称起价5万，经济条件较差的当事人只能去请经验或者能力相对较差的人担任刑事辩护人，甚至于根本就难以获得法律帮助（当然这也有我国法律援助制度不完善的原因）。

　　其次，考试合格的人应当大大超过实际需要的人。这样做的好处有两方面的。一方面是考试与考核授予的资格主要是根据业务上的标准，而法律职业，特别是法官、检察官应当重视的首先是经验和道德。这是一个很简单的道理，考试得高分的人不一定有良好的道德，制度设计应当让法官、检察官的选拔有很大的选择余地，如果可供选择的基数太小，必然导致不得不将很多道德上不合格的选入法官检察官队伍的结果。

　　最后，一个数量更大的律师群体的存在，也是一个具有自由职业、受到政府各方面的意识形态约束较少的法律人的存在，他们的行为因为职业性质上的自由独立而更加具有民主、人权意识，这个群体扩大后，可以通过他们的法律援助行为，通过个案中向当事人、向社会上的人们提供法律意见，将民主、人权、自由的意识传达给人们，这对于整个中国的民主与法治进程的推动具有重要的意义。

　　原载《法治论丛》，2006年第1期。

　　Comparative research on lawyer system between China and America

　　Yifei Gao ( Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, 400031)

　　Abstract: China and U.S are the two countries of the most quantity of the lawyers. By the comparative research, we find that in China, the amount of the lawyers is not enough; the level of the people who take part in the bar exam is two low; the question of the bar exam is not scientific; the past rate of the bar exam is too low. The last conclusion is that re form of the bar exam model and the add of the lawyers can benefit the development of the rule by law system.

　　Key words: lawyer system; bar exam; legal education; legal career

　　参考文献：

　　（有些国外公共网站无更新日期，特此说明）

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　　[①] PROFILE OF THE AMERICAN BAR ASSOCIATION, http://www.abanews.org/profile.pdf.

　　[②] PROFILE OF THE AMERICAN BAR ASSOCIATION, http://www.abanews.org/profile.pdf.

　　[③] PROFILE OF THE AMERICAN BAR ASSOCIATION, http://www.abanews.org/profile.pdf.

　　[④]美国律师不能随便考，http://www.chinaedulm.com/gdjy/03/002/20057/5/content_170529.shtml　 2005-7-5 10:39:00 来源: 新华网。

　　[⑤]我国执业律师达11.8万人，法制日报，2005.6.14，http://www.legaldaily.com.cn/bm/2005-06/14/content_154485.htm

　　[⑥]许身健：２０６个县为何竟没一个律师 ， 新闻来源:检察日报 ，2005.7.2 ，http://www.jcrb.com/n1/jcrb840/ca395368.htm

　　[⑦]许身健：２０６个县为何竟没一个律师 ， 新闻来源:检察日报 ，2005.7.2 ，http://www.jcrb.com/n1/jcrb840/ca395368.htm

　　[⑧] Electronic Journals of the U.S department of state Aug. 2002,Volume7 Number2,

　　http://usinfo.state.gov/journals/itdhr/0802/ijde/ijde0802.pdf,2002.08.02.

　　[⑨]关于中国法治建设中的几个问题，司法部研究室主任、司法研究所所长董开军，http://www.lawstudy.gov.cn/asp/news/file/20050429091735.doc，2005.4.29。

　　[⑩]司法考试门槛到底该不该降，李喆 ，http://www.people.com.cn/GB/jiaoyu/1055/2795394.html，2004.9.20。

　　[11]司法考试要兼顾地区差别，2004-12-17 7:27:00， http://www.dastu.com/2004/12-17/73527.asp。

　　[12]关于司法考试 法官们有话要说，来源，人民网，2005.6.30，http://news.xinhuanet.com/employment/2005-06/30/content_3155939.htm。

　　[13] How a Judge Becomes a Judge，http://www.courts.state.co.us/exec/pubed/brochures/howajudge.pdf

　　[14] Colorado Bar Exam Information，http://www.thebarexam.com/coloradobarexam.htm

　　[15]苏号朋：论国家司法考试方式与题型的改进，2005-2-23 ，中国司法考试网 ，http://www.sikao.com.cn/wzshow.asp?wzid=569.

　　[16] Colorado Bar Exam, http://www.thebarexam.com/coloradobarexam.htm.

　　[17] Colorado Bar Exam, http://www.legaled.com/coloradobarexam.htm。

　　[18]国家司法考试总体情况分析(0234年汇总)　，http://law.anhuinews.com/system/2005/02/16/001133178.shtml，2005-02-16，来源，中安网。

　　[19]关于司法考试 法官们有话要说，来源，人民网，2005.6.30，http://news.xinhuanet.com/employment/2005-06/30/content_3155939.htm.

　　[20]法官断层的问题与出路，http://www.legaldaily.com.cn/sylm/2005-07/13/content_167798.htm。

　　[21] Colorado Bar Exam Information，http://www.thebarexam.com/coloradobarexam.htm.

　　[22]美国司法行政体制分析及理论探讨，http://www.legalinfo.gov.cn/gb/yjs/2003-03/25/content_20878.htm

　　[23]不少中国学者因为熟悉1801年3月因国务卿詹姆斯·麦迪逊(JamesMadson)扣发17份治安法官的委任状而引起的美国宪法诉讼第一案----马伯里诉麦迪逊案而误认为今天的美国还普遍存在200多年前的治安法官制度。其实今天美国绝大部分州已经不存在至今还在加拿大、英国等国家存在的治安法官制度，除陪审员外，法官都必须是通过律师考试按法定程序遴选的专业法官。

　　[24] http://www.usembassy-china.org.cn/jiaoliu/jl0304/gong.html

　　[25] PROFILE OF THE AMERICAN BAR ASSOCIATION , http://www.abanews.org/profile.pdf

　　[26]我国执业律师达11.8万人，法制日报，2005.6.14，http://www.legaldaily.com.cn/bm/2005-06/14/content_154485.htm

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