高全喜：中国语境下的施米特问题

　　卡尔·施米特在汉语学界的粉墨登场已经有一段时期了，围绕着施米特的政治法学，中国政法思想领域的各种阐释、比附乃至论争，在我看来，都不是空穴来风，实际上有着真实的现实社会政治的背景，是历史演变中的现实问题的一种理论表述，尽管不无歪曲和扭变。本文无意探讨所谓施米特的“纯学问”，而是试图考察中国语境下的施米特问题，在各种繁难歧变的思想扭结处梳理一下自己的思路。

　　一、施米特的毒刺

　　关于施米特其人的历史小传，人云亦云，见仁见智，其实事情大致是清楚的，并没有多少迷雾疑团，目前各派的论述大多包含着意识形态的意气之争，[i]尽管施米特一生的政治立场这个问题是重要的，但对于一个思想家来说，我认为最重要的还是他的理论本身。毋庸置疑，施米特是一个充满毒刺的思想家，与那些自由主义的“善意的”批判者（如阿伦特、沃格林，乃至当今的斯金纳等）不同，甚至与施特劳斯对于自由主义政治哲学的“居高临下的”鄙视不同，施米特穷其一生对于自由主义的批判是不遗余力的和充满恶意的，或者说，他的理论对手就是自由主义的政治法学。[ii]

　　我们知道，无论从理论上还是实践上，17世纪以来的世界史，特别是20世纪的历史，是自由主义的“凯旋史”。对于何谓自由主义的政治与政治哲学，不说别的，即便是在自由主义内部，就出现了一次又一次争论，变换了一种又一种形式，而且时至今日也不能说自由主义的制度与理论已经定于一尊。传统的老保守主义、共产主义（社会主义乃至社会民主主义），以及20世纪以来的各种新保守主义和新马克思主义，以及晚近几十年来产生的各种后现代理论、施特劳斯学派、社群主义和剑桥学派的共和主义，它们从左右、前后两个方面不遗余力地夹击自由主义。但是，无可争议的是，自由主义的宪政民主制度在20世纪的世界政治舞台占据着主导地位，[iii]而且上述各种理论本身也都是在自由主义政治秩序所提供的言论自由的平台上各领风骚的，它们之间或许存在着这样那样的分歧，但在攻击自由主义的基本原则方面却是高度一致的，可以说它们共同的理论对手即是自由主义。这从一个方面说明了自由主义在理论和实践上的优势地位，当然也从另一个方面说明了自由主义在理论和实践上的不完善，甚至存在着重大的问题。

　　自由主义很少标榜自己是一种整全性的理论，可以包医百病，特别是20世纪的现代自由主义，如罗尔斯的理论，更是把自己降到了十分有限的公共制度领域，以至于成为“薄的”自由主义，只是诉求基本的“重叠共识”。即便如此，自由主义还是强有力的，在实践上取得了长足的发展，在理论上也是长盛不衰，这是为什么呢？在我看来，一个主要原因就是其自身的自发建构性。首先，就理论层面来说，自由主义的政治理论尽管有各种形态，但主导的是英美主流经验主义和形式主义法学、宪政与政治理论，虽然其理论建构的形而上学不强，但也并非完全自生自发，而是随着时代问题的不同而调整自己的思想体系。例如。古典的苏格兰启蒙思想和以哈耶克为代表的自由至上主义就包含着保守主义的诸多因素，格林、霍布豪斯等人的新黑格尔主义、凯尔森的规范法学和凯恩斯的福利国家的经济学就包含着诸多国家主义的色彩，从边沁、穆勒的功利主义到现代的英美实证主义法学与政治哲学则一直保持着自由主义的传统特性，而现代北美的罗尔斯主义，既吸收了一些社会主义的平等价值趋向，又维系着洛克和康德的自由主义基本原则。上述这些自由主义的理论形态，虽然观点各异，但都是对应于西方社会各个特定历史时期的现实问题而产生出来的理论，在基本的法治社会、权利保障、宪政民主制度和自由市场经济等自由主义的核心理念方面，则是大体一致的，并没有什么根本性的区别，从总的精神来说，它们是现代西方社会政治与经济之主导性的理论支撑。其次，就实践层面来说，西方社会自17世纪以来，虽然出现过各种殖民主义、帝国主义、福利国家和所谓新帝国主义和后殖民主义，但就各个民族国家的国内政治来说，基本上落实了法治、宪政和民主的政治制度，二次世界大战和冷战对峙以及现代的国际秩序，并没有从根本上改变西方国家的自由主义的基本政治架构。自由主义在政法制度层面和政治正当性方面，总是能够平衡各种内外因素引发的巨大震荡，在保守主义、社会主义和国家主义的攻击下，保持着顽强的生命力和宽宏的包容性。

　　勾勒上述这些简单的政治常识或宏观叙事，只是为了能够从世界历史的现代真实图景方面来审视一下施米特的思想。在某些人眼中，自由主义不过是些肤浅的经验之谈，平庸乏味，毫无新意，而施特劳斯和施米特们远见卓识，识古察今，不是洞彻了人类五千年历史演变的隐秘教诲，就是揭纛了高于常态政治之上的决断国家命脉的内在机缘。但在我看来，真所谓“播下的是龙种，收获的是跳蚤。”面对人类政治事实的全貌，他们的高论华而不实，忽视乃至有意遮蔽了基本的道理，其实，政治之道往往是些历史的经验和简单的常识，是审慎而宽容的世俗智慧，在此各种各样的神秘主义和教条主义都是害人的。应该指出，施米特对于自由主义的批判虽然并不是什么了不得的大事，但这个施米特能够死而复活，在当今引起学术思想界的震荡，成为老右派和新左派共同的新宠，其中必有深层的原因，而把他放在中国的语境中来考察，就更有耐人琢磨之处。究竟什么东西使得西方的老右派和新左派在施米特那里找到了共同的兴奋点，并不谋而合地夹击现代以北美为代表的自由主义政治理论乃至现实的政治制度呢？

　　就现实社会层面来看，西方社会20世纪以来的自由主义政治、法律与经济方面的实践并非毫无问题，而是弊端百出，民主政治上的“公法化扩张”和“讨价还价的”民主的庸俗堕落，法律形式主义的冷酷无情和价值中立主义的不讲道德，经济个人主义的极端自私和全球经济过程的国际掠夺，这些都滋生于自由主义制度的机制之内，构成了资本主义的深刻危机。就理论形态来看，20世纪以来的各种新自由主义在继承古典思想和解决新问题方面虽不乏创新，如伯林、凯恩斯、弗里德曼、哈耶克、罗尔斯等人的各种理论，但并没有彻底地解决上述诸多的现实问题，而且自由主义理论内部又不断产生分裂，一种普世的自由主义政治哲学理念是否还存在也成为了一个有待回答的问题。因此，晚近以来，西方思想界对于自由主义政治理论与实践的质疑日益凸显，一个典型的例证就是福山，冷战之后，他提出的以自由民主政治为归宿的历史终结理论非但没有引起人们的普遍共识，反而遭致了来自各个方面的严厉批评，由此可见，在今日世界，自由主义的政治理念和基本价值并没有取得广泛的认同。从上述背景来审视施米特思想的复活就不难理解了，这颗毒刺为左右两派理论提供了解剖、批判自由主义政治理论的新资源，从某种意义上说，它确实刺中了自由主义的软肋。

　　二、自由主义政治法学的软肋

　　英美自由主义的政治理论一直隐蔽着一个重大的主题（hidden agenda），[iv]那就是国家问题，在这方面，恰恰是传统的大陆法德国家的政治法权思想给出了深入的理论阐释。此外，英美的民主政治在20世纪也受到各个方面的挑战，现代的大众民主无论在实质上还是在程序上都出现了很多的弊端。如果说现代自由主义政治理论存在着所谓软肋的话，那就是国家主权和民主制度问题，实际上施米特对于自由主义挞伐最着力的也正是这两个问题，本文下面的分析将指出，在施米特眼里，上述两个问题其实是合为一体的，都是“政治”国家问题，即自由主义的民主政治无法为国家提供正当性的基础，国家的实质在于超越大众民主的非常态的主权决断。

　　施米特首先是一位宪法学家，他对于国家问题的看法，是从政治法学—政治神学的角度展开的。通观他的几部代表性著作，如《政治的概念》、《宪法学说》和《宪法的守护者》、《政治的神学》等，我们可以看到，他对于国家问题的思考展现为如下三个层面：

　　第一，围绕着《魏玛宪法》文本的批判性考察。施米特通过剖析制定这部宪法的自由主义宪法理论基调以及当时各派政治势力之间的较量与妥协的情势分析，论述了他对于魏玛政治的认识。在他看来，魏玛宪政的平庸乏味与最终失败在于自由民主宪法的妥协性、价值中立和非政治化，问题的要害在于宪法第48条，即是否赋予了总统制以守护宪法的超越权限，对于自由民主的敌人实施专政。按照施米特的理解，魏玛自由主义政治法学的失误在于教条性地固守立宪政治的根本就是保护公民的基本自由不受公权力的侵犯，而不知市民法治国的基础在于政治国家，当宪法的自由民主实质本身受到侵犯时，需要一种国家的权威力量来保护宪法。

　　第二，构建了一套非常政治的宪法学说体系。施米特对于魏玛宪法的批判是基于他的一整套系统的宪法学理论，他首先区分了两种宪法概念或理论，即绝对的宪法与相对的宪法，并据此划分了非常政治与常态政治两种形态。在他看来，相对的常态政治的宪法秩序是个别性的，非本质的，真正的宪法是非常态的宪法，在此，他提出了区分敌友的政治决断这个关系国家主权的根本问题。围绕着敌友政治的主权决断论，施米特集中对于以凯尔森为代表的实证主义的规范宪法学展开了猛烈的批判，并把他自己的宪法学体系纳入欧洲博丹以降的政治法学的宏大思想脉络之中来加以阐释。

　　第三，为了确立自己的政治法学的正当性基础，施米特并没有步传统的人民民主（直接民主）之后尘，而是返归罗马天主教大公主义的神学渊源，由此他与各种左派思想相揖别，表现出右派保守主义的底色。[v]也正是在这个问题上，施米特对于自由主义的议会民主制展开了猛烈的抨击，在他看来，自由主义民主制的平等原则是一种虚假的理想，既不能防止不同利益团体的讨价还价的堕落，更不能为政治国家的主权本质给出正当性的论证，“现代国家学说的概念是从神学转换而来的”，从政治法学上升到政治神学，这是施米特法权学说的归宿，在那里，敌友政治的非常状态下的主权决断获得了最终的证明。

　　毋庸置疑，施米特的学说是庞大的、繁复的和“深刻的”，显示着一种德国思想的“政治成熟”。现在的问题是，施米特学说对于自由主义意味着什么？他是一个极端的保守主义者？一个权威的自由主义者？一个现代的极权主义者？在我看来，尽管施米特问题是说不尽的，但他的思想确实刺中了自由主义的一个软肋，即国家主权问题。关于这个问题，有必要提及两个著名的自由主义的法政理论家：凯尔森与哈耶克。[vi]

　　施米特与凯尔森是直接的理论对手，施米特的很多著作对于后者是持猛烈的批判态度的，他们的法律观，尤其是宪法理论是尖锐对立的。在施米特看来，凯尔森的形式法学仅仅指出了常态政治的法律规范，其最大的问题是所谓纯粹的价值中立，即不愿就法律的政治内容给出实质性的判断，这样的法律尽管以维护个人的自然权利为出发点，但国家的主权实质性地缺位，民族国家的政治正义在凯尔森炮制的从国际法到国内法的规范层级体系中无法有效地行使自己的决断。如果说在凯尔森的法律体系中国家主权还有一个纯粹的形式，那么在哈耶克的法律思想中，主权本身也被抛弃了，哈耶克在他的《立法、法律与自由》一书中就明确指出“国家主权”是一个臆想出来的怪物。[vii]有意思的是，哈耶克在国家主权问题上的观点虽然是凯尔森形式主义国家理论的进一步弱化，但他并不认同后者，反而在书中对凯尔森为代表的法律实证主义给予了激烈的批判，认为这种立法的法律观凸显了国家主义的公法意志，对真正的自由构成了威胁。相比之下，哈耶克对于施米特明确鼓吹国家主权决断的宪法理论却未曾置啄。这是为什么呢？[viii]

　　在我看来，这个问题的实质在于现代形态的自由主义政治法学所着力构建的是一种内政的宪政法治理论，对于对外主权的国家问题缺乏深层的思考，不是把国家视为一个既定的法律拟制（凯尔森）就是视为无用的累赘（哈耶克），国家法律的价值中立和个人主义的优先地位成为自由主义的基本原则。哈耶克对于施米特的些许好感并非他的政治中心主义，哈耶克恰恰是要“政治的去中心化”（the dethronement of politics）的，而是后者的政治保守主义，即他们在反对实证主义的形式法学以及由此导致的大众民主的堕落方面，找到了共同点，只不过施米特诉求的是超越法律的非常政治的实质性决断，而哈耶克诉求的是自发演进的作为正当行为规则的自由秩序。但是哈耶克的问题在于，当自生秩序扩展到一个国家的边界时，国家之间的法权对垒是否可以抵御自由秩序的演进呢？对此，哈耶克并没有从宪法政治的角度给出明确的说明，(点击此处阅读下一页)

　　当然人们可以从他的自由经济理论中推演出经济规则的世界主义，但国家宪法的主权原则仍然被遮蔽了。从这个意义上说，凯尔森的法律层级理论却是补充了这个国家主权的缺位，由此可以说，他们在大的方面，都属于自由主义的理论谱系，但问题在于凯尔森的国际法高于国内法的纯粹法学尽管逻辑上是自恰的，可在现实中从来就是不存在的，自由主义的政治法学一旦走出国界（政治法权意义上的），就面临着言不符实的困难，这个困难在罗尔斯的万民法理论中也是同样尖锐存在的，[ix]因此，这不能不说是自由主义的软肋。

　　问题在于刺中了自由主义政治法学的软肋是否就一定证成了施米特理论的胜利呢？我看并非如此，这是本文在此所要着力阐发的，我们下面分三个方面来论述。

　　第一，按照前面的论述，自由主义政治法学的软肋在于国际间的国家主权缺位，其内政的宪政理论和规范法学无法化约国家外部的敌对关系，所谓永久和平只能是自由主义的一厢情愿，民族国家的利益冲突和价值纷争决定了非常时刻的主权决断的必要性。但是，这是否就意味着国家主权在国内法权关系中的绝对优先性呢？应该指出的是，施米特的理论从一个极端走向了另外一个极端，即他把国家间的政治或民族国家的对外主权转换为一个超越于一切形式法学之上的绝对力量，把它的本质赤裸裸地解定为区分敌友，并一马平川地将其推行于国内政治。在他看来，近代法治国的两个法治原则——分配原则和组织原则，忽视了法治的政治要素，自由主义试图通过国家的分权制衡来维护个人自由的宪政制度是无效的，因为，国家理由先于个人权利，国家不是为了个人而存在的。显然，施米特的这个国家理由论与自由主义的国家学说有着根本性的区别，在后者看来，国家是由个人构建的，国家理由存在于个人权利的保障之中，固然国家具有法律的拟制人格，但它毕竟是虚拟的，而非实质性的实体，国家的对外主权不能转换为对内主权的绝对至上性，更不能以此来化约宪政的核心原则，即通过分权制衡来保障个人权利。自由主义的政治法学认为国内政治高于国际政治，内政的宪政原则高于外交的主权原则，人权高于主权。这是两者之间的根本性区别。

　　第二，随着前面有关内政与外交的辩驳，其实已经涉及另外一个相关的重大问题，即究竟何谓真正的政治。在施米特看来，政治就是区分敌友，就是有关主权的实质性决断，因此，自由主义法治国的两个政治原则——同一性原则和代表制原则，只是表述了常态政治的扁平状况，无法揭示政治的非常状态，而后者才是真正的政治，在那里平时隐而不彰的主权作为一个极限概念张显出来，呼唤着主权者的决断。一切政治说到底就是区分敌友的非常态的决断，政治的实质就是非常政治。自由主义的政治法学与施米特相反，认为真正的政治不是非常态的，而是常态政治，政治最终要转换为法律规范问题，只有通过法治与民主，才能实现政治的和解。政治不是区分敌友，更不是你死我活的斗争，而是法律上的权利平等和利益博弈。所谓政治，在自由主义看来，不过是通过民主的程序在法律的统治下实现个人的自由、幸福与其他诉求，政治需要树立权威，但那是法律的权威，国家需要一个主权者，但它最终要从属于人民，维护个人的正当权利。当然，政治并不总是常态政治，在特殊的情况下也会出现非常态的时期，或者说也有非常政治，也有危机时刻，也需要统治者或主权者的决断，但那是特殊的，例外的，必须把非常政治转化为常态政治，宪政制度和民主制度就是防止非常态政治绝对化和永恒化的政治机制。[x]施米特的问题是把非常态政治绝对化了，把所有的政治都视为主权决断的非常时刻，并且把这种决断的正当性付诸于神义论，因此排斥了自由民主的正当性根源。当然，自由主义政治法学无视非常态时期，遮蔽主权问题，否认政治决断的宪法学意义，也是教条主义的和形式主义的，这样也就把自己的软肋暴露出来了。其实，成熟的自由主义政治法学是完全可以把常规政治与宪法政治、规范政治与决断政治、法律自由与政治权威、个人主义与国家主义有效地结合在一起的，例如，休谟政治哲学中的自由与权威相互平衡的政体理论，孟德斯鸠的市民法与政治法互动的法意思想，黑格尔法哲学中的市民社会的法律与政治国家的法律的统一理论，乃至当代宪法学家阿克曼提出的宪法政治与二元民主理论，以及自由派共和主义的商议民主理论，等等，都为应对施米特的非常政治理论提供了可资借鉴的资源。[xi]

　　第三，应该指出，施米特对于现代民族国家在15世纪以来的欧洲乃至北美的生成发育机制是带着德国思想的有色眼镜来考察的，这导致了两个方面的问题。一方面，他清醒地把握到欧洲大陆国家，特别是德国，在走向自由、民主、宪政的民族国家所历经的艰难，甚至歧路，由此一脉相承地延续了所谓“德国问题”的本己经验和教训，并因此质疑自由民主的法治国在德国实现的可能前景，为此，他提出了自己的政治法学理论，以唤起民族意识的觉醒与成熟；
但另一方面，他又囿于自己的本土资源而缺乏真正的审视世界的宏大眼界，他没有实质性地认识到英美国家在走向自由、民主、宪政的民族国家所遵循的自由主义政治实践之正道。也就是说，宪政国家并非真的都像施米特眼中的魏玛民国那样软弱不堪和不讲政治，如果说他对于自由主义政治法学的指责在魏玛宪法那里是深刻的和正确的，击中了德国自由主义的要害，但这种指责对于英美国家的宪法政治却是无的放矢，英美宪政国家在政治上远非如此幼稚和无力。尽管英美谱系的自由主义理论家们大多遮蔽了国家这个主题，以至成为“隐蔽的主题”或软肋，但在那里的自由主义宪政实践中，英美国家却从来都是强有力的，他们的政治从来没有软弱过，他们的国家在历史的进程中通过殖民主义、帝国主义和两次世界大战以及冷战的胜利，充分验证了宪政民主国家完全可能是政治强大的，经济繁荣的，和人民自由的。那里的常态政治何尝缺乏政治的决断呢？那里的规范宪法何尝消解了自由民主的实质呢？那里的人权何尝与主权颉颃对立呢？

　　由此看见，无论就内政还是外交来说，一个政治权力有限度的强有力的主权在握的宪政国家是存在的，一个以法律特别是以宪法区分守法者（友）与非法者（敌）而不是以政治特别是非常政治区分敌友的法治国家是存在的。施米特以德国魏玛民国宪政的特殊个例来指陈自由主义的整个宪政实践，实在是盲昧于世界潮流的浩荡，至于他的投靠纳粹政权，则是误把杭州作汴州，不过是考量了他的政治智慧并不高明，而他晚年所炮制的所谓的大地法，尤其是游击队理论，则把自己降低到滑稽可笑的地步，通过边缘的游击队战略来颠覆宪政民主的世界共和之大势，其左派先锋队的游魂已经瓦解了右派保守主义的风骨，难怪连施特劳斯也为之慨叹。

　　三、中国语境下施米特问题的吊诡

　　前面我们论述了施米特思想的德国特性，自由主义政治法学的软肋以及施米特对于自由主义宪政理论与实践的片面性理解，到此为止，还没有涉及中国语境下的施米特问题。一般所说的“德国问题”是指18世纪以来德国数代思想家们痛感英国政治社会的成功并基于本国政治文化传统而提取出的一个普遍问题阈，尽管从早期的德国政治浪漫派、19世纪古典政治哲学到新旧历史学派的经济学，再到韦伯的社会学、施米特的宪法学，直至希特勒的国家社会主义，乃至当今欧盟的德国火车头作用，尽管二百年来其中的思想路径以及观点各种各样，迥然有别，甚至相互对立，但有一条主线却是显然的，那就是融入以英美为主体的世界文明的德国自己的道路，它标志着一个民族的政治成熟与否。至于“中国问题”则是一种比附“德国问题”的说法，指的是中国融入世界文明中的自己的道路问题。我认为这个问题是客观存在的，目前所谓“中国国情论”、“中国特殊论”甚至“中国例外论”都是基于相关的预设，但它们在处理一般与特殊的关系问题上，过于强调后者，而忽视了宪政民主的普世价值，特殊是在融入世界潮流中的特殊，不是相隔绝。因此这个问题还需要为中国理论界所自觉，并进一步提升为一个涉及政治、经济、法律、历史、文化等多个领域的问题阈。

　　综观上个世纪80年代以来的中国社会政治思想史，我们发现，伴随着我国改革开放的开展，各种各样的西方思想潮流纷纷被引介到中国。先是人道主义、人文主义和西方马克思主义，它们为中国当时的思想解放和启蒙，人性复归和确立人的主体性地位，做出了应有的贡献。90年代，各种社会理论、经济理论和法律理论被系统地引介过来，进一步推进了中国社会的全面转型，尤其为经济改革的深入和法治社会的构建提供了强有力的理论支持。不过，随着中国社会的日趋多元化，与此同时，各种各样的后现代思想也大规模的传入中国，并且与中国传统的虚无思想形成了某种形式的合流。21世纪初始，伴随着中国社会的内在要求，西方社会的各种政治理论和法政思想也开始大规模的译介过来，并且引起了广泛的影响。总的来说，上述思想理论的大批量引介，对于一个封闭锁国多年的中国社会来说是非常有益的，我们需要吸收国外各种各样的理论资源，以加强我们的理论建设，激发、培育和促进中国自己的学术文化和文明精神，并为构建中国的宪政民主制度，提供理论上的支撑。

　　但是，我们也必须清醒地看到，随着中国社会的多元分化，尤其是强势政党政治的重压，一个正常的社会秩序以及与其相关的社会意识还远没有健康地形成，即便在学术思想界，对于中国当今社会本质的认识，对于中国向何处去的看法，就出现了很大的分歧，甚至产生了激烈的纷争，所谓自由主义、新左派的论战，以及民族主义、社会主义、新儒学等思潮的蜂起，都是基于上述背景而产生的。因此，落实到西方思想的引介，其情况就与20世纪后20年相比出现了很大的不同，如果说前者更多的是拿来主义的被动性的吸收，并且伴随着知识学的冲动与欢乐，那么现在就必须面对如下三个方面的考量：第一，引介什么？第二，为什么要引介？第三，与中国问题的关联性是什么？当然，如果作为一种纯粹的学术研究，上述问题大可不必考虑。但是，远的不说，就近些年的中国思想界来看，作为某种显学的西方经济、法律与政治思想，如哈耶克的政治法律理论、新自由主义经济学、后殖民地理论、施特劳斯的古典哲学、施米特的政治法学以及共和主义思想，等等，它们的被引介到中国，显然并非仅仅是作为纯学术思想，而是具有多方面的意义，因此，上述三个问题摆在我们的面前，本文所谓的“中国语境下的施米特问题”显然也是属于这个议题。

　　我们知道，中国现时代处于一个重大的社会转型时期，这个时期从本质上是1840年中国开始新的重建这个伟大而又艰难的历史使命的继续，因为我国经过一百五十年的努力并没有通过自己“历史三峡”，建设一个自由、宪政、民主的民族国家这个任务远没有完成，甚至还只是开始，尽管我们已经搞了两个共和国。说到这个问题，我感到有必要把握我们的周遭世界以便确立我们的定位。从外部环境来看，我们融入的世界到目前为止仍然是一个以主权国家为主体的国际秩序，尽管不时有去国家化的呼声，但今日的世界依然是由民族国家构成的世界，这个世界从1648年《威斯特伐利亚和约》演变至今已经有近500年的历史，在这个历史阶段，西方各主要国家无论主动还是被动都相继完成了民族国家的国家建设，而且实现了自由民主宪政的政体制度。但是，对于中国这个老大的政治体来说，民族国家的国家建设还只有一百多年的时间，在此之前，我们属于王朝政治。真切地说，从鸦片战争开始，我们才开始这个新的政治形态的进程，而且屡受挫折，尚不能说已经构建出一个优良的民族国家的制度形态。虽然费正清提出的冲击—反应的模式多少有些机械僵化，但我仍然认为它揭示了中国走向现代化道路的本质。也就是说，我们是在与西方列强（民族国家）的碰撞中，在血与火的洗礼中开始我们的国家建设的。而且，与欧美国家乃至日本不同，中国的现代化之路具有我们的独特性，在我看来，它构成了所谓“中国问题”的实质。

　　首先，从政治逻辑来看，我们一百五十年来所亟待解决的问题，对应的是西方17—19世纪各民族国家曾经面临的问题，而我们现在所必须应对的国际秩序却是20世纪和21世纪的世界秩序。因此，在时间上乃是不对应的，这就使我们的任务面临着两难困境。即一方面我们要建设一个民族国家，而且是一个自由民主宪政的政治国家，这是西方各现代国家用了200多年的时间才完成的；
但是另一方面，西方现代的政治状况却逐渐出现了去国家化的趋势，自由民主宪政的现代国家的弊端以及国际秩序的不合理、不公正弊端日渐显示出来，(点击此处阅读下一页)

　　也就是说，我们的国家建设遭遇后现代政治的阻击，建设自由民主宪政的国家的正当性面临挑战。其次，我们又是一个文明古国，五千年来的政治文化传统使得我们建设国家的任务必须解决好与传统的关系问题。具体地说，中国的政治传统又可以分为新老两个传统，老传统属于王朝政治的传统，它看上去虽然断绝了多年，但历史的余绪不绝如缕。新传统又分两个部分，一个是国民党的政党政治传统，一个是共产党的政党政治传统，它们都以不同于王朝政治的现代政治形式在20世纪的中国历史中发挥了重大的作用，塑造了现代中国的政治底色，特别是中国共产党领导的国家体制，成为现时代中国政治转型的基本制度构架。

　　正是在上述这样一个背景之下，施米特的政治法学在中国21世纪初叶的学术思想界出场了，这里我们暂且不问引介者为什么选择了施米特，而是集中关注于这个施米特究竟与中国现时代的政治与法律的现实状况有哪些契合之处。令人感到困惑的是，中国语境下的施米特问题呈现出一个高度的吊诡，在貌似深刻的背后隐藏着的乃是最不着边际的贫乏，在击中要害的症结处实质上包含着重大的欺骗，在独创性的法政话语中实施的乃是最险恶的解构。为什么这样说呢？本文下面给予具体的分析。

　　前述所言，施米特政治法学的要点大致有三个方面：一是通过剖析魏玛宪法，指出了德国自由主义政治法学的幼稚病；
二是刺中了教条式自由主义政治理论遮蔽国家主权的软肋，祭起了权威自由主义的大旗；
三是承前启后，深化了德国问题的思想传统，为后来者提供了正反两个方面的借鉴。无论怎么说，上述三个方面都是基于这样一个历史的现实状况，那就是魏玛宪法是一部自由主义为本色的宪法，十年魏玛民国的宪政是一个市民阶级的现代法治国，施米特所不满的是这部宪法不够成熟，缺乏政治的决断，主权者丧失了捍卫这部自由民主宪法的权威力量，因此，他要在民国宪政之上树立起专政的大旗，为自由主义的常态政治注入非常政治的魂魄。在他看来，只有用绝对的宪法取代相对的宪法，用血和火的洗礼，才能真正锻造出一个自由民主的魏玛民国，虽然正像我们前述的，施米特并没有真正读懂英美宪政的真实本质，英美国家的宪政民主在柔和的外表之下是装备着宪法的铮铮铁牙的，但就德国的特殊境况来说，或许施米特的主张不无道理，尽管他的理论走过了头。

　　但是，中国现时代的状况是怎样的呢？有论者说我们貌似德国的魏玛时代，但我们的共和国是否真的存在着一部魏玛宪法那样的宪法文本呢？我们的宪法是否显示出魏玛时代那样的市民阶级的自由民主的底色呢？如果说中国20世纪初叶的民国宪法还多少与魏玛宪法有一些相似之处的话，那时的宪政还多少开启了小半扇通过权威来守护宪法（《临时约法》和《天坛宪草》）的自由民主本色的话，其实历史的事实已经证明，这一小点的希望，当时也已经被袁世凯大总统的昏庸老朽和孙中山二次革命的激进主义所毁灭，那么， 21世纪中国的宪法大体上已经基本抽空了自由主义的自由民主的宪政实质。此外，我们的政治缺乏权威吗？我们的宪法，从清末的《钦定宪法大纲》到民国时代的多部宪法，乃至孙中山的“五权宪法”，直到新中国开国五十年中国共产党领导人民制定的多部宪法，从来就不缺乏非常政治的决断和主权者的铁碗专政，国民党有军政训政，共产党有人民民主专政和无产阶级专政，非常政治从来就是中国宪法的本色。因此，在这样一个实质上是专政中国的语境下输入施米特的敌友政治论，究竟能为中国的自由民主的宪政诉求带来什么，也就可想而知了。要知道，我们不缺乏划分敌友的政治，“谁是我们的敌友？谁是我们的朋友？这是革命的首要问题。”这句话我们从小就耳熟能详；
我们也不缺乏果断坚毅的革命领袖，中国现代非常政治的权威力量已经穿透了社会生活的方方面面，我们的市民社会因此而遭遇了重大的扭曲。我们缺乏的惟独是法律下的自由平等，是消除敌友的公民自治，是自生的社会秩序和规范性的宪法制度，是中国意义上的“魏玛宪法”。因此，中国语境下的施米特问题就呈现出最大的吊诡与荒谬，连一个魏玛那样的宪法国家都不是，我们拿什么来实施高明与深刻的施米特之道呢？

　　当然，上述所言是否意味着当下中国的自由主义话语就断然取得了优越性的胜利了呢？对此，我并没有如此的欣慰，我不认为中国的教条主义的自由主义政治法学就完全可以抛弃施米特给予我们的教诲。英美自由主义理论虽然忽视了国家问题，遮蔽了非常政治，但人家的宪政实践却成功地弥补了这个理论上的缺憾，而中国自由主义政治理论的幼稚病却显得非常可笑。他们与施米特一样盲昧于英美自由主义宪政国家的实质而不知，只不过他们的立场与施米特恰恰相反，后者过度夸张了宪政原则的非常态政治的主权决断的作用，而他们则同样过度夸张了宪政原则的常态政治的形式中立的法治作用，把业已成熟的英美宪政的诸多显明要素置于中国的语境下，抽象地空谈人权高于主权，高调地照搬形式主义法学。一方面，他们没有看到自由主义也是讲政治的，也是要构建自己的民族国家的，也是以宪法的自由民主实质为标准来区分敌（违宪者）友（护宪者）的，所不同于施米特的是，自由主义的敌友政治标准不是高于宪法和法律的所谓主权决断，而是自由民主的宪政本身。对宪政的破坏者决不手软，这些是英美的自由主义政治“隐蔽的主题”，是没有说出来而实际上已经做出来的东西，对此，中国的自由主义者一无所知，而且他们似乎也不愿知道。另一方面，任何一个民族国家的自由民主的宪政都有一个生成的历史，都经历了宪政的危机时刻，都有把非常政治转化为常态政治的宪政策略，例如，英国的光荣革命就是一例，美国的三次宪法政治危机（建国、南北战争和新政）又是例证。

　　中国的教条式自由主义却看不到中国宪法政治的转型机制，忽视培育和催生宪政机制的政治因素，特别是权威政治的决断作用。其实，对于中国的自由民主的宪政国家建设，我们既不能盲目的乐观，也大可不必悲观绝望，要看到，现时代的宪法体制内部还是正在孕育着进步的种子，法治的因素在成长，市民社会在扩展，人民倚宪维权的和平请愿在高涨，或许权威政治推进宪政改革的时代在将来的某一天能够到来。如果中国的自由主义能够放宽胸襟反用施米特理论的话，他的教诲也许能够从一个侧面警醒我们全面地把握自由主义政治法学的真谛。

　　四、自由主义的宪政国家

　　应该指出，国家这种组织形态并不是古来就有的，它是政治民族主义的产物，在西方它是在古典城邦制和封建制之后逐渐形成的，而在中国则是在鸦片战争之后催生的。政治民族是国家的载体，但是，单纯的民族国家并不是一个优良的政治制度，这一点已经为世界历史所证实。有关一个民族一个国家的政治诉求，或单方面以民族国家的利益为最高目的的政治实践，在历史上曾经导致了无数的灾难，特别是法国、德国、意大利、俄国和日本，它们都有惨痛的教训。所以，民族国家的建设还需要吸收另外一种更为普遍的制度设施，那就是产生于市民社会的法治与宪政，英美的国家建设为我们提供了一条成功的经验，即宪政国家的建国之道。一提到英美经验，人们往往就想到自由主义，想到自由经济、个人权利、法治主义和有限政府，应该说，这些都没有说错，它们是自由主义的基本原理，也是英美国家在社会政治制度和价值理念方面向世人显示的东西。但是，我在这里所要强调指出的却是另外一个方面，即自由主义政治的另外一个面相，它们隐蔽起来的国家主题，而这个国家主题在我看来，对于当前我们建设自己的优良的政治制度或宪政国家具有十分重要的意义。

　　由于上述中国问题的特殊性，我们从来就没有形成一个自发的商品经济秩序，也缺乏调节市民利益关系乃至公私关系的普通法制度，在当今所面对的更不是一个类似于17—19世纪的国际环境。所以，从内外两个方面来说，我们都没有英美国家建设时期那样的历史机遇，我们更像19—20世纪的德国。现在已经没有人指责李斯特的政治经济学不属于自由主义，但是新旧历史学派主张国家权威，主张关税同盟，其目的是为了培育德国的自由市场经济，为了国家发展之后更好地进行国际自由贸易。其实，自由主义的鼻祖斯密当时也支持英国的《航海条例》，休谟也赞赏法治主义的国家权威，至于美国的联邦党人也一直都把建设一个强大的中央政府视为基本的政治纲领。总之，自由经济、法治主义和个人权利与国家能力是不矛盾的，而且，英美等西方主流宪政国家的经验告诉我们，当它们的公民权利得到充分保障、个人自由和私人财富得到充分尊重的时候，也恰恰是它们的政治国家日益强大和国际地位日益隆显的时候。

　　这样，我们就不得不认真地而非教条地思考宪政对于我们中国究竟意味着什么，难道它仅仅指的是对于国家权力的限制和约束？难道它只是意味着破除政治权威？当然，我在此绝对无意否认宪政所具有的这些基本的意义，它确实是要限制政府和国家的权力，保障人权，这些在今日中国仍然是绝对必要的，中国新老两个传统中的专制主义和威权政治只有通过宪政的限权制度安排才能加以解决，宪政的这个方面的任务在中国是长期的和根本性的。但是，限权不等于不要权力，宪政国家的权力在边界上是有限的，但在职能上却是强有力的，一个有限度而又有能力的国家制度是宪政国家的实质，对此，联邦党人曾经明确指出：“政府的力量是保障自由不可缺少的东西。”如此看来，宪政对于我们就不再单纯是教条式的个人主义，它也强调国家能力，就不再单纯是普世主义的一般原理，它也讲求国家利益。当然，值得特别指出的是，宪政国家的国家能力和国家利益又不是极权主义的，并不敌视个人权利和个人自由，它是建立在法治主义与民主政治之上的国家能力，对内是法治政府，司法独立，议会制度；
对外是主权国家，独立自主，和平主义，等等。简单地说，宪政国家包括两个层面：其一是个人权利，其二是国家建设，这正好也是自由主义政治的两条线索。

　　我们从上述角度来看世界历史的大格局，就不难发现，任何一个优良的宪政国家，比如说英国、美国，它们从来就有两张皮，一个是高度发达的市民社会，以及其中的经济繁荣和个人自由；
另一个是职能强大的政治国家，对外捍卫主权，维护国家利益，甚至走向殖民主义和帝国主义。对于现时代的中国来说，如何防范宪政国家中的霸权主义，那还是十分遥远和超前的事情（对此，康德的世界宪政共和国的理论不无借鉴意义），我们目前的迫切任务是对内建设自由民主宪政的民族国家，对外反对国际霸权主义，最大限度地现实人民的自由、幸福和国家的安全与利益。我认为，在上述两个方面都需要借助于国家的权威。

　　当然，应该看到，理解这个问题的复杂性在于，中国在历史上长期遭受专制政治之苦，一说起国家权威就心有余悸。其实，在理论上这个问题是不难澄清的，我们所谓的国家权威是法治之下的国家权威，而不是党制国家的政党权威。历史的实践告诉我们，国民党时代的党制国家并没能有效地完成所谓从军政、训政到宪政的国家建设的三部曲，法治之上的政党国家是危险的，其权威的正当性是可疑的和不牢靠的。宪政国家与党制国家的根本不同在于，建立在宪法之上的国家是中立的，形式的，超越各个政党和社会利益群体之上的，宪政国家说到底是一个拟制的政体主体，它为政党政治和民主政治提供一个交易、博弈和协商的平台。国家的权威也就是法律的权威，宪法的权威。

　　因此，从宪政国家的意义我们再回到本文的议题，就可以得出这样的结论：所谓中国语境下的施米特问题，如果从积极的建设性的方面来说，就是促进我们思考有效国家权威之下的宪政改革，对于我们来说，宪法政治意味着通过国家的法治权威保障个人的权利、自由和幸福不受侵犯，促进市场经济的持续公正的发展，意味着政府职能的高效运作和依法执政，意味着在国际关系中捍卫国家利益，保卫公正的作为现代民族国家的生存空间，等等。总之，只有有效合理合法的国家权威才会保障个人利益和市场经济的运作，而反过来个人权利和市场经济也为宪政国家的国家权威提供了道义的和经济的基础。把人民幸福和国家力量结合起来，这是宪政国家的一种优良形式。宪政与威权政治的差别，在于它不滥用权力，既有能力保障市民社会的发展，又有足够强大的国家能力，同时又促进了个人的自由、安全与幸福。

　　当然，这是我们的理想，也是宪政改革的方向，并不是既定的事实，但是，任何事物的演进都有一个过程，政治事务也是如此。如果我们回顾中国改革二十多年的历程，就会惊叹，今日的中国与过去的中国已经发生了天翻地覆的变化，而这一切又都是在悄悄地缓慢地进行着的，(点击此处阅读下一页)

　　大地的惊雷总是响于无声之处。同样，如果我们审慎地观察今天正在发生的事情，也不难发现，我们也正面临着一些建立宪政国家的关键性的契机。

　　首先，中国过去二十年进行的制度变革的资源和动力已经走到了尽头，政治改革已经刻不容缓。如果我们不是教条主义地看待政制，不把建立“和谐社会”的政治纲领仅仅理解为一种社会政策，而是把它提升到一个宪法政治的高度，我们就有理由相信，中国的社会政制将进入一个新的时期。第二，从中国逐渐融入国际秩序的角度来看，关于中国崛起的国内外争论实际上为我们作为一个大国步入世界格局提供了一个路径。针对国际上流传甚广的中国威胁论和中国崩溃论，我们强调的和平发展或和平崛起的大国方略，显示了一个现代国家的政治成熟。此外，与此相关的有关中国内政的两岸三地问题，以及与美、日、韩等周边国家的关系问题，不仅在国家政体制度的创新方面，而且在世界秩序的参与和国家利益的维护方面，都考验着我们的政治智慧。

　　我们正处于不同于常态政治的非常政治时期，在此，我们很自然地想到美国联邦党人汉密尔顿在他那个时代向美国人民提出的问题：人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政体，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。我认为，作为具有五千年传统的政治文明体，我们在新的世纪迫切需要审慎地反思我们的社会政治进程，而不再把政制拱手交给“机遇”和“强力”。说实在的，一百五十年来，我们的机遇总是太差，而强力又总是暴虐无度，以至于少有从容选择的空间。现在，当我们步入新的世纪，但愿我们能够不委身命运，而通过“深思熟虑和自由选择”来实现我们的宪政改革，使中国真正地步入“大国之道”，完成从非常态政治到常态政治的转型。

　　注释：

　　[i] 参见刘小枫著：《现代人及其敌人》，华夏出版社2005年版；
香港《二十一世纪》杂志2006年4月号“施米特专题”中季卫东、徐贲、刘擎、贝十川、郭建等学者的一组文章。

　　[ii] 施米特的这个理论姿态，被施特劳斯视为仍没有脱离现代性之窠臼，施特劳斯开出的药方是回到古典主义的前现代德性政治，参见施特劳斯的《<政治的概念>评注》，不过，尽管两人存在上述分歧，但在反对自由主义这一点上，他们又有着共同的语言。

　　[iii] 尽管随着前苏联的垮台和冷战的结束，福山的“历史终结论”过于乐观地宣告了自由主义民主政治的胜利，伊斯兰文明与基督教文明的对垒，以及各民族国家间之地缘政治的斗争，还有经济全球化所带来的新问题，等等，这些都使得自由民主政治的国际间“同质性”状态成为棘手的问题，但是，在今日世界，自由主义的政治秩序占据主导地位是毋庸置疑的，关键的是如何实现一种基于自由主义而非新帝国主义的全球治理，这是自由主义的新问题。参见拙文：《论国家利益》，载高全喜主编《大国》第二期，北京大学出版社2005年版。

　　[iv] 参见拙文《论国家利益》，载高全喜主编《大国》第二期，北京大学出版社2005年版；
李强：《宪政自由主义与国家建构》，载王焱主编《宪政主义与现代国家》，北京三联书店2003年版，《国家能力与国家权力的悖论》，载邓正来主编《中国书评》，香港1998年2月号；
另参见Stephen Holmes, Passions and Constraint: on the Theory of Liberal Democracy, Chicago: University of Chicago Press,1995. John A.Hall and John Ikenbery, The State, Minneapolis: University of Minnesota Press,1989. Edwand Shils, The Constitution of Society,University of Chicago Press,1972.

　　[v] 参见McCormick,Carl Schmitt’s Critique of Liberalism: Against Politics as Technology,Cambridge University Press,1997.

　　[vi] 关于施米特、凯尔森与哈耶克三人之间的理论关系，除了他们各自的代表性著作外，参见Dan Diner\Michael Stolleis 编，Hans Kelsen and Carl Schmitt: A Juxtaposition,Bleicher 1999. Renato Cristi,Carl Schmitt and Authoritarian Liberalism: Strong State, Free Economy,Cardiff,1998.刘小枫：《施米特论政治的正当性》，载舒炜编：《施米特：政治的剩余价值》，上海人民出版社2002年版；
拙著：《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》，第六章“哈耶克与现代自由主义”，北京大学出版社2004年版。

　　[vii] 关于哈耶克对于主权问题的看法，以及笔者对此的质疑，参见拙著《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》第二版（北京大学出版社2006年版）前言，以及拙文《宪法、民主与国家——哈耶克宪法理论中的几个问题》，载2005年北京香山《华人哈耶克学会第一届学术会议论文集》（未刊稿）。

　　[viii] 施米特以及施特劳斯都属于保守主义右派，他们对于社会政治问题的看法，与左派社会民主主义大不相同，而哈耶克在某些论者眼中也具有浓厚的保守主义色彩，所以，他们之间的关系十分暧昧。克里斯提（Renato Cristi）在《施米特与权威的自由主义》一书中指出，如果认真审察，哈耶克的主张与施米特在魏玛后期的立场完全一致：把自由主义价值与权威的法治民主论结合起来。施米特协调民主论与权威论的对立、自由主义与极权主义的对立，开启了哈耶克探索自由市场的社会与权威国家的协调，克里斯提断定，哈耶克实际上受益于施米特甚多，只是他不承认而已，其实施米特的权威自由主义与哈耶克的自由主义没有什么差别。不过，在我看来，尽管哈耶克在某些方面与施米特有关联，甚至在对于英美现代民主制的批判方面有一致之处，但他们仍然存在着实质性的差别，哈耶克毕竟是纯粹意义上的古典自由主义，他持守的是自由主义的否定性价值，主张的是政治的去中心化，而施米特与之相反，他的权威自由主义不属于哈耶克的自由主义谱系，是一种强势的政治中心主义。

　　[ix] 罗尔斯也承认他的万民法是一种“理想理论”，考虑的是“一个秩序良好的民族社会的理想观念的哲学和道德根据，以及适用于其法律及实践的诸种原则。”其与具有制裁能力的国内法是有着重大差别的。参见罗尔斯的《万民法》，中文译本载汪晖主编《文化与公共性》，北京三联书店1998年版。

　　[x] 关于这个方面的详细论辨，参见拙著《休谟的政治哲学》，北京大学出版社2005年版，以及拙文《论宪法政治》，载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版。

　　[xi] 关于这个问题，可以参阅上述作家的代表性著作，此外相关的研究性论述，参见拙著《休谟的政治哲学》和《论相互承认的法权》，北京大学出版社2005年版，以及拙文《论宪法政治》（载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版）、《论国家利益》（载高全喜主编《大国》第二期，北京大学出版社2005年版）、《论民族主义》（载高全喜主编《大国》第一期，北京大学出版社2005年版）和《论共和政体》（未刊稿）。

　　(本文发表于香港《二十一世纪》杂志2006年6月号总第95期，作者授权天益网络首发)

相关热词搜索：语境 中国 高全喜 施米特