常鹏翱：物权法之形式主义传统的历史解读

　　一、问题以及分析进路

　　从制度发展史的角度观察，早期人类社会中的不动产权利转让普遍具有注重形式的偏好，即当事人必须将特定言辞、行为、象征物等仪式化因素引入到转让过程中，转让因此具有公开性，否则转让交易就不能产生人们意欲的结果，这种偏好被称为“形式主义”。[1]这种如此注重权利移转形式的做法，不仅让我们想到德国法系物权法对不动产登记的钟爱，与上述的“形式主义”相同，没有登记此种外在于当事人意思的形式媒介的协助，不动产物权变动即不可能成功，基于此种特点，我也将德国法系不动产物权变动规则称为“形式主义”。[2]

　　可以说，不动产权利移转的早期形式和晚近形式（登记）均体现了物权法的形式主义特色，它们都没有将权利变动局限在当事人双方的视界之内，而是将其放大到社会共同体的平台之上，该共性表明这些形式有着“家族共同体”式的相似，问题也由此而生：当我们细数早期形式时，就会发现，即使在商品经济较为发达的罗马社会中，登记也是一个陌生的或者不受重用的工具，[3]那么，为什么登记被排斥在早期形式之外，为什么早期形式的生命力不能延续至今，为什么需要登记，为什么登记能在德国法系物权法中成为垄断性的不动产物权公示形式？这些问题关系到不动产登记制度和物权法形式主义规则的基本正当性，而它们又不幸地属于我们目前物权法知识的盲点。

　　本文对上述问题的回答，将求助于制度发展的历史，其基本理由正如萨维尼所言，为了获取真正的法律精神和知识，我们要有在恰当的历史视野中省察每一个概念、每一种学说的坚定不移的习惯。[4]的确，要回答上述的历史性问题，我们不得不将眼光投向过去发生的“事件”之中，通过制度发展的路径依赖痕迹，来探知历史之河的粗略轮廓，并了解其为何时而平缓、时而湍急。不过，历史及其构成元素在此只是我们解读的文本，作为后人和外人的我们，肯定无法重塑绝对真实可靠的历史，因此，本文所做的工作不仅仅要努力忠实记录历史，更重要的是采用“联系、解释或者说明往昔的方式”来研究历史，[5]这同时意味着：“在对法律历史的研究中，从来没有任何重要的命题具有终结的意义，而且任何对法律历史所做的描述都必然会带有个人的色彩。”[6]在本文论述中，制度本身是文本，制度发展过程本身也是文本，作为解释者的我们如何解读它们，不但受制于文本自身的意蕴，还受制于文本的历时性变迁因素，尽管有限理性的我们往往不能真切地对它们进行解构性的解读，但现实需要我们尽量去真切地解读，我在此所为的工作就是想努力得到这个“真切”。

　　由于法律规则不是普适的文字结合体，它只在特定的文化时空中才具有生命力和实效性，[7]故而，割裂法律与时空结构的联结，将给我们呈现出错误的法律图像，基于此种认识，本文以日尔曼法以降的德意志法为对象进行考察和分析。之所以如此，主要是因为德国法秉承了早期形式主义规则，从中渐进性地衍生出登记这种近现代的公示形式，德国学者斯蒂芬·布赫霍茨通过详尽描述日尔曼法以来的不动产物权变动规则的发展历程，得出如下结论：形式要求是各个时期德意志不动产法普遍具有的本质标志，众多的特别的法律渊源确证了纷杂的形式资源，其产生于地方习俗和特定发展情境之中，并作为与“公示”概念紧密关联的特质，增补了德国不动产法和物权法。[8]

　　在这种历史事实映照下，德意志各种形式主义规则处于同一知识层面，它们构成了一脉相承的物权法之形式主义传统，我们能够在知识考古学意义上对这些“历史事件”进行系谱分析，这种分析将是具体和微观的，其关注特定时期的具体背景因素，关注形式样态的细微变化及其意义。在这个系谱分析中，形式在传统中发生了本性变化，它直观表现为样态改变，早期形式主要是极具象征性的仪式，不动产登记作为晚近的形式，其特色在于内部表现为申请、审查、决定等程序化的构造。这样的区分划定了早期形式与登记作为“事件”的微观特质，围绕这种区分，我们将看到与这些“事件”紧密关联的社会要素，也将会了解近现代德国社会为何在不动产物权变动上会采用“登记”。

　　二、形式主义的规则表达

　　本文在此考察的形式主义规则分别是日尔曼法、普鲁士法和德国法，其中，日尔曼法是形式主义规则的母体，普鲁士法则承接了日尔曼法的精神和技术，并直接为德国民法、土地登记法提供了主要的规则、经验和智识资源，因此，它们足以构成一条比较清晰的发展脉络，史料和素材也相对比较丰满。鉴于“表达与实践的分离”在历史上不乏其例，为了防止被这种分离所欺骗，本文比较谨慎地选取了已成定论的规则史料素材，以尽量减少这种分离可能导致的错误。

　　（一）日尔曼法

　　占有（Gewere）是日尔曼法的本质要素，我们理解和认识日尔曼法中的物权变动规则，必须从占有入手。占有的首要意义是对人对物进行实际支配，这就是我们通常所说的现实占有，也是所有权得以依存的形式或者说是“外来力量”，人们只有在某人事实上现实占有时，受这种事实的“外来力量”的支配，才尊重这种所有或占有，没有此种“外来力量”的支配，所有权就不会得到尊重。[9]故而，不动产所有权意欲发生移转，就必须有现实占有的移转，即受让人必须从出让人处现实占有不动产，这是一个富有象征意义的仪式：当事人双方亲临作为交易对象的土地，在若干证人见证下，用特定言辞表达移转土地的意思，并用树枝或者泥块象征土地交付，此种仪式被称为“sala”；
与之关联的是取得人通过象征性交付（investitur）取得占有（如将手套或者帽子脱下和戴上），以及占有人在形式上放弃占有（resginatio）。[10]这是两个既分离又关联的行为，其分离之处在于“sala”标志土地的移转以及当事人移转的意思，“investitur”则是占有移转的标志，其关联在于只有此二者结合才能发生土地所有权移转。这种土地占有移转形式，将交易行为通过人们感官可以察知的方式展示出来，不仅确立了对物的支配性，也产生了重要的证明效力。不过，此种形式与实体权利内容并无关联，而是与交易行为的合法性相关，一旦人们对土地存有争议，它是针对有关转让过程的合法性产生的，而并非对所有权的争议。[11]显然，此时的形式是交易过程正当化的标志，在占有确实反映权利的前提下，正当交易过程给权利移转提供了正当理由，受让人取得的所有权因此而得以确认和保全。

　　上述交易仪式还催生出观念占有（ideellen Gewere），即在完成特定仪式之后，即使不动产现实占有没有移转，受让人也能根据仪式取得不动产占有，并因此取得权利。观念占有的出现，解决了客观存在的现实占有不能代表权利的特殊现象，如物被他人不法侵占，原占有人作为真正权利人即丧失了占有外观，这将给真正权利人造成损害，而观念占有消除了真正权利人没有现实占有而失去权利外衣的危险，也给日尔曼法中的权利脱离占有事实增加了一些抽象成分。不过，如果现实占有不是所有权唯一代表形式，占有也就不能确定地表彰权利，一旦发生占有与权利抵牾，如何解决由此产生的利益冲突，如何迅速处理争议并确认权利，就是法律不得不关注的问题。

　　日尔曼法对此采用了前置性的解决思路，即采用所谓的缄默原则（Verschweigungsprinzip）和正当占有（rechte Gewere）的制度对策，其表现为：当事人到法庭向法官做出转让的意思表示，法官将转让行为具结成书面，并向民众作如下宣告3次，有异议者即可提出，保持缄默则丧失提出异议的权利，从而使得占有成为具有不可撤销特性的“正当占有”。[12]缄默原则和正当占有设置了确认权利真实性的程序，这意味着正当占有与日尔曼的审判程序相互联结，在满足程序要求后，占有即可代表了不可逆转的真实权利。[13]

　　（二）普鲁士法

　　在日尔曼法后期，社会成员文化程度提高，导致文字逐渐普及，人们就转而用书面形式记录土地交易，并将这些文书汇集起来，使土地交易能够通过有形记载而得以识别，这样，在许多地区，特别是在交易频繁的城市中，产生了记载土地占有之权利关系信息的公开帐簿（?ffentliche Bücher）。在11世纪，出现了记载法律行为的交付帐簿（Traditionsbücher），不过，它仅仅具有证明功能，而没有设权效力。[14]进入12世纪后，德国北部城市出现城市帐簿（Stadtbuch），后世一般认为这是不动产登记制度的起源。应当看到，随着城市的兴起，市民个人的土地交易行为的自由程度大大提高，但形式要素并未减弱，移转行为的形式性也即权利变动的外在可控制性，一直扮演着重要的角色。[15]

　　从17世纪起，普鲁士采用一系列立法措施，来建立涵括所有领土的登记体系，以保障和促进土地信用，明晰不动产交易。其中比较重要的有：（1）1693年适用于柏林等首府的“遗产帐簿和存货簿令（Edict vom Erb-Lager-Buch in der Residentzst?ten Berlin C?lln…）”规定，每个市政府都应设置采用“物的编成”体例的帐簿，以记录单块土地、所有权关系、物上负担和债务；
并实施强制登记，即在所有权移转时，取得人必须办理登记，否则其名义占有（Titulus Possessionis）就被当作无效处理。（2）1695年适用于特定城市的“遗产帐簿和存货簿宣示令（Edictum declaratorium des Erb- und Lagerbuches…）”规定，包括在公证人和证人面前设定的抵押权在内的所有抵押权，没有在抵押帐簿（Hypothequenbuch）上登记的，丧失物权效力和优先权特性。（3）1718年“普鲁士王国宪令（K?niglichen Preu?ischen Constitution）”规定，每个所有权关系以及建立在财产责任上的债务负担，均要登记在王国帐簿（Landbuch）上。（4）1722年适用于普鲁士全部领土的“抵押权和破产令（Hypothec- und Concursordung）”，为18世纪普鲁士不动产法律体系建设奠定了基础，它使得土地簿和抵押簿最终确立了物的编成体例，确立了登记义务，即当事人要把所有权关系变化的信息通知登记机关，由登记机关进行移转登记（Besitztitelberichtigung）,在登记义务限度内，产生于帐簿之外的“自然”所有权不再具有处分权内容，这使得土地权利及其变动、与物相关的权利关系以及处分权的范围显示出来，从而保护了交易安全。该法令是18、19世纪普鲁士土地簿和抵押簿立法的源头，它表明私人不动产交易和土地信用的自由性和安全性，比市政当局的公共监督等利益更重要。（5）1750年的“西里西亚公国普通抵押权法（Allgemeine Hypothekenordung für das Herzogthum Schlesien）”将土地簿和抵押簿建立在物的编成和严格的登记原则基础之上，它规定物权的产生、转让和顺位绝对受制于登记，在登记簿之外不能存在权利或者顺位特权。此后，这个趋势越来越强，所有与不动产相关的权利和权利关系均要遵循登记原则，对于不能从外部认知的权利、负担和处分限制，无需考虑其实体状态，均应予以排除。[16]

　　普鲁士物权法形式主义规则在18世纪末有了新发展，其集中体现在1783年的“普通抵押权法（Allgemeine Hypothekenordung）”、1793年的“普通法院法（Allgemeine Gerichtsordung）”和1794年的“普通邦法（Allgemeine Landrecht）”之中。普通抵押权法和普通邦法渗透了与建立在习俗基础上的价值评判标准结合甚紧的保护土地权利交易安全的思想，并演化出以个人诚信和公众权利保障为目的的公示模式，权利外观原则（Rechtsscheinsprinzip）和信赖原则（Vertrauensprinzip）因此得以形成。普通抵押权法将登记与推定效力联系起来，即记载在登记簿中的权利人被视为真实唯一的所有权人。普通邦法则清楚地分离了当事人内部关系和第三人关系，将为登记人利益设定的所有权推定延展为在积极和消极意义上的善意保护，此即后世民法中的登记公信力，第三人因此在土地权利交易体系中占据了更坚固的位置，这实际上是土地转让中的个人利益与公众利益接连了起来。(点击此处阅读下一页)

　　这些法律表明，普鲁士土地簿和抵押簿具有登记权利的真实性推定力，这为不动产物权善意取得奠定了基础。[17]正是在这个阶段，普鲁士不动产法出现了实体法和程序法规则的二元分离，前者表明了不动产权利变动的实体要件以及登记效力，后者则规范登记程序，其中贯彻了实体合法原则（materielle Legalit?tsprinzip），即登记机关在办理设定抵押权和所有权移转登记时，除了审查程序要件之外，还要审查实体权利和原因关系的合法性，而且，登记官为要登记错误承担个人责任，其目的在于确保登记簿记载与真实实体权利状况相互一致，这种原则也被称为“实质审查”。

　　实体合法原则固然有利于登记簿记载的正确性，但它存在程序繁冗、妨碍交易的缺陷，不能适应其时普鲁士不动产金融迅猛发展的势头，反对的呼声遂日趋高涨。当局非常重视这种呼声，改变的措施即为否定物权取得与原因的依附性，原因对于权利变动没有决定性意义，这样，权利变动原因即不在登记官的审查范围之内。[18]普鲁士1853年简化抵押权法命令要求贯彻形式合意原则（formelle Konsensprinzip）的做法就体现了这种变化，据此，登记官无需审查原因行为的法律效力。[19]1872年的“土地所有权取得以及物上负担法（Gesetz über Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke…）”继受了形式合意原则，它严格区分了导致所有权移转的物权契约和作为基础的债权转让契约，[20]明确将债权契约排除在登记官的审查范围之外，在此实体制度的支撑下，登记官无需审查基础法律行为、债权契约效力不影响不动产物权变动即成为顺理成章之事。

　　（三）德国法

　　德国民法最终采用了普鲁士的做法，在坚持物权行为不受债权行为效力约束之抽象原则的同时，肯定了登记对于不动产物权变动的决定性作用。[21]据此，物权合意和登记是不动产物权变动不可或缺的要素，债权契约等原因行为在此不起作用，在德国人看来，这种立法的好处在于：首先，抽象原则与强制登记相互结合，提供了满足交易必需的物的支配效力的清晰性要求，并且与不动产登记簿的公信力一起，共同提供法律交易的安全保护，使得在缺乏原因行为条件下的第三人的物权取得尽可能少地受到妨碍。[22]其次，形式合法原则以及当事人到登记机关办理所有权移转手续的程序行为，也能保护交易。[23]不过，德国人并不满足于民法的规定，毕竟这仅仅给不动产物权变动指明了大方向，如何进行登记等具体的但决定权利变动实体规则命运的内容则由1897年的土地登记法来解决。

　　土地登记法的核心内容在于规范申请、审查等登记程序，界定登记的运动规律和过程，故德国民法学理将其称为登记程序法（Formelles Grundbuchrecht）[24]或不动产程序法（Formelles Grundstücksrecht）。[25]这样，普鲁士法中隐藏的实体法和程序法二元分离的状态通过立法得以明确化。根据土地登记法的规定，土地登记程序得以进行的基本要件为：（1）申请，即原则上只有当事人申请才能导致登记机关在登记簿上进行登记记载；
（2）同意（Bewilligung），即除了申请之外，登记还需要权利人对申请事项的同意；
（3）先登记（Voreintragnung），即只有在与登记有利害关系的权利人已经作为权利人被登记时，登记机关才能对登记申请和同意事项予以注册登记。[26]土地登记法贯彻了以下基本原则：（1）合法原则，即登记机关依法实施登记程序行为，如审查登记申请、登记记载等，合法原则规范的是登记机关的职权行为，本身是法治国原则和依法实施国家行为之一般要求的具体体现。（2）形式合意原则，此原则源于普鲁士，对应于上述的“同意”要件，即登记以权利人的单方同意为必要。（3）形式公示原则，即每一个有合法利益之人均可查阅土地登记簿，这不同于物权法中规定的以权利变动必须进行登记为内容要求的公示原则，后者是实体公示原则。（4）优先原则，即申请时间在前者，登记完成时间也应在前，换言之，与后申请的登记相比，先申请的登记占据优先的顺位。[27]

　　三、形式主义法律传统的形成

　　如果我们仅仅注重制度单线进化论式的进展，抛开其中割裂的断层，就不能不承认形式主义规则在时间延续中，改变的只是形式外观，其制度功能却没有发生本质上的改变，这足以表明在日尔曼族体活动的特定地域内，形式主义规则已经形成了具有内在有机联系的法律传统，登记作为这个传统的现代标志性结果，承袭并延续着这个传统。不过，这个传统是如何形成的，换言之，它是如何在时间推演中保持自己特性的，难以从史料的直观中直接发现答案。

　　要回答这个问题，就必须找出形式主义规则的共性，这是传统得以构建的基础，因为“任何文化或人类共同体都有起码的一致，否则人的社会生活（实践）就无从谈起，但这种一致不是一下子建立或缔结契约产生的，而是流传下来（überkommen），即世代实践形成的。”[28]形式主义规则中的形式作为象征性符号，起到了凝聚共性的作用。我们知道，抽象权利是人类存续的基础之一，权利如何界定是世人关注的问答对象，这就要求必须有信息沟通，为了解决这个问题，人们在有限方式中进行选择并最终达成一致，而且，这种选择不是苦思冥想的产物，而是伴随着思考的具体实践，在此过程中，一般人认为最适宜的、最优的选择方式就成为人们的共识。就不动产物权变动交易来讲，最终的选择结果就是形式，人们在此基础上设置了自洽的意义之网，形成了交易世界的共同体标准，特定的形式主义法律传统随之得以建构。具体而言，形式具有确证权利正当性和保持社会记忆的功能，其中，前一功能是形式存在的基础，后一功能是形式延续的基础，这两个功能的协力产生了形式主义法律传统。

　　（一）形式与权利正当性

　　权利正当性表明特定主体基于合法依据拥有权利，并得到社会公众尊重或者有权排斥他人侵害的状态。权利正当性涉及权利归属和行使的合法性，涉及权利保障和实现，更涉及交易秩序和社会秩序的稳定，故如何确证权利正当性是一个重要的社会问题，人们长期孜孜不倦争论所有权的依据就是一个突出的表现，形式主义规则也是确证不动产物权正当性的具体规则。

　　在日尔曼法中，只要不动产移转的形式按照要求完成，权利即确定地产生，而缄默原则和正当占有更为权利的不可撤销性提供了保障。在此，交易形式与社会共同体以及官方组织结合起来，使得在不动产上存续的个体权利与社会的总体秩序联系起来，使得单独的所有权取得与普遍的和平状态保持一致，最终维持权利变动的正当性。正是在这个意义上，权利取得行为的合法性依据受制于公众群体决定的形式，这保证了权利取得在将来的不可撤销性。[29]这与日尔曼质朴的社会生活是相配的，在此，个体行为没有独立意义，它必需与群体发生着默默的关联，表象上看似具有个体属性的行为，实际上渗透着浓厚的群体气息，个体和群体相互交织，构成了浑然一体的世界，这同样反映在不动产权利之上，即日尔曼法中的不动产所有权是由不同因素构成的集合体，其中既有个人权利也有团体权利。[30]这样的权利变动当然也就不能简而化之，相反还必须得到利益共同体成员的同意，梅因给我们说明了这一点：“象在大部分的日尔曼部落中那样，让与在实际上几乎是不可能实行的，因为要移转就必须取得多数人的同意。在这些障碍并不存在或是能够克服的地方，让与行为的本身一般都是一大套不能有丝毫疏忽地仪式所重累着。”[31]与此相对应的，就是现实交易形式反映为法律强行规定的形式要素，没有此种形式就没有正当交易也就没有正当权利，由此，我们也就不难理解涂尔干为何要从人类集体的信念与价值中寻觅财产的起源，并财产移转仪式视为财产的神圣根源。[32]

　　权利反映正当性权利的思路一直沿用至今，在当代德国，土地占有关系不能作为辨识权利的标志，土地物权必需具有其他的权利确证方式，因为它们作为财富实体、不动产抵押权贷款的基础以及负载于其上的税收等公法负担，在社会生活中有着重要意义，社会要求这些权利关系明晰易辨并有可靠的交易基础，这个任务就由国家同一制作和掌管的不动产登记簿来完成，它被用以证明土地存续状态、土地所有权、物上负担以及权利顺位关系。[33]登记因此被赋予三大效力：（1）移转效力（或设权效力），即对于基于法律行为的不动产物权变动，不登记者物权变动无效；
（2）推定效力，即记载在登记簿上的权利人，被推定为真实权利人；
（3）善意保护效力（或公信力），即信赖登记簿者能够通过交易行为取得该登记权利，当然也就能取得登记权利所代表的真实权利。[34]不动产登记的这些功能定位是德国土地登记法的基本法律政策，它符合德国社会经济的要求，德国巴伐利亚司法部长曼弗莱特·魏斯就指出，民法典对土地登记簿制度做出的上述法律政策上的基本决定还从来没有受到过批评，与债法不同，即使在100年后的今天，也没有对其进行根本性修改的必要。[35]

　　形式对权利正当性的确证功能，离不开当事人移转权利意思的协助，它们之间是表里关系，意思是权利变动的起因，它为权利正当性提供了基础，没有当事人进行权利移转的内心意思，就不可能有权利变动的交易行为。然而，仅有此种内心意愿是不够的，这毕竟属于当事人的主观思维范畴，它必须通过特定的有形形式表现出来，当事人在进行交易时，要遵循严格的仪式规则，或者被外来力量所见证，这增加了交易场合的严肃性，为交易增加了证明力量，也促使当事人不能不审慎从事；
而且，在早期的形式主义规则中，交易场合的参与人通过自己亲眼目睹，验证了交易的正当性，这符合他们所持有的一般价值认识，符合人们对于符合形式要求的交易产生相当后果的正常预期。这样，特定社会成员的见证或者同意，使得当事人内在确立权属的意思外在化，并因此而得到社会公众的普遍认可，符合形式要求的行为也就具有标志权利变动的效力，形式给权利生成提供了正当性标志。

　　上述认识符合德意志社会的实际情况，处于德国民法制定前夜的黑格尔就利用形式来解释市民社会所有权：“有关所有权的取得和行动，必须采取和完成这种定在所赋予它们的形式。在市民社会中，所有权就是以契约和一定手续为根据的，这些手续使所有权具有证明能力和法律上效力。”“形式的本质意义，在于自在的法就得作为法而被制定。我的意志是一种合理的意志，它是有效的，而这种效力应得到别人的承认。这里，我和别人的主观性现在都必须消灭，意志必须达到确实性、固定性和客观性，但只有通过形式它才能获得这些东西。”[36]当代的登记同样也具有这样的特征，它反映了当事人发生物权变动的内心意思，并以外在形式确定了内心意思效果的客观价值。换言之，登记的形式特性，保证了法律行为之意思的严肃性，而且，登记官对登记资料合法性的审查，使得实体权利与登记权利保持了高度一致，这样，通过善意取得保护第三人是极少数的例外，故登记规则对真实所有权人保护所降低的程度处于可容忍的限度。[37]

　　（二）形式与社会记忆

　　形式具有确证权利正当性的功能，是我们整理历史材料所出的结论，当然也是制度构造产生的应然结果。这种法律功能如何在生活实践中切实可见，如何在现实中成为实然表现，则不是仅仅通过制度分析就能得到答案的，重要的是要看制度创设出来的行为模式，是否就是人们普遍接受的常识或者习惯。我们发现， 形式凭借社会记忆机制，将形式主义规则不断常识化，将确证权利正当性功能不断合理化，从而推动了形式主义法律传统的形成和延续。

　　形式主义规则在早期的产生，一个直接目的就是在社会成员中产生记忆。正如我们所看到的，日尔曼法在文字普及之前，不可能采用书面记载形式来表示权利变动，而为了安全考虑，也不可能仅凭交易当事人口耳相传的方式，那么，通过一定社会成员同时参与交易的特定仪式，就可以弥补文字记录缺失的缺憾。梅因就指出，古代法中的交易仪式，目的在于使整个交易能深深印在参与仪式的每一个人的记忆中。[38]有人类学之父的爱德华·泰勒更明确地表明，在从前还没有法学家和法典的那个时代，那些庄严的法令和权利借助画一般的仪式，使它对所有的人都变得鲜明，这些仪式能够在没有知识的人的心中留下深刻的印象，而古代日尔曼人转让土地的仪式就是鲜活的事例。(点击此处阅读下一页)

　　从17世纪中叶开始，一批具有高深文化素养的精英开始参加官僚组织，这个阶层以超然独立社会地位，没有个人利益，也无政治动机自居，目的在于监察公共法律，建立一个法律国家。[53]这无疑是一种高明的治理术，它将权力披上知识的色彩，治理者成了职业专家，这为权力实施和治理落实提供了通畅的渠道，正所谓“权力需要知识，知识赋予权力以合法性和有效性”。[54]

　　从实际情况看，不动产权利及其变动的确不是仅仅关涉当事人私人利益的事项，也是国家在实现征税、维护和平秩序等特定治理功能方面所不得不关注的事项，这个双向利益需求的满足过程，在德意志国家和社会的大环境制约下，是由法律职业专家来完成的。德国将登记归属于司法活动，登记的决定者是法官，其法律政策基础在于：应当由精通法律且有独立性的法院进行登记。[55]这样，登记官做出的最终决定当然属于带有国家强制力的法律专家意见，它不仅给权利变动交易当事人提供了权威答案，还替代形式中见证人的作用而给权利正当性提供了最终源泉，并能恰当地完成国家的公共监护使命。决定主体的职业化，改变了形式大众化的内在机制，因为职业化肩负着维护私益和国家治理的双重使命，必须有自身的运作场景和行为逻辑，为了合理运用职业特长以及约束其中的权力要素，就不得不明晰其得为和不得为的界限，这个界限划定的时空范围就形成了“程序”，登记因此完成了从“形式”到“程序”的转变。

　　（二）“形式”的广场化和“程序”的剧场化

　　1．“形式”的广场化

　　广场化既是“形式”运行的符号表征，也是其发生的外围因素。“形式”是具有表演色彩的仪式，有表演就需有观众，没有观众的表演要么是排演要么是失败的演出，故在“形式”中既有表演者也有旁观者，“形式”因此有了公共聚会的外表，而广场正是承载该聚会的物理母体和符号象征。在此，表演者发动和促成了“形式”，旁观者则无时空间隔地见证和传扬了“形式”，他们都是“形式”得以完成和延续的重要因素。不过，广场上的表演者和旁观者的界限是模糊的，他\\她都是为了特定的目的而来的，日尔曼法仪式化形式的写照就是如此，社会公众群体的参与旨在维系财富的和平状态，即公众集会象家庭（这是一种友谊和信任的共同体）一样行事，以维护整个部落或者民族的安宁和确立公正。[56]

　　尽管“形式”具有特定的法律属性，但其运作的广场化意义，意味着它指向的情境是日常生活世界，这是人们在世代延续中形成的生活共同体，是由前辈生活经验演化的习俗所统治的世界，在此意义上，仪式化的“形式”是习俗规则，它本身就是生活规律。与主体认识和生活环境密切相关的经验、习俗同时具有强烈的个体化或者局部化色彩，所谓的“一方水土养一方人”就是这个道理，它们是人们在日常生活中创造出来的自生性秩序规则，并内化为一种地方性知识。可以说，生活世界是在抽象经验底色上描绘的形形色色的具体主体世界，其中，特定人具有特定的身分，我不能混同于你，你也不等同于他/她，所以，无论在其他参与者还是旁观者的眼里，涉及其具体利益的权利变动当事人是具体的角色，他们之间的关系是具体而细致的；
而且，“形式”反映了人们之间的关系和行为，是源于生活习俗的利益选择机制，蕴涵了人们从日常生活中得来的实践理性。在此，“形式”是广场上的表演和围观，其本身就构成了生活。

　　2．“程序”的剧场化

　　如果说广场化无间隔地拉近了“形式”与生活的距离，剧场化则呈现出脱离日常生活世界的特色，其核心要素就是程序建构，在这里，交易当事人能否申请、如何申请、登记官如何审查、做出何种决定，均要严格依照法律规定进行，并要在特定的建筑物空间（登记场所）内进行，而这种机制在“形式”中是看不到的。可以说，法律程序虽然旨在解决生活世界中的问题，但它却不同于这个生活世界，它为参与者设定了一个与具体生活世界隔离的时空领域。

　　在这个领域，法律占据了控制和主导地位，不经过法律过滤的生活世界要素不能进入这个领域，进入这个领域的生活世界也不再是原本的那个世界了，所有的一切都被法律给“格式化”了：参与者在生活时空中的面目已经模糊，他/她们在法律程序中被登记法定位为登记官或者申请人；
他们之间的生活或者交易关系也已经变形，成为根据法律确定的权利义务关系；
他们在登记程序机制中做出的行为，产生了特定的法律意义，绝对不同于日常行为。这是个具有高度确定性和程式化的世界，它减缩了生活世界的具体性和地方性特征，因此，“程序”是观念构造物，是区别于现实生活时空的“法律时空”。特别是，登记官在生活世界中的具体表征、面目和角色完全被模糊或者职业化掉了，其只是代表国家从事不动产登记的职业者，喜怒哀乐的情感、悲欢离合的经历、七情六欲的生态均不能在职业活动中表现出来，涌现于其视野中的是申请人、申请事项、证据等等被法律过滤后的各式符号，其自身也被限定在“登记官”这个职业角色之上了，因此，我们说不动产登记程序与诉讼程序一样，是无处不弥漫国家法律气息并由抽象角色和符号构成的“剧场活动”。而且，登记程序的运行是一客观发生的事实，谁也不能否定它的外观印痕，任何制度外的因素不能中断或者改变程序的运行方向，这是一个已经完成的过去，我们只能接受它并进行评价，但不能在同一时空领域让其重新再来。

　　[1] 这样的事例很多，最著名的当属罗马法中的要式买卖和拟诉弃权，参见【意】彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，页212－214。英国法学家巴里·尼古拉斯将此种景状归结为“形式主义”，具体论述参见【英】巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，页60。

　　[2] 必须提醒的是，此处的“形式主义”主要针对不动产物权变动必须引入登记等外界因素这个特点而言，意在突出登记等形式要素，这不同于主要针对德国法要求物权行为的特点而提出的“形式主义”，后者突出的是物权行为。关于后种“形式主义”称谓的内涵，参见王泽鉴：《民法物权》第1册，中国政法大学出版社2001年版，页72。这也意味着，本文讨论的核心内容在于登记等形式的历史变迁，而不是物权行为的演进历史，尽管在19世纪以后它们之间存在着密切关联。

　　[3] 彼得罗·彭梵得，见前注1，页215；
巴里·尼古拉斯，见前注1，页161。

　　[4] 参见【德】弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，页89。

　　[5] 【美】理查德·A·波斯纳:《法律理论的前沿》，武欣等译，中国政法大学出版社2003年版，页149。

　　[6] 【英】S. F. C. 密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，页Ⅸ。

　　[7] 吉尔兹给我们指出了这样的著名命题：法律是地方性知识，不仅受制于空间、时间、阶级和各种问题，还受制于对所发生事件的本地认识和对可能发生事件的本地想像联系的特色。参见【美】克利福德·吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，页126。

　　[8] Buchholz, Abstraktionsprizip und Immobiliarrecht:Zur Geschichte der Auflassung und der Grundschuld, Vittorio Klostermann, 1978, S.17.

　　[9] 参见【日】川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，页80。

　　[10] Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1996, S.58.

　　[11] Buchholz, aaO, S.21-22.

　　[12] Buchholz, aaO, S.24-25.

　　[13] Buchholz, aaO, S.26.

　　[14] Weirich, Grundstücksrecht, Verlag C.H. Beck, 1985, S.95.

　　[15] Stadler, aaO, S.57－58.

　　[16] Buchholz, aaO, S.133－141.

　　[17] Buchholz, aaO, S.142－146.

　　[18] Buchholz, Zur Rechtvereinheitlichung in Deutschland in der zweiten H?lfte des 19. Jahrhunderts, Rabels Zur für Ausl?ndisches und Internationales Privatrecht, Bd.50, 1986, S.95.

　　[19] Stadler, aaO, S.532.

　　[20] Hammen, Die Bedeutung Friedrich Carl v.Savignys für die allgemeinen dogmatischen Grundlagen des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches, Schriften zur Rechtsgeschichte, Heft 29, S.157.

　　[21] 参见德国民法第873条和第925条。

　　[22] 参见【德】Wacke：“德国不动产物权变动中的合意与登记”，孙宪忠译，载《论物权法》，法律出版社2001年版，页702。

　　[23] Buchholz, Zur Rechtvereinheitlichung in Deutschland in der zweiten H?lfte des 19. Jahrhunderts, S.97.

　　[24] Wolf, Sachenrecht, 15. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1999, S.189.

　　[25] Gerhardt, Immobiliarsachenrecht: Grundeigentum und Grundpfandrechte, 2. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1989, S.12.

　　[26] Gerbardt, aaO, S.12-16.

　　[27] Holzer-Kramer, Grundbuchrecht, Verlag C. H. Beck, 1994, S.25－26.

　　[28] 参见张汝伦：“20世纪的解释学”，载李惠国等主编：《流变与走向：当代西方学术主流》，社会科学文献出版社2001年版，页37。

　　[29] Buchholz, Abstraktionsprizip und Immobiliarrecht:Zur Geschichte der Auflassung und der Drundschuld, S.22.

　　[30] Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd.Ⅱ,Sachenrecht, Leipzig, 1905, S.347－360.

　　[31] 【英】梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，页154。

　　[32] Dukheim, Professional Ethics and Civil Morals, C. Brookfield (trans.), Routledge and Kegan Paul, 1957，pp.143-189.

　　[33] Weirich, aaO, S.97－98.

　　[34] Baur-Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1999, S.31-33.; Holzer-Kramer, aaO, S.23-24.

　　[35] 参见【德】曼弗莱特·魏斯：“德国民法的新发展”，载《中德法治对话文集》，阿登纳基金会2002年印行，页34。

　　[36] 参见【德】黑格尔：《法哲学原理》，(点击此处阅读下一页)

　　范扬等译，商务印书馆1961年版，页226－229。

　　[37] Walz, Sachenrechtliches Systemdenken im Wandel, Kritische Vierteiljahresschrift für Gesetzgebungung und Rechtswissenschaft, 1990, Heft 4, S.385.

　　[38] 梅因，见前注31，页154。

　　[39] 参见【英】爱德华·泰勒：《人类学——人及其文化研究》，连树声译，上海文艺出版社1993年版，页397－398。

　　[40] 参见【日】穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社1997年版，页93－94。

　　[41] 参见【法】贝尔纳·斯蒂格勒：《技术与时间》，裴程译，译林出版社2000年版，特别是页178以下。

　　[42] 参见【英】安东尼·吉登斯：“生活在后传统社会中”，赵文书译，载【德】乌尔里希·贝克等：《自反性现代化》，商务印书馆2001年版，页80－82。

　　[43] 参见苏力：“制度是如何形成的”，载《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，页92。

　　[44] 参见王铭铭：“现代的自省”，载《社会人类学与中国研究》，三联书店1997年版，页309。

　　[45] 参见【美】本杰明·N·卡多佐《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，页184。

　　[46] 广场和剧场是客观存在的地理空间标志，由此引申出它们在符号意义上的相互对立含义。功利主义的代表人物边沁就将法庭比作“司法的剧场”，将司法过程当作“司法剧”，将法官等作为“演员”，参见【日】大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，页6。舒国滢先生也认为司法广场化是在广场或者其他露天空间进行的、人人直接照面、没有身分和空间间隔、能自由表达意见和情绪的司法活动方式，司法剧场化则是在法庭进行的、内化人们理性精神和品质、凸现程序和秩序观念、促成法律活动技术化和专门化的司法活动方式，参见舒国滢：“从‘司法的广场化’到‘司法的剧场化’”，载《在法律的边缘》，中国法制出版社2000年版，页84－101。

　　[47] 参见【英】安东尼·吉登斯：《现代性与自我认同：现代晚期的自我与社会》，赵旭东译，三联书店1998年版，页32。

　　[48] 参见【美】哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，页92－94。

　　[49] 哈罗德·J·伯尔曼，见前注48，页451。

　　[50] 安东尼·吉登斯，见前注47，页19－33。

　　[51] 黑格尔，见前注36，页261。

　　[52] 参见【德】京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会》，冯军译，法律出版社2001年版，页107。

　　[53] 参见郭少棠：《权力与自由》，华中师范大学出版社2001年版，页41－42。

　　[54] 【英】齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者：论现代性、后现代性与知识分子》，洪涛译，上海人民出版社2000年版，页64。

　　[55] Weirich,aaO, S. 98.

　　[56] 哈罗德·J·伯尔曼，见前注48，页71。

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