张仁善：论中国近代司法文化发展的多层面冲突

　　本文系江苏省哲学社会科学“十五”规划基金项目“清末民初法律变革研究”成果之一。

　　［摘要］司法改革既是法律问题，更是文化问题。法律制度的冲突容易化解，文化的冲突粘稠难融。近代中国司法文化的发展存在多层面的冲突，诸如：主权独立文化与司法权独立文化层面的冲突；
司法制度文化与司法效应文化层面的冲突；
精英文化与政治、社会文化层面的冲突。由于这些冲突，近代法律在社会生活中未能发挥应有的效用，也不能得到人民应有的尊重，先进司法体制的异化变质，使人民的法律权益得不到保护，也把社会推入无序状态，从而引发暴动或革命，导致法律发展的新断层。当今社会，要使法律发挥应有的效用，确保司法制度与社会文化的和谐适度，营造合适的法律文化环境依然任重道远，“公正的司法”仍是今日中国迫切完成的任务。?

　　［关键词］司法文化司法独立冲突?

　　一、主权独立文化与司法权独立文化层面的冲突

　　晚清以来，列强在华领事裁判权一直是压在近代国人心上的一块巨石，留之压抑，除之困难，衍化成一种挣脱不易、挥之不去的恨。司法文化中，废除领事裁判权、收回治外法权的情结便长期萦绕在国人心头。自清末开始，一应法制变革和司法改革几乎都打上了收回治外法权的烙印，司法改革的宗旨也自然而然地聚焦于收回治外法权上。?

　　20世纪初，清末张之洞、刘坤一等封疆大吏们最早提出通过改良司法，以换取列强放弃在华领事裁判权，修律热潮随之掀起。修律的提议者是官僚，而修律的承办者是沈家本、伍廷芳等一批法律精英。提议者的初衷不过是通过改良司法、改善狱况，平息列强的指责，换取他们的“开恩”，放弃在华领事裁判权。而法律精英们则走得更远，他们以废除中国传统法系、塑造近代法系为职志，大刀阔斧地进行修律。在如何修律才能收回治外法权问题上便出现了激烈争论，史称“礼法之争”。对于修律与收回治外法权到底有何关系，双方均没有给出富有较强说服力的答案。法理派只是强调法律要适应世界潮流，跟随文明脚步；
礼教派则强调固守中国传统，坚持礼教民情法律合一的“中国特色”，甚至提出，保留本国特色并不影响收回治外法权，修律与收回治外法权没有必然的联系。对此，法理派无法提出充分的反驳理由。?

　　在法律变革及司法体制改革上，一开始就产生了国家主权独立层面与国家制度中司法独立层面上的冲突。在清末修律及司法改革等方面，最终法理派占据上风，以充满近代意味的《大清新刑律》的颁布及新型司法体制的构建为标志。然而，国家制度意义上的司法权独立与主权意义上的司法独立问题仍未解决。列强并没有因为中国在司法上卓有成效的改革而天良发现，自动放弃在华领事裁判权，反而变本加厉地牟取本国利益的最大化。这一点，似乎应验了“礼教派”的观点。强权政治仍在进行，中国司法改革步伐依然崎岖曲折。?

　　辛亥以降，中国围绕收回治外法权目标继续着司法改革，但主权层面司法独立的呼声远远高于国家制度层面的司法权独立。第一次世界大战后，先是在1918年巴黎和会上，中国代表提出相关要求，遭到列强无理拒绝；
再就是1921—1922年华盛顿会议上，中国代表再度呼吁列强放弃在华领事裁判权。除了十月革命期间，苏俄宣布放弃在华领事裁判权外，其他诸列强对此均无兴趣。但也不能完全罔顾中国代表的请求，于是找了一条借口予以搪塞。会上经议决：由参会的12国代表组织中国司法调查团，赴中国考察，根据调查情况，提出建议，决定是否放弃这一特权。这种把国家制度中的司法权与国家主权硬搅在一起的做法，近似强盗逻辑，是对中国内政的公然干预。但国家的懦弱，政府的无能，使得这种强盗逻辑竟然“合理化”。1926年，该调查委员会在中国几个大城市转悠了一番，拿出了一份“调查报告”，兜出了中国司法状况不佳的老底：军人干预审判；
法律适用不统一；
司法经费不足及法官之薪俸过少；
警察厅及陆军审判机关皆操普通审判权。外国人组团深入中国内地，调查中国司法情况，本身就是干涉中国内政的无耻行径，也是中国政府软弱无能的反映。但国际调查团指出的中国司法状况不如人意的诸多方面，国内法界人士则多认为符合实际。1

　　尽管列强一味强词夺理，混淆主权与司法权的关系，给中国法界还是造成了巨大的压力：要顾及国际舆论，就不能不进行司法改革。北京政府期间，中国法律的适用及司法体制基本沿着清末设计的路径，没有大的变化。1928年南京国民政府统一后，法制创制的进程逐渐加快，司法改革的步伐开始加大，主要宗旨之一在于告示外人：中国的司法状况已经发生根本好转，列强应当主动放弃在华领事裁判权！该逻辑推理本身存在严重悖论，但对当时中国的司法改革无疑是一种催化剂。?

　　1928年以后，中国在司法改革方面的作为骤然增多，至1936年“五五宪草”的颁布而趋于高潮，近代化的司法体系基本建立起来。然而列强并未网开一面，慨然应允放弃领事裁判权。在具体个案上，有的竟然是否废除领事裁判权来要挟一些正直的中国法官曲意裁定，庇护他们的国民。如1929年，上海法院首席法法官吴经熊在审理著名的“卢雷特（Roulette）案”时，就遇到被告方代理人费须尔博士（Dr．Fischer）刁难，他恐吓吴说：假如吴对外国人太苛刻，便会延迟或阻碍治外法权的取消。熟谙中西法律的吴经熊理直气壮地反驳道：“无论如何，你在你的申请里描述的事实可作为审判第二项指控时减缓罪行的情节来考虑，但在我看来，你的论点——我们可以说是政治论点——既不适当，也与本案无关。法律是本法庭的惟一偶像，而不是治外法权的归还或取消。我宁愿行正义——虽然这样做也许会构成废除治外法权的障碍——也不愿歪曲正义，如果这样可以加速或促进治外法权的废除。”吴经熊的话不卑不亢，掷地有声，反映了一名法官对法律的忠诚，而非对强权的屈服。2可惜近代中国在洋人面前像吴经熊这样的铮铮法官并不多见。?

　　真正促使列强1943年大规模放弃了在华持续百年的领事裁判权，乃是因为他们在国际纷乱局势中急于摆脱困境，不得不寻求中国的支持；
又觉得日本侵占了中国东部很多土地，在大片日伪地盘上，保留此项特权已无实质意义，从而答应中国政府的要求，签署新约，放弃领事裁判权，与中国的司法改革成果没有直接的关联。只有蒋介石政府为了往自己脸上贴金，把这一结果当成政府的无量功德而大吹特吹，其背后的动机则昭然可见。3中国在协约上的治外法权1943年基本收回，实际上的治外法权依然支离破碎，列强在华仍享有实际司法特权，如1946年的“沈崇案件”和1949年的武汉“景明楼案件”等。4直到1949年，列强在华势力被彻底驱除，这一特权方告终结。?

　　中国近代的司法改革迫于“救亡图存”压力而起，与近代中国民族独立运动的步调一致。但法制变革和司法改革具有自身的规律性，与民族运动有着本质区别，并非瞬息之间就能告就，必须经过对本民族的社会生活、社会结构、社会心理、民情风俗等作全面考察、深入研究和审慎分析，根据国际国内形势，找出最适合中国的司法模式。近代司法改革运动始终是在外力压迫下进行的，没有时间对上述诸多问题做综合分析和消化吸收，对于收回治外法权与司法改革、司法独立与主权独立、废除传统法系与创设新型法系、司法权在国家权力机关中与其他权力之间的关系等问题，并没有给出明确的令人信服的答案。这一难题从沈家本等“法理派”面对“礼教派”的质问时，就没有做出有说服力的解释。5辛亥革命推翻帝制后，政治、法律先贤们在司法权问题上基本是“摸着石头过河”，先后有沈家本等设计的日本（或德、法）模式，孙中山的构想的“三权”到“五权”的模式，北京政府时期的成文法佐以判例法模式，南京国民政府时期实践的“五权”模式。但司法权独立模式一遇军政独裁或一党专政时，就倍感窒碍，寸步难行。?

　　近代中国因收回治外法权而走上司法近代化之路，表层动机是为了使中国司法模式与西方近代司法模式“接轨”，求得列强的“满意”，自动放弃领事裁判权，因而缺乏原发性，被动有余，主动不足。改革先驱们只知道中国的司法体系必须改，却来不及也无法探讨何种司法体制最适合中国国情。这就给后来中国司法的发展留下若干后遗症。?

　　列强放弃在华领事裁判权并非在中国司法改令其满意后才决定的，司法改革进程最终没能形成良性循环，引起的司法弊端也就无法在短时间内避免和消除。这既是中国司法近代化的难题，也是整个中国社会近代化的难题。

　　二、司法制度文化与司法效应文化层面的冲突

　　建立法治社会，以下两大要素起码不可或缺：就制度文化而言，法典必须统一，文本必须简洁，结构必须合理，解释必须清晰，司法体制必须健全；
就效应文化而言，司法必须独立、公正、公平、合理、便民、高效，把文本性法律变成应用性法律，死的法律变成活的法律。实现这一切，要有稳定的司法队伍、安定的司法环境、足够的物质保障、民主的政治氛围。近代中国，司法制度文化与司法效应文化的冲突因诸多原因而与时俱增。?

　　传统中国法系中，程序法的发达程度远远低于实体法。清末改革法制，才有人提出颁行诉讼法之必要。以沈家本等为代表的修律大臣所编的《刑事民事诉讼法草案》，是我国有史以来第一次编定专门程序法的尝试，却因恪守传统礼法官僚们的反对而胎死腹中。只是其后《各级审判试办章程》的颁行，才有了近代意义上的准程序法。随着《大理院编制法》及相关法律的制定颁布，各级审判机制也逐步建立健全起来。审判机关中，中央设大理院，地方设高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，除了在县一级仍实行县知事兼理司法以外，基本改变了行政长官兼理司法的旧制，初步实现了“司法独立”。检察方面，在中央大理院和地方各级审判厅内，设各级检察厅，以往审、检合一的纠问式控审机制为审、检对峙的弹劾式控审机制所替代。民、刑案件逐步分开，新型审级制度开始确立，司法程序正规化趋势日益明显。?

　　民初至北京政府时期，司法制度变革节奏缓慢，司法实践特别是民事案件审理中，仍沿

　　用清末以来的法典，成文法与判例法并行，判例法为主。

　　南京国民政府时期，司法体制变化较大。审、检方面，1927年11月1日起，正式撤销各级检察厅机关，只设首席检察官，配置在各级法院；
6审级实行三级三审制；
1928年，南京国民政府先后颁布了统一的《刑事诉讼法》，出现了正式的程序法典。1929年，国民政府的司法行政部和司法院曾制定过6年工作计划，这是南京国民政府整理司法的第一次较为系统的规划。7诸项目标因祸乱频仍，财政困难，未能实现，惟在民法典编纂方面有了长足的发展。1929—1931年间《中华民国民法》、《民事诉讼法》的制定，标志着法制建设进入了一个新阶段。此后，南京国民政府一面注意本国特点，一面学习和吸取外来经验，在中外结合基础上，逐渐形成了一套具体的司法改革方案。81935年7月1日，《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》以及1932年公布、1935年实施的《法院组织法》等数部法律得到修正和颁布。1935年9月16日至9月20日，司法院召开全国司法会议，比较完整的司法改革方案基本拟就。9会后落实得较好的主要有：在全国诸多县成立司法处，设主任审判官，专司审判；
县长兼掌检察和司法行政，改变以往县级行政与司法合一的局面；
一些新式法院在各地也相继建立起来。抗战结束后，国民政府心仪欧美，采取走出去、请进来的办法，推进司法改革。1946年制定颁布了《中华民国宪法》，宣布从1947年开始，进入“宪政”时期。与此呼应，司法改革呼声日渐增高，1947年11月5日，在南京召开了民国以来第一次专门讨论司法行政的“全国司法行政检讨会议”，提出了一系列方案。10?

　　晚清以来，司法制度层面上的改革蓝图被一次次勾画，且在一定程度上付诸实践，实际兑现比预期目标相差甚远。清末修律及司法改革，声势浩大，辐射广阔，司法体制有了全新变化。不过最后颁布的法律仅有《大理院编制法》及《大清新刑律》等少数法典，直接关系到司法程序的刑事、民事诉讼法，因传统势力的阻挠而中途夭折，致使清末民初，司法界没有统一的程序法典规范司法实践。幸好民初大理院及各级审判厅大多数推事们，凭借自己深厚的国学功底及留洋的知识背景，参照国情，兼采大陆法系精神，妥善地把判例法与成文法的审判模式相结合，创造出比较精当的审判先例，大理院制作的民事判例、解释例及其汇编逐渐成为民事法律体系，(点击此处阅读下一页)

　　“承法之人，无不人手一编，每遇讼争，则律师审判官不约而同，而‘以查大理院某年某字号判决如何如何’为讼争定谳之根据……纵谓我国自民元迄今，系采判例法制度，亦无不可。”11加上“大理院推事们身静心也静，为近代中国司法留下了一页清白”。12由于政局不安，城头“大王旗”频换，普适性的法典迟迟没有出现，后继者的任务自然艰巨。?

　　1928年至抗战前夕，南京国民政府的司法改革力度大，起色快，按此趋势，成果会更加丰硕。殊料抗战烽火燃起，政府疲于应付内忧外患，不少司法改革计划因此迟缓或停顿，打乱了司法改革步伐。1947年的司法行政会议提案虽多，殊料内战重开，社会再陷混乱，落实者寥寥无几，司法整顿再度受阻。至1949前后，国民政府军政局势江河日下，司法机制近乎瘫痪，司法状况不如往昔。?

　　中国近代国家权力机关中，司法权的定位问题也是“斩不断、理还乱”。清末帝制尚存，司法权的隶属姑且不论。南京临时政府时期，一度模仿美国，采取三权分立模式，理论上讲，司法权应完全独立。时过不久，南京临时政府宣告终结，取而代之的是北京政府，责任内阁制、总统制、复辟的帝制、军阀专制等诸多政治模式“乱哄哄你方唱罢我登场”，司法机关的功能仅凭一批大理院及各级推事们的苦苦支撑而得以维系，权力定位并不明确。南京国民政府时期，政治上的基本统一，照理说司法独立和司法改革的黄金季节已经来临，实情并非如此：“军政”、“训政”、“宪政”三段革命论，为党权、政权及军权干涉司法权提供了冠冕堂皇的理论依据和实际屏障：一是司法权体系被严重分割，按照“五权分立”理论，作为国民政府“五院”之一的司法院执掌司法权，五分“天下”有其一，理所当然具有相当的完整性和独立性，不受其他权力干预，可司法院的权能一开始就受到其他权力的瓜分，尤以司法行政权为甚；
二是“司法党化”现象严重；
三是行政权干预司法权的现象普遍。司法权在人、财、物等方面处处挚肘。?

　　以上系客观方面的原因，来自司法主体方面的原因也不少见。中国法官从人口比来说，与大陆法系及英美法系主要国家比起来是最低的。法官数量距新式法院建制所需的法官数缺口相当大。人均法官过少，直接后果便是案多人少，积案严重，从基层审判机关到最高审判机关，这种现象普遍存在，南京国民政府时期尤其如此。13

　　这些为数不多的法官，其晋升、晋级、薪金等不如普通文官优厚；
与外国司法官横向比较，中国法官待遇也偏低。法官资格的限制较一般文官严格，所费精力却较一般文官为多，待遇却远不如一般文官，人为地降低了司法官在国家政治生活中的地位。有司法才能的人在司法官与文官之间，宁愿选择事轻薪高的文官职务。社会民众也因司法官的地位不如文官而产生轻视法官的心理。14有路子的法律人才多不愿从事司法工作，北京政府时期，“欧美习法科毕业回国者，多投他部”或“多向政界求生活，而对于司法界裹足不前”的现象屡见不鲜。15南京国民政府时期，这一问题迟迟未能有效处理。倪征噢先生在《美英两国司法参察记》一文中也提到，美国推行法治，成效笃著，原因固然很多，但法官的待遇比起其他公务员为优，也是重要原因之一。16

　　诸多困难制约了司法主体承担化导民众的责任，形成“司法者和人民的距离相差太远，形成绝大的隔膜。司法本身固然感到执行的困难，就是老百姓也花费了很多冤枉的时间、精力和金钱，所谓‘一人兴讼，一家哭’的现象，本来在今日是不应该发现的，然而它依然存在！”17法律的执行者远离民众，就难怪民众厌倦法律，抛弃法律。南京国民政府后期，经济几近崩溃，司法官待遇每况愈下，正直廉洁者忍受贫穷，枵腹从公，操守有亏者，舞弊枉法，形成制度性腐败，加剧了政治动荡。?

　　良好的法律制度得不到有效实施，只是一堆中看不中用的文本。近代中国司法领域，制度设计与实际效应的冲突始终没能有效解决。

　　三、精英文化与政治、社会文化层面的冲突

　　1.精英文化与政治文化的冲突?

　　近代中国法律精英在推行司法理念及移植先进司法体制过程中，经常受到现实政治生活及社会生活的困扰。沈家本先生堪称中国近代法律精英文化的开风气者，自沈家本开始，法律精英文化薪火相传，法律精英们锲而不舍，致力于近代法律的创制、改造、革新及实践，对中国司法近代化进程的推进之功值得后世景仰。?

　　近代法律精英大致可分如下几代：法律精英的产生，以沈家本为代表的晚清法律精英；
法律精英的成长（1912—1927），民国初期活跃在法界的法律精英；
法律精英的基本成熟（1928—1949），南京国民政府时期法律精英。近世法律精英的心路历程、角色定位与中国法制近代化的坎坷发展相伴始终：第一代法律精英打破传统法系坚冰，实现礼法分离，开启了法制近代化的先河；
第二代法律精英沿着第一代足迹，继续探索中国法制近代化之路，为中国法律从传统向近代转型创造了条件；
第三代法律精英基本完成近代化法系的构建。?

　　近代意义上的司法独立是在社会近代化中形成的，所需的基本条件有：权力制衡，权利意识，自由理念，天赋人权，平等观念，市场经济，契约社会，等等。近代中国法律精英在移植外来法律方面，凭借自己的智慧和勤勉，在中国司法近代化的壮丽图卷上写下了浓浓的一笔。然而法律如同大树，移植时必须附带相应的土壤和养分，或者在被移植地准备好所需的土壤和养分以供栽培。否则，树可能还是那棵树，但在异国他乡未必开花，即使开花未必结果，即使结果未必原汁原味。古人早就有过类似的比喻：“橘生淮南则为枳，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何?水土异也。”18没有适宜的气候土壤条件，橘子就变味，法律移植岂能例外！?

　　近代法律精英的共同特点是破除传统司法体系热切，学习西方司法制度积极。到底以何种司法模式为仿效的版本，众说纷纭，定论迟疑。法律精英中，早期以留日者为主，其后留学欧陆、英美者居多。他们驰骋于近代中国法界，寻寻觅觅，绍介东西，均以塑造中国近代司法体系为己任。

　　然而，近代中国在司法制度移植中，司法之树被一批法律精英们嫁接上了若干不该属于它的“附件”，如“司法党化”。把“司法党化”作为司法改革的目标之一为南京国民政府独创。提倡“司法党化”最早、宣传最卖力、阐述最详细的，均是法界“大腕”级人物，如王宠惠、居正、张知本等，他们的宗旨既要让司法官“灵魂深处”党化，又要使法律“党义化”；
他们依靠自己在政坛和司法界的身份地位，不断使其成为司法改革的纲领而加以贯彻落实。19很难想像，这些学贯中西、对西方司法模式烂熟于胸之人，在引进西方法律制度的同时，却没有引进其司法独立的理念！只有罗文干（英国牛津大学毕业，在伦敦燕拿法律专门学校当过讲师，北洋时期曾任司法总长、总检察长，南京国民政府早期任司法行政部部长、法官训练所所长等职）等极少数人，反对过司法党化，主张“以英为师”，以英国法院为榜样，法官不应参加任何党派。20而这些人在南京国民政府时期的政界已成不合时宜的老派人物，其“法官不党”的呼声自然微弱。?

　　1948年海牙国际法院遴选出世界最杰出的50位法学家，中国的王宠惠、杨兆龙先生坐稳两席，深为当时及后进学子引为自豪；
法学奇才吴经熊先生，才气及名气何等斐然，年纪轻轻，美国霍姆斯大法官竟引为忘年之交，其《法律哲学》为中国最早的法理学教科书之一；
谢冠生、王世杰诸君，则为法国巴黎大学毕业的中国法学才俊；
具有前清功名继而游学于日、德、法等国的张君劢等，虽不是纯粹的法律人，却对宪法、宪政情有独钟，见解超群……他们在近代根本法及司法体制设计上都曾用功不少，在构建或运行司法权模式时，对于司法独立精神似乎没有透彻的领会。?

　　除前述的“司法党化”外，在制定根本法时，他们就没有为司法权独立设计出健全的保障体系。王宠惠、吴经熊、张君劢等，都曾主持或参与《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》的制定，可在面对“五权”中的司法权如何定位、如何保障宪法至上、如何防止党权行政权干预司法权时，他们无法超脱权势或党争，提出的司法建议与其学识经历不相符合。王宠惠是孙中山先生“五权”思想的忠实信奉者和实践者，却又不遗余力地颂扬司法党化；
在政治旋涡中，他官至司法院院长、外交部部长、国防最高委员会秘书长，是蒋介石最倚重的股肱之一，已不再是一个纯粹的法律人，“在官”只能“言官”，从而不愿也不敢对那些违背“五权”精神的行为做公开的斗争，连对自己1946年12月25日负责审查的《中华民国宪法》草案能否付诸实践都缺乏自信。他对该宪法的文本是满意的，甚至说它超过了“世所称道的魏玛宪法也望尘莫及”，但对宪法的顺利运行却无绝对把握。21

　　1933年，吴经熊曾以一己之力，起草了《中华民国宪法草案初稿》，却也难免附和逢迎之嫌：“初稿”分总则、民族、民权、民生、宪法之保障5篇，完全按照“三民主义”党义构建宪法体系；
22既与孙科“太子党”过于近乎，又以翻译《圣经》、出使罗马教廷等事与蒋介石夫妇“亲密接触”，对其感激不尽；
1945年当选为国民党中央候补委员……几番“转型”，其言其行，已经不是完整的法律人，当年在上海法院秉公断案的风采消褪殆尽，服膺宪法至上及司法独立原则更是难上加难。?

　　有中国近代“宪法之父”之称的张君劢，因为站在自由主义三权分立的立场，主张中国采用三权分立制度的全部精神，而以五院政制为其外表，依据孟德斯鸠学说，确保司法独立；
不但主张人民有罪无罪，一切均应断之以法，反对一二人或一派人违法侵害人权，而且极端赞美美国联邦最高法院判决法律违反宪法的效果。23当国民党踢开其他党派，召开“国大”时，他唯恐别人抢了他“宪法之父”的头衔，在明知一党“国大”类似于袁世凯式的国会，即将召开的“国大”炮制的也只能是一部“曹锟宪法”时，自己还是忍不住凑近身去，作了一个不敢挂名的“猪仔议员”。24

　　谢冠生是司法行政界的“不倒翁”，因诸事能忍，得以据司法行政部部长一职11年之久（1937—1948），该职位是司法改革的中枢，在他任上，除了把司法经费改归中央财政拨付及增设了一些地方法院外，司法院与司法行政部的关系一直没有理顺，甚至不伦不类；
对于各级司法机关或司法机关与其他机关的纠纷多采“和稀泥”之策，拿不出釜底抽薪的方案。25

　　1943年后，为了对美国放弃在华领事裁判权有所反应，司法改革中一度盛行“学美”之风。杨兆龙、查良鉴等是留美出身，力主“以美为师”。谢冠生把重庆地方法院改为“实验法院”，查良鉴为该院院长，大量引用东吴留美同学，还把“实验法院”的成绩写成宣传材料，翻译成英文，联络美国新闻处在美国散发，以向美国表态。杨兆龙亦系东吴法学院毕业，曾任司法行政部编审，经教育部选送美国留学，抗战初期任教育部参事，抗战胜利后，任司法行政部刑事司司长。杨是留美出身，对美国司法模式情有独钟，向谢冠生建议聘请实用派法学家、前哈佛法学院院长庞德为司法行政部顾问。谢采纳杨的建议，通过宋子文向蒋介石提出，蒋介石同意。谢即给杨以出国考察的名义，赴美迎请庞德前来“顾问”中国的司法改革，杨全程陪同，并担任翻译，庞德在华期间1年期间及离华之际享受的礼遇及酬金规格都超出常规。26这段时期中国司法改革与美国走得很近，一方面为了加速战后司法改革，更重要的是南京国民政府政治上有刻意巴结、投靠美国之嫌，司法实践上并无多大建树。杨兆龙等法律精英，人在官场，身不由己，其司法理念只零星反映在一些法律著述中，能否贯彻于中国社会实际，则不是他们所能顾及的。?

　　近代中国在司法制度移植方面，经历过学习日、德、法、美等摹本的热潮，诸波热潮背后，多数情况下被国际态势、党派之争、政治诉求等所左右，司法改革的内在规律没有得到法律精英的严格尊重与恪守。司法蓝本时而为大陆法系，时而为判例法，时而英美法加大陆法，孰优孰劣，法律精英缺乏细致而深入的讨论。作为法律人，最需具备的是对法律的忠诚和司法独立精神的养成，近代社会变化剧烈，时势造就了他们“法律人”的角色，他们却未必都能适应时势，真正实现自身角色的转换。他们经常徘徊于法治精神与政治俗见之间，时而彷徨无望，时而迁就世俗，把司法精神与政治作为混成一谈，法律精英文化与世俗政治文化拉扯不清。?

　　2.精英文化与社会文化的冲突?

　　司法制度如何适应社会文化，法律精英同样缺乏足够的心理准备。中外法律哲人构建法治化社会模式时，(点击此处阅读下一页)

　　都十分强调法律与社会文化的关系，认为“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身”。27法律是否有用，取决于法律是否与社会相适应；
移植外来法律文化，也要有能使其植根的社会土壤，包括社会结构、社会生活和社会心态。?

　　法律之事极具思想性和逻辑性，优良法律的创意及司法体制的设计，需由专门的法律人才来完成。法律本身又是一个合于时代性、社会性、事实性的许多常识的结晶，也就是说，法律来源于社会生活，又服务于社会生活，它们的关系血肉相连，法律、风俗和礼仪等在性质上应该分开，“然而它们之间却有着巨大的联系”。29社会生活本身，就是生活规则的源头；
社会生活的规则，就是法律规则的母体。离开社会生活的法律，不过是无根之木，无源之水，是一堆中看不重用的文本而已。?

　　社会的变迁是渐进的、长时段的；
法律变革过程根本上是一种改良过程，必须与社会的发展相适应。在突发的、短时段的革命行动及政治、军事事件之后构建的法律，最大的特征就是对以往法律传统的破坏大于发扬，摈弃多于继承，变革历程呈“跳跃式”。裂变的法律不但违背社会发展的规律，也违背法律自身发展的规律，难以与社会生活保持协调。?

　　纵观近代中国，从清末到辛亥，从北洋到北伐，从南京国民政府到新中国政权，革命浪潮一浪高过一浪，革命的理想和目标不断实现，法律制度模式不断被刷新。可是，社会结构的演变比较缓慢，自然经济结构相当稳固；
市场经济不够发达，契约观念养成困难；
民众心理上传统因素的烙印短时间内并未消除；
情、理、法合一的司法理念依然存在；
广大乡间社会还是重调解、轻诉讼，重礼俗习惯、轻成文法典，重权力、轻权利；
30仍在民间流行的“衙门八字朝南开，有理没钱莫进来”等乡彦，都生动地刻画了民众的法律心态；
清廉秉公的法官还会被亲友骂成“傻瓜”，31欲从事律师实务的晚辈还会被尊长教训为“有损阴德”……这些都是民众法律心态的缩影，折射民众司法信仰的严重缺失。只在制度层面大做文章，不对社会实际考察分析，寻找法律与社会之间的最佳切合点，引进的司法制度只能漂浮于社会生活之上，甚至会激起社会生活与法律的对抗。?

　　近代少数法律精英在经历了法界大张旗鼓地引进西方法律制度的过程后，头脑冷静下来，开始留意单纯依赖移植外来法律、抛弃本土法律传统带来的弊端，董康就是其中的典型代表。清末修律时，董康对沈家本主持的修律工程鼎力相助，沈家本去世后，董康继续主持或参与修律，并担任司法界要职，是清末以来为数不多的亲历了晚清、北京政府和南京国民政府时期司法变革的元老，对于修律的得失成败感触颇深，也最有发言权。董康在检讨近代中国法制变革中过于蔑视法律传统、罔顾社会实际的教训时说：“论吾国法系，基于东方之种族，暨历代之因革，除涉及国际诸端，应采大同外，余未可强我从人”，当年修律时，“关于改革诸点，阳为征引载籍，其实隐寓破坏宗旨，当时引起新旧两党之争……至今思之，当年激烈争议，为无谓也”，“法律为发展司法之器械，已成各法，是否可以促司法之进步，余以为未也……泰西法系，向分英美大陆两派，英美本自然，大陆则驱事实以就理想，以双方权利之主张，为学者试验之标本，程叙迂远，深感不便……从前改良司法，采用大陆，久蒙削趾就履之诮，改弦易辙，已逮其时。”32董康又说：他以前也是排斥礼教“最烈之一人”，经历30余年后，觉得“曩昔之主张，无非自抉藩篱，自决堤防，颇忏悔之无地也”，这种感觉是在他经过数十年的修律实践、游历东西、考察比较各国司法状况后得出的。他发现，西方的一些司法制度如英国的“治安裁判”与中国传统的行政兼理司法模式无甚区别，而中国在修律时，对传统的东西弃之如敝帚，“不意光复之初，司法当局，执除旧布新之策，遂令亭平事业，失其师承……”。经过反省，董康又回归到“调剂情法、必使无讼”、毋失“ 吾人希望提倡司法独立之本旨”的司法理念上。33

　　董康堪称理性检讨分析近代司法改革得失的“第一人”，他的这些结论出现于司法近代化起步了二三十年之后，观察清晰，总结中肯。这是早先仙逝的沈家本无法做到也不愿看到的。这不是董康司法理念的倒退，而是基于对司法制度与社会实际的对照比较，目睹司法制度与社会实际产生隔阂后，对蔑视法律传统者的“当头棒喝”。可惜未能及时喝醒位居司法要津的法律精英们。绝大多数人还在为机械地移植西方法律制度而乐此不疲，主要兴趣仍集中在法律制度的搬移上。法律制度一旦制定完成，就感到万事大吉，能否融入中国政治文化和社会文化，他们缺乏足够的关心；
对如何改造社会，使其与法律保持较好的适应度，提不出具体方案。社会一旦出现与文本司法流程相悖的情形，司法主体据理力争者固然有之，更多的是熟视无睹，随声应和，义愤填膺、拂袖而去者诚属稀有。法律精英一面高歌“法治社会”、“法治政府”，真正面临法律与政治、社会的冲突时，却均成袖手看客，缄默其口，无所举措。

　　四、结语

　　司法改革既是法律问题，更是文化问题。法律制度的冲突容易化解，文化的冲突粘稠难融，正如旅美文史学家唐德刚所说，“一般外交家、政治家、法学家只知道‘法律冲突’的严重性，殊不知，‘文化冲突’的严重性远过之”。34由于近代中国司法文化存在多层面的冲突，司法之树在移栽途中遭到人为变异，由旧社会制度的残余、新政治观念与社会观念如“党化司法”和“三民主义”、资本主义国家的先例等三部分组成的近代法律，存在效用不能普及、有时不能达到预期成果以及不能为一般人民所尊重的弊端也就难以避免。35任何制度都受文化习惯和社会组织的限制，近代以来，中国民主、自由、平等、法治等意识启蒙的程度还很低；
权力制衡机制尚未健全；
专制、独裁的政治理念仍在政治生活中占据主导地位；
广大民众的法治心理还没有养成。不良的政体制治及与实际脱节的司法制度无法有效保护民众的法律权益。司法之树的变质、变味乃至枯死的结局，在陷民众于绝境的同时，也把社会推入无序状态，从而引发暴动或革命，导致法律发展的新断层。70年前，有人曾下断语：“比任何道德为伟大者便是公正的司法，这才是中国所需要者”。36当今社会，要使法律发挥应有的效用，确保司法制度与社会文化的和谐适度，让司法独立之树常青，营造合适的法律文化环境依然任重道远，“公正的司法”仍是今日“中国所需要者”。?

　　注释：

　　1《调查法权委员会报告书》，载《法律评论》第182期增刊，1926年12月26日出版，第112页；
《法权会议报告书》第1编，载《东方杂志》第24卷第2号，第119—166页，1927年1月25日出版；
吴祥麟（吴绂徵）：《改进中国司法制度的具体方案》，载《中华法学杂志》新编1卷5、6号合刊，正中书局1937年2月1日出版，第68页。

　　2参见吴经熊著，周伟驰译：《超越东西方》，社会科学文献出版社2002年版，第134—135页。

　　3参见蒋介石：《中国之命运》第五章《不平等条约的内容与今后建国工作之重点》，前锋出版社印行。

　　4参见吴孟雪：《美国在华领事裁判权百年史》，社会科学文献出版社1992年版，第267—274页。

　　5参见张仁善：《礼?法?社会——清代法律转型与社会变迁》，天津古籍出版社2001年版，第278—279页。

　　6参见国民政府司法院参事处编纂：《国民政府司法例规上》，1930年版，第163—164页。

　　7参见王宠惠：《司法改良之方针》，载《法律评论》第6卷第21号、第6卷第22号，总第281号、282号，1929年3月、4月出版。

　　8转引林廷柯：《整顿司法与复兴民族》，载《法轨期刊》第2卷第1期，1935年出版；
同见覃振：《改革司法意见》，载《时事新报》1934年11月21日。

　　9《全国司法会议提案摘要》，载《法学杂志》8卷5期，1935年11月1日出版。

　　10参见司法行政部编：《全国司法行政检讨会议汇编》，1947年印行；
《司法行政检讨会议在京举行》，载《法律评论》第15卷第11期，第248、249期双周合刊，1947年11月23日出版。

　　11参见胡长清：《中国民法综论》，中国政法大学出版社1997年版，第35—36页。

　　12黄源盛：《民初大理院：1912—1928》，载《政大法学评论》1998年12月第60期，第127页。

　　13参见阮毅成：《所期望全国司法会议者》，载《东方杂志》第32卷第10号，1935年5月16日印行；
夏勤：《宪法中司法制度之研究》，载《中华法学杂志》第5卷第9、10期合刊，1947年出版，第227—230页；
参见国立安徽大学法律系教授陈鹏：《慰第三审法院推事》（1948年于安徽大学）；
载《法律评论》第16卷10期，总第771、772期双周合刊，1948年5月12日出版。

　　14参见胡长清：《论司法官之官俸》，载《法律评论》第6卷第47号，总第307期，1929年9月1日印行。

　　15董康：《民国十三年司法之回顾》，载《法学季刊》第2卷第3期，1924年出版；
刘世芳：《我理想中的最高法院》，载《法学杂志》第9卷第4期，1936年9月出版。

　　16参见《法律时评?一二审法官简任待遇之商榷》，载《法律评论》第15卷第6期，1947年9月11日版；
《法律评论》15卷5期。

　　17李建钊：《当前法律教育的危机》，载《法声新闻》第478期，1948年版。

　　18《晏子春秋?内篇杂下第六》。

　　19王宠惠：《今后司法改良之方针一》，载《法律评论》第6卷第21号，总281期，1929年3月3日版；
参见居正：《司法党化问题》，载《东方杂志》32卷，第10号，1935年5月16日印行；
张知本：《中华民国法学会之使命》，中华法学会创办《中华法学杂志》，新编第1卷第1号，民国25年9月1日出版，第8—9页。

　　20金沛仁：《国民党法官的训练、使用与司法党化》，载《文史资料选辑》第78编辑，文史资料出版社1982年版，第102—104页。

　　21中国国民党中央委员会“党史委员会”编：《王宠惠先生文集》，1981年版，第417—418页。

　　22吴经熊：《中华民国宪法草案初稿》，载《法学杂志》第6卷第5期，1933年6月。

　　23张君劢：《中华民国民主宪法十讲》，商务印书馆1947年版，第21—22页、90页。

　　24《自由丛刊》第1期，第23页；
许纪霖：《无穷的困惑》，上海三联书店1998年版，第239页。

　　25张仁善：《司法行政权的无限扩大与司法权的相对缩小——论南京国民政府时期的司法行政部》，载《民国档案》2002年第4期。

　　26裘孟涵：《CC渗透的国民党司法界》，载《文史资料选辑》第78辑，文史资料出版社1982年版，第93—94页。

　　27转引自埃尔曼著、贺卫方等译：《比较法律文化》，三联书店1990年版，第9页。

　　28参见孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年出版，第13页。

　　29孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1963年3月第一版，2002年11月第11次印刷，第317页。

　　30参见费孝通：《乡土中国》。

　　31前见吴经熊书，第130页。

　　32董康：《民国十三年司法之回顾》，载《法学季刊》第2卷第3期，1924年。

　　33董康：《前清司法制度》，载《法学杂志》第8卷第4期，1935年8月1日出版。

　　34唐德刚：《书缘与人缘》，辽宁教育出版社1998年版，第164页。

　　35参见展耀：《变动中的中国社会与法律》，载《东吴法声》1939年春季号。

　　36林语堂：《吾国与吾民?1935年版收场语》，载《中国人》，学林出版社2000年6月第2版，第416页。

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