谢维雁:“母法”观念释读——,宪法与法律关系新解

　　[英 文 名] On Idea of Parent Law: A New View about Relation of Constitution and Legislations

　　[内容摘要] “母法”是理解当下中国宪法的一个关键性词汇，其含义是为普通立法提供依据。“母法”观念妨碍宪法至上的实现，对我国目前的宪政与法治建设特别是宪法修改也具有消极影响。本文认为，应确立“普通法律不得与宪法相抵触”的原则，突出宪法的规范性诉求，建立违宪审查制度，确保宪法至上。

　　[关 键 词] 母法观念 中国宪法 影响

　　[作者简介] 谢维雁（1968-），男，重庆市忠县人，法学硕士，四川大学法学院副教授。

　　卡尔·贝克尔在研究18世纪欧洲启蒙思想时说：必定有一条通向天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有哲学家们都知道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲，它就会向他们开放。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门，如13世纪的“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，18世纪的自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，19世纪的物质、事实、实际、演化、进步。[1]卡尔·贝克尔向我们展示了一种认识和理解历史的有效方法：找到特定时代中的那些关键性词汇，我们就能理解那个特定的时代。中国的宪法、宪政问题已历100余年，跨越了不同的时代，我们是否也能够在这些不同的时代中找到那些关键性的词汇？特别是对我们当下所处的时代，我们可以通过哪些关键性词汇来理解它而不是误解它？笔者在本文中尝试以“母法”观念来解读当下中国宪法的境遇。

　　一、话语变迁：从“立宪”、“宪政”、“根本法”到“母法”

　　宪政问题在我国已有百余年历史，在其间的不同时期，人们对宪政有过不同的理解，使用过不同的词汇，表达着相同或相异的愿望与要求。通过对历史的考察，我们应该能够从人们关于宪法、宪政的话语中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。这些词汇总是在一定程度上体现着人们对宪法、宪政的共同理解，传达着人们某些相同的观念，这些词汇构成了我们认识那些特定时代的“秘密通道”。

　　清朝末年，自维新派率先提出一系列立宪主张以来，清廷又是派大臣出国考察宪政（1905年），又是宣布仿行宪政（1906年），还颁布了《钦定宪法大纲》（1908年）。国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪”之声。彼时宪法尚未制定，清廷希望借立宪以消弭“内乱”、减轻外患从而实现“皇权永固”。而当时的有识之士则迫切希望通过立宪，使中国也像西方国家一样走上富强之路。“立宪”便是那一时期的关键性词汇。到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情，颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、宪政的研究也达到了顶峰。此时，人们期望把这一部一部的宪法变成现实，使中国走向真正的宪政。通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“宪政”一词。在1949年以后，“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然隐退。随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为在我国传播最广、影响最大、几乎可与“宪法”相替代的两个术语。因此，“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。

　　“根本法”最早见于资产阶级启蒙思想家卢梭、普芬道夫、沃尔弗等人的著作中[2]。前苏联“为了批判或抹去西方传统宪法的内在特质，刻意在正面意义上回避采用‘宪法’的概念，代之以‘根本法’的用语”[3]。而斯大林则将其含义狭义化了。他说：“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。”所谓“根本法”在斯大林那里是什么意思呢？他解释说：“宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。”[4]宪法仅仅是根本法，一方面它不能代替一般立法，另一方面它又是一般立法的法律基础即立法依据。这代表了前苏联宪法学关于“根本法”的基本理解！这一理解剔除了宪法的价值内容，也不包含宪法是最高规范的意义以及相应保障制度，因此，宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制。[5]

　　受前苏联的影响，“根本法”一词在我国也被普遍使用，但我国使用的“根本法”一词与前苏联使用的“根本法”含义不尽相同。学者认为，宪法的“根本法”地位是由以下内容决定的：宪法规定国家的根本制度和根本任务，宪法具有最高法律效力，宪法要求有严格的制定和修改程序[6]，这实际上揭示了中国式“根本法”概念的三层含义。在这里，“根本法”具有作为普通法律的立法基础的意义，是从宪法所规定的内容即“国家根本制度和根本任务”引申出来的：“正因为宪法规定国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题，它便成为其他法律的立法依据，便成为法律的法律，便取得国家根本法地位。[7]”在作为普通法律立法依据的意义上，我国使用的“根本法”用语与斯大林所讲的“根本法”的意义基本一致。正是作为普通法律立法依据这层意义，将“根本法”与我国已有的“母法”一词联系起来。《法学辞源》对“母法”的解释是：（1）一国法规的制定，以外国法律为依据，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定的法律为子法。（2）国家制定的条律或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。[8]可见，从词源上讲，“母法”最初并非指宪法，仅指法律、法规、命令制定的“依据”，当然这既包括国内的“依据”，也包括国外的“依据”。正是“母法”与“根本法”都分享“立法依据”这一意义，“母法”一词也被用来指称“根本法”即宪法，“母法”成为宪法的别称，有学者甚至以“母法”定义宪法：“宪法即母法[9]”。须加说明的是，“母法”并不是完全彻底地取代了“根本法”，只是将“根本法”概念中“作为普通法律立法基础”的意义由“母法”来承担了。久而久之，“根本法”和“母法”两个术语都用来指称宪法，但含义略有差异：“根本法”强调宪法规定内容的根本性、宪法规范具有最高法律效力，而“母法”强调宪法是其他法律的立法依据。于是，将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”，从而将宪法与普通法律的关系理解为所谓“母子”关系，是国人理解宪法与普通法律关系的一种基本模式：宪法是“母法”，一般法律是“子法”。

　　无疑，“根本法”和“母法”都是理解我国当下宪法问题的关键性词汇。但，就“根本法”而言，由于未建立违宪审查、宪法的司法适用制度，宪法的最高法律效力无从体现，因此，到目前为止，宪法的根本性似乎仅停留于理论层面，并不具有实践意义。而“母法”概念则不同，它得到了比“根本法”概念远为广泛的强调、使用。因此，“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。

　　二、“繁殖”抑或“监护”？——“母法”概念的含义辨析

　　有学者认为，所谓母与子的关系有两种：一是子因母出；
二是母命难违。前者体现为“繁殖功能”，后者表现为“监护功能”。就宪法与普通法律的关系而言，“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功能”，而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。因此，在宪法与普通法律的关系上，如果不把重点置于“繁殖功能”上，而是放在“监护功能”上，则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。[10]此论是针对有学者提出“母法”概念具有含混性（任何一般法或授权规范都可视为“母法”，“母法”也是一国立法所采用或模仿的他国立法的称谓；
因此，“母法”称谓并非为宪法所专享）、我国学者片面强调宪法为一般法律提供立法基础的“繁殖功能”[11]而发的。提出“监护功能”概念的目的，是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性来。但一个事实必须明确，那就是：在事实上，我国宪法对普通法律的规范与制约从未真正得到强调，也从未建立起相应的制度装置。可见，我国宪法并不具有“监护功能”。“监护功能”这一概念的提出，仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。

　　上述争论的焦点是：宪法在何种意义上是“母法”？考察“母法”概念的涵义是理解这一问题的关键。从学者们的论述看，我国“母法”概念是在以下几种意义上使用：（1）从法律移植中法源的角度讲，是指“一国法规的制定，以外国法律为依据者，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定的法律为子法。” [12]（2）从立法依据的角度上讲，它是指“国家制定的条律或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。”如“所得税法”为母法，所得税法施行细则为子法。[13]再如，有学者将《中华人民共和国教育法》称作教育法规的“母法”，即它构成其他教育法律、法规的立法依据。[14]（3）从宪法与普通法律的关系讲，宪法为“母法”，依据宪法制定的普通法律为“子法”。[15]最后一种意义上的“母法”概念专指宪法。笔者认为，前两种意义上的“母法”概念，含义较为中肯、公允，更接近我国传统中使用“母法”一词的原初意义。“母法”并非专指宪法，其意义仅指所制定法律的来源或依据。将宪法比作“母法”是这一意义的延伸。

　　以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时，尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在我国却早已有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称：“宪法者何物也？……为国家一切法度之根源，此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。”[16]宪法而“为国家一切法度之根源”，表达的正是“母法”的观念。“无论出何令，更何法，百变而不许离其宗”，似可以从中得出宪法制约普通法律的认识。但从梁启超有关论述整体来看，他仅仅是在强调宪法的“依据”作用，没有宪法对普通法律的制约的意思。梁启超被认为是宪法学在中国的开山鼻祖，中国宪法学的创始人，[17]从他开始，“母法”观念就成为了我国宪法学传统的组成部分。在民国时期，宪法学盛极一时，而“母法”观念一以贯之。李三无在《宪法问题与中国》（载《东方杂志》第19卷第21号，1922年11月）一文中说，宪法为“一切法律所由生”，“宪法为国家之根本大法，一切法律，俱由此生”。[18]如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》（载《时代公论》第87、89号，1933年11月）一文认为：宪法与他种法律有两种关系，“一是从法的创造到法的实施的关系，二是从抽象规律到具体规律的关系”，“法律对于宪法为实施，宪法对于法律为创造”。他进一步解释说，“宪法内容，大都是概括的，亦即并不限定适用于一个最确定的具体事实，则其效力的实现，必须有待于多种其他法律，对于各个事体，再加以规定。”[19]屠义方在《宪政与法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也说：“宪法是国家进行法治的一个根本大法，……一切法律必须根据宪法以制成。”[20]在上个世纪40年代，已有学者使用“母法”一词并使之与最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期（1946年）发表吴绂征《论宪法的目的与功用》一文认为，“宪法是一个国家或政治社会的最高法律，这是说在创设法律规范的过程中，宪法是一切法律的母法，其效力优于一般的普通法律。”[21]从该文的论证逻辑看，“母法”称谓在当时已普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”，作者强调“在创设法律规范的过程中”，且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约与规范的论述，更没有相关制度设计来保障。可见，作者仍然仅仅意在强调“繁殖功能”。在这里，所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理论上的，是在母与子伦理“辈份”的意义上给予承认的；
而在实际上，并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。

　　在1949年以后，“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓，二是出现了将“母法”概念的狭义化倾向。最有代表性的表述是：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；
同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。”[22]“母法”这一术语虽然在正式的法律文本中很难看到，但在早期的司法解释中却是例外。[23]

　　在此，我们看到，（1）在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称谓。(点击此处阅读下一页)

　　（2）“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义，完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的规范与制约的意义。（3）强调“母法”“只能规定立法原则，而不能代替普通立法”。总之，“繁殖功能”在宪法学中被片面强调，其标准表述是：所有法律都必须依据宪法制定。“母法”并不具有“监护功能”。

　　三、“母法”观念对我国宪法的影响

　　（一）理论分析

　　从辨证的角度看，“母法”观念对中国的宪法及其实践的影响既有消极的一面，也有积极的一面。

　　“母法”观念的消极影响体现在以下方面：

　　（1）“母法”观念导致宪法虚置。强调“只能规定立法原则，不能代替普通立法”，似乎宪法存在的根本目的只是为立法机关提供立法依据。这对宪法产生了一种不当的自我限制，即宪法自身不能直接实施，而只能通过一般法律来实施，从而导致宪法的“悬置”。宪法既是“母法”，根据它制定的“子法”实际上就是宪法的贯彻实施，“子法”的执行就是宪法的执行，似乎就不存在宪法实施的问题了。离开了普通立法，宪法就难以实施，有的条款甚至还无从实施，[24]成为了一种论调。宪法必须通过一般法律才能实施，意味着为保证宪法规范的落实，必须制定一系列完整、配套的法律，这些法律俨然宪法的“实施细则”。宪法的虚置化与“细则化”同时并存，而且是同一过程。[25]“母法”观念使我们面临这样一个悖论：越是强调宪法的最高法地位，我们不可避免地都只是进一步增强了宪法的“悬置”化程度，促进了其“细则”化进程。在实践中，人们只需依“细则”行事而不必虑及是否符合宪法的规定。宪法在司法领域的缺席，与此观念有着内在、直接的联系。“母法”观念忽视了宪法也是法律，也必须得到严格的执行和遵守。

　　（2）“母法”观念导致违宪审查制度的缺失，宪法难以至上。“母法”观念暗含了这样一种逻辑：“子法”是根据宪法制定的，理论上自然就不存在违宪之说。这一逻辑与我国宪法和一般法律都源自同一“作者”——都由全国人大（及其常委会）的制度实践相勾联，使违宪审查制度在中国丧失了存在的必要性。我国至今未建立违宪审查制度，与此有着密切相关。

　　（3）“母法”观念不利于宪法的稳定。“母法”观念的核心在于，所有法律都必须依据宪法制定。现代社会日益复杂、多样，新的社会关系不断产生，其内容也愈加细密，这要求制定新的法律与之相适应。即使对原有社会关系的调整，法律有时也会在价值或形式上发生“颠覆性”的变化。强调所有法律的制定都必须依据宪法（包括宪法对那些从价值到形式都发生“颠覆性”变化的法律必须作出的回应），这势必使内容的完备性成为宪法的重要目标。宪法的完备性诉求，反映了制宪者的理性主义色彩，而在宪法的内容上体现了绝对化倾向，使宪法丧失了通过妥协、解释等其他方式发展宪法的可能。宪法与社会现实之间呈现出一种“短路”连接：任何社会的具体发展变化都直接要求对宪法进行修改。为减轻社会发展带来的修宪压力，保持宪法的形式稳定，制宪者总是力图在宪法中对未来进行预测并作出相应的规定。这种规定在我国被认为是宪法纲领性的体现。[26]宪法对未来的规定存在如下问题：其一，似乎宪法可以创造社会关系，助长了宪法万能的观念；
其二，谁也无法准确地预测未来，社会的发展可能与宪法的预测不一致，这反而可能提出新的修宪要求；
其三，宪法是法律，把还未实现的东西写进宪法，在实践中无法操作，而且也会损害宪法的法律性。笔者认为，宪法的本质精神是自由，它对社会的未来也应持一种自由的态度。

　　（4）“母法”观念导致宪法权威低落。“所有法律都依据宪法制定”在表面上似乎强调宪法的权威和至上性，但实际上却并非如此。因为，社会发展导致的频繁修宪将严重影响宪法的稳定性，而没有稳定性的宪法必然缺乏权威。另外，法律总是滞后的，社会关系总是先于法律而存在。“所有法律都必须依据宪法制定”，为提供立法依据而对宪法的修改仅仅是对既存事实的确认，我们看到的只是宪法在被动地适应社会的发展变化——社会稍有变化即要求修宪，却很难看到宪法对社会的规范作用。

　　（5）“母法”观念侵蚀了公、私法划分的理论基础。列宁曾说：“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”。[27]在此影响下，我国长期排斥公、私法的划分。近年来，公、私法划分方法及相关理论研究日渐为学界关注。先是以民法典的制定为契机，对私法的研究取得了很大进展；
其后又兴起了对公法研究的热潮。在法学研究中采行公、私法划分方法，已获学界普遍赞同。至于这一方法在法律体系中的运用，还需假以时日。我们有理由相信，随着市场经济的发展，对公、私法划分方法认识的深化，公、私法划分方法以及在此基础上形成的二元法律体系将成为我们迈向法治的理智选择。但须认识到的是，“母法”观念与公、私法划分方法的理论基础之间存在着无法消解的冲突。公、私法划分建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，其要害在于为公、私两域确定不同的法律原则，以使二域既各自有序又趋于平衡。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；
而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“越权无效”的原则。私法是对公民权利的直接保障，而公法对公民权利的保障具有间接性——它是通过对权力的限制、制约来实现的。美浓部达吉在20世纪30年代的结论仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。[28]依通例，宪法属于公法。如此，宪法就不应约束私法领域，也不应为私法领域提供所谓立法依据。坚持宪法是“母法”的观念——即宪法既为公法提供立法依据，也为私法提供立法依据，将会导致公法与私法的混淆、抹杀了公域与私域的界限，导致了宪法与其他部门法的功能重叠，也模糊了宪法本身所固有的属性。

　　（6）“母法”观念导致了宪法价值的失坠。宪法是一个与人权保障、权力制约等价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词，并不包含这些价值内容。林来梵博士认为，前苏联使用“根本法”而回避采用“宪法”的概念，体现了某种具有强烈意识形态的动机，因为“根本法”这一术语更具有技术性，没有特定的价值意味。[29]笔者认为，“母法”一词在我国的流行也可能出于同样的原因。宪法价值的缺失，必然意味着其人权保障与权力制约功能的丧失。而离开了价值前提，则宪法将不成其为宪法。

　　总之，“母法”观念的根本症结在于，一方面，由于片面强调“繁殖”功能，追求（作为立法依据的）“完备性”成为立宪、修宪活动的重要动因；
另一方面，由于忽视“监护”功能，缺乏相应制度，宪法终究未能获得至上地位。但，我们也不否认，“母法”观念在中国的长期存在，也确曾在我国的民主与法制建设过程中发挥过积极作用。“母法”观念至少意味着法律本身的秩序。“每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些基本原则和规则进行运转的。”[30]将宪法即这些基本原则和规则与一般法律相区分，并以宪法规制一般法律，是一个国家政治稳定与连续的基本保证。这是宪政的一个重要标志。在凯尔森看来，“法律秩序是一个规范体系。”[31]这是一个不同级的诸规范的等级体系。“母法”观念至少意味着法律体系中规范必须分成两个层次，即宪法和其他法律，而且明确了其他法律必须依据宪法制定。这使得法律体系中规范的等级性得到维护。由此，“母法”观念也有助于维护法律体系的统一性。必须依据宪法制定，使得普通法律在内容上呈现出一致性，彼此协调，至少在理论上不会相互矛盾、抵牾。当然，对“母法”观念的积极方面我们也不能作过高估计。这些积极作用主要体现在早期，特别是建国初期。随着一系列法制原则的确立，法律体系、法律制度的建立，法治观念的植入，“母法”观念中所含的消极因素逐渐体现出来，并在实践中得到不适当地强化。到今天，上述的消极因素已经成为我国走向真正的法治、宪政国家的障碍。

　　（二）实证考察

　　1.我们为什么制定宪法？——对1954年制宪目的的分析

　　资料显示，我国1954年宪法的制定跟斯大林的建议有关。中共本来准备在进入社会主义阶段后再制定正式宪法。但斯大林认为，敌人可用两种说法向工农兵进行宣传，反对你们，一是你们没有进行选举，政府不是选举产生的；
二是国家没有宪法。你们应从敌人手中拿掉这个武器。“拿掉这个武器”也就是要制定宪法。正是在这一建议下，中共才开始考虑制定宪法赋予政权的合法性问题。[32]显然，为已经存在的政权赋予合法性，是制定1954年宪法的根本目的。[33] 除此之外，制宪者还要让宪法能够为国家社会生活的各个方面提供完备的依据。毛泽东讲，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程”，他是想要让整个国家的社会生活都有章可循。他强调的是依据。1954年宪法草案经过了两次大讨论：一是在起草中组织各方面人士8000余人参加对宪法草案（初稿）的讨论，提出了修改意见共计5900余条。[34]一是开展了有1.5亿多人参加、共提出了118万条修改或补充意见的全民讨论。[35]学者多将这两次大讨论视为民主的表现。但笔者认为，这实际上应被视为是制宪者追求完备性的一个举动。这可从毛泽东在前一次讨论后所作的《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中得到佐证。他说：“搜集这些意见有什么好处呢？有好处，可以了解在这八千多人的思想中有这样一些想法，可以有个比较。”“如果没有这些意见，宪法草案初稿虽然基本上是正确的，但还是不完全的，有缺点的，不周密的。”“但是今天看来，这个草案是比较完全的，这是采纳了合理的意见的结果。”[36]讲求完备，并不是毛泽东一个人的主张。周恩来在1953年召开的中央人民政府委员会第二十次会议上也说：在（宪法）起草过程当中，中央人民政府委员会的各个委员、政协全国委员会的委员、各部门的领导同志，有意见仍然可以提出来，吸收进去，将这个宪法搞得更完备。[37]

　　为既存政权赋予合法性，本质上是提供依据的一种形式，只不过它是事后的。而追求宪法内容的完备性，则是面向未来的，是要为尚未确定的未来提供依据。二者都是“母法”观念的体现。学者们对宪法完备性诉求进行的论证强化了这一倾向。他们认为，“宪法应该作到比较完备，即必须对国家生活中的根本性问题，作比较完整的规定。只有这样，才能使国家的各项根本制度作为宪法原则固定下来，使国家生活的根本性原则问题能做到有章可循，同时，使宪法能成为将来日常立法工作的法律基础，对制定一般法律起着巨大的指导作用。”也即，“制定一部完备的宪法，是建立法律体系的前提条件。”[38]反之，如果没有完备的宪法，则国家的政治秩序无法稳定，公民的民主权利无法保障，社会主义革命和社会主义建设也无法顺利进行。[39]

　　2.“母法”观念指导下的宪法修改：以1988年修正案为例

　　对八二宪法的修改主要是在把宪法作为“母法”这一观念指导下进行的，也即是说，对八二宪法的历次修改都是在追求作为立法依据的完备性的意义上进行的。基于如下考虑，笔者以1988年宪法修正案为例来进行分析。第一，1988年宪法修正案是对八二宪法的第一次修改，对以后历次修改有示范意义；
第二，1988年宪法修正案涉及内容少，能够比较全面而集中地进行分析；
第三，1988年宪法修正案的时间更久远，距离不仅能产生美，而且还能使我们看得更真切；
第四，是1988年宪法修正案采取增加有关规定和删去有关规定两种方式来达到预设目标，后来的历次修改也基本上没有超出这两种方式的使用。

　　1988年宪法修正案有两条，第一条是增加关于私营经济的规定；
第二条是删去不得出租土地的规定，增加关于土地的使用权可以依法转让的规定。

　　（1）关于第一条。八二宪法对非公有制经济中的个体经济、“三资企业”的法律地位作了明确规定，但未涉及私营企业（或经济）。由于私营经济自1982年到1987年得到了很大的发展，有人认为这引出了一系列法律问题，即：究竟法律是否允许私营企业存在发展？私营企业的正当权益是否能受到法律的保护？应该让私营经济无序地自由发展？还是应该依法加以引导、监督和管理？“为了适应客观需要，诸如此类的问题都要求国家制定有关的法律予以明确。然而，立法首先要有宪法依据。……为了从源头上解决问题，修改宪法便是必要的了。”[40]可见，宪法增加私营经济的规定，其目的是为进一步的立法提供依据。(点击此处阅读下一页)

　　这是“母法”观念的典型体现。

　　（2）关于第二条。八二宪法第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”但在1987年下半年，国家土地管理局决定在上海、天津、深圳、广州、福州、厦门六市和海南岛进行国有土地有偿使用的试点。深圳通过协议、招标、拍卖的方式出让了三块土地，面积共6万多平方米，总售价2300多万元，出让期50年。福州拍卖一块面积为3000多平方米的土地，售价458万元，出让期80年。[41]当时已有一些法律（如《中华人民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国土地管理法》等）、地方性法规（如经广东省人大常委会审议通过的《深圳市经济特区土地管理条例》等）及规章对土地有偿使用作出了规定。[42]这些做法引起了人们的广泛关注，人们提出了是否违宪的疑问。[43]在笔者看来，无论是深圳、福州的土地转让，还是关于土地有偿使用的立法，无疑都是典型的违宪现象。按照宪政的一般逻辑，这些违宪现象应该由有关机构依照法律程序予以纠正，以确保宪法的有效性和规范力。但在我国，这些违宪现象是在持有促进政治、经济和社会发展的“良好”动机的情况下，由有关国家机关甚至立法机关主动促成的，这些机关在作出违宪行为时无不冠以“有利于社会生产力的发展，有利于维护国家和民族的根本利益”或三个“有利于”（有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于提高人民生活水平）的名义。[44]这意味着，在我国，这些违宪现象不可能按照严格宪政意义上的方式来解决。我们最终的选择是，使宪法屈就既存事实，即修改宪法以为已经存在的土地出租的事实和相关法律法规提供依据。正如有学者指出的，这样修改“为土地商品市场的发展和完善提供了宪法依据”。[45]

　　笔者认为，以宪法修改的方式解决违宪问题，或者说，以宪法去迁就既存事实，这应为宪政所不取。它使宪法权威尽失，尊严扫地。如果说由于政治的原因，在实践中采取以宪法去迁就既存事实的方式解决违宪问题，尚属“可以理解”的话；
那么，一些学者竟据此提出“良性”违宪的理论来迎合这一现象，则是难以让人接受的。

　　四、重订宪法与普通法律之关系：确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则

　　总之，“宪法是母法”的观念已经难以承载宪法作为最高法的意义，这一观念到目前为止只剩下一个义项：要求宪法文本具有十足的完备性，以便能为随社会发展而不断增加、更新的普通法律提供立法依据。

　　在追求法的完备性上，西方国家曾经不遗余力。正如考夫曼所说的，“长久以来，法学陷入了‘完满体系的演绎思维’中，滥觞于18世纪而肇始于19世纪的伟大的‘自然法’法典（例如1784年普鲁士一般邦法典，或1804年拿破仑法典），全都要求一个完满的、全备的、不须解释即可回答所有可能问题的法典。”[46]不过，考夫曼也指出，在西方，“人们已摆脱了法秩序的全备性与无漏洞性的信条”[47]。法的完备性诉求是那个时代的核心精神——理性主义的副产品。就宪法而言，施米特曾指出，1789年的法国就处于这种理性主义时代——“宪法被视为一个完整法典的时代”；
在那个时代，广泛流行着对立法者智慧的理性主义信念，“人们自信能够针对全部政治生活和社会生活制定一个有意识的、完善的计划。”不过，到施米特的时代，“人们已经不再相信能够建立一个完整的、囊括了整个国家的、具有终极正当性的规范性法规系统了。”[48]在考夫曼看来，制定法的不完备性是必然的，因为，“自身封闭，完备，无漏洞，明确的制定法（如果这种制定法可能的话）将使得法律的发展陷入停滞状态。”[49]可见，在西方，宪法是“母法”或法制完备性的观念早已成为历史。这对我们不无启发。

　　笔者主张，将“普通法律不得与宪法相抵触”作为解决宪法与普通法律法规之间关系的基本原则。所谓“普通法律不得与宪法相抵触”，有两层含义：一是普通法律可以没有宪法上的依据，只要与宪法不抵触即可；
二是普通法律不能与宪法（其精神和具体条款所确定的内容）不一致，这体现了宪法对普通法律的规制作用，意味着宪法的最高法地位和具有最高法律效力。确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则具有重要的实践意义。

　　（1）确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则，可以大大缓解由于社会变化带来的修宪压力。一般说来，法律可分为两种：一种是以宪法为依据制定的法律，另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的，作为调整社会关系的法律也是不断发展的，特别是现代社会日渐复杂、多样化，法律的种类也会不断增加，内容不断更新。如果要求所有普通法律都必须有宪法上的依据，则宪法必然也会不断修改、更新才能与此相适应。而允许第二种意义上普通法律的存在，在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间，可以消解宪法与社会现实的冲突。并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之中，也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实或已经存在的东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现，就不必考虑在宪法中作出规定。这是据以确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则的基本认识。在此，我们看到：宪法不是万能的，也不是无限的。“普通法律不得与宪法相抵触”原则使那些不断增加或更新的普通法律能够为宪法所包容，而无须修改宪法，从而降低了修宪频率，增强宪法的稳定性。以1988年的宪法修正案为例，依“普通法律不得与宪法相抵触”原则，即使宪法没有对私营经济作任何规定，立法机关同样可以制定有关法律明确私营经济的法律地位、“对私营经济实行引导、监督和管理”，只要法律不违背宪法即可。进一步言，在没有违宪审查和宪法未获司法适用的情况下，即使宪法作出规定，私营经济也未必就能够获得更有效的保障；
甚至可以说，由于普通法律对法院尚有拘束力，与其以宪法作出规定还不如以普通法律作出规定更实在、更有可能变成现实。

　　（2）建立违宪审查制度是确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则的必然要求。“普通法律不得与宪法相抵触”，意味着宪法至上。这必然要求有一个权威的专门机构来判断普通法律是否与宪法相抵触。比较而言，对有宪法依据的普通法律是否违宪判断起来要容易得多，因为，作为依据的宪法规定已然包含了对这一问题的基本原则和精神。而对那些没有宪法依据的普通法律，如何判定它们与宪法的实质联系、是否违反宪法，是一项专业化很强的工作，要求极高。它要求由专门的、权威的违宪审查机构来履行这一职能。因此，确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则，必然要求建立专业化的、权威的违宪审查制度。

　　结论：从宪法的完备性诉求转向宪法的规范性诉求

　　世界上并无一成不变之宪法，也绝无尽善尽美之宪法。社会的发展最终会导致宪法的修改，荷兰学者宣称：“制定和修改宪法将是一个永久性工作，与宪法共存。”[50]但是，正如哈里·W·琼斯所说，“社会在变化，其典型特点是比法律的变化快。”[51]因此，以法律去追逐社会的发展变化，无疑最终会使法律本身遭到破坏。法律具有保守倾向是法律的本性使然，绝不是法律的弊端。[52]就宪法与一般法律、与社会现实的关系而言，我们也应该而且必须尊重宪法的保守性。宪法不应、也无必要，采取一种积极主动的方式，去拓展疆域，开辟道路，更不需要把社会的所有方面都纳入自己的领地。相反，它只须在已经确定的范围内履行对一般法律、对社会的规制功能，捍卫自己的尊严。宪法没有必要去为每一种新的社会关系都提供所谓的立法依据，更没有必要主动去为已经存在的事实赋予合法性。因此，宪法内容的完备性不应当成为制宪和修宪的目标。

　　笔者认为，今后的修宪必须实现从追求宪法内容的完备性到追求宪法的规范性的转变，亦即今后修宪的重心，应放在强化宪法的法律性、规范性上，要围绕宪法的实现建立、健全各项宪法制度。这些制度是宪法本身所必须的，不是为其他法律提供立法依据。为此，今后的修宪，必须围绕两项任务：一是尽快建立、健全宪法的基本制度，其中最重要的是宪法诉讼制度、宪法解释制度、宪法实施的保障制度、违宪审查制度；
二是尽量减少宪法中非法律规范、不具操作性的内容，以增强宪法的法律性，加大宪法条文现实化的可能性。

　　本文载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2005年第5期（此为原文，发表时有删节）

　　[1] 见[美]卡尔·贝克尔：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活·读书·新知三联书店2001年版，第50～51页。

　　[2] 姜世林等主编：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第9页。

　　[3] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第304页。

　　[4] 《斯大林选集》（下），人民出版社1979年版，第410页。

　　[5] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第305-306页。

　　[6] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年第2版，第21～23页。

　　[7] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年第2版，第22页。

　　[8] 李伟民主编：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。

　　[9] 见王世勋、江必新编著：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版，第6页。

　　[10] 郑贤君：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政与行政法治研究中心编：《宪政与行政法治研究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版，第67-68页。

　　[11] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第306-308页。

　　[12] 李伟民主编：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。另见曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第415页；
姜士林等主编：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第9页，等。

　　[13] 见李伟民主编：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。

　　[14] 袁兆春主编：《高等教育法学》，山东人民出版社2004年版，第138～139页。

　　[15] 许崇德主编：《中华法学大辞典·宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第402页。另见王启富、陶髦主编：《法律辞海》，吉林人民出版社1998年版，第470页。

　　[16] 梁启超：《政论选》，新华出版社1994年版，第26页。

　　[17] 范中信：《认识法学家梁启超》（序），载《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版。

　　[18] 转引自高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》，四川人民出版社1983年版，第265、270页

　　[19] 转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：宪政法律篇》，法律出版社2002年版，第6页。

　　[20] 转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：宪政法律篇》，法律出版社2002年版，第22页。

　　[21] 转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：宪政法律篇》，法律出版社2002年版，第57页。

　　[22] 吴家麟编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第22页。

　　[23] 如最高人民法院在1955年7月30日作出的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，这个复函在近年关于宪法司法化的讨论中被频繁引用，学者们在对这一复函的理解上也出现了颇大的争议。笔者在此只想指出，在这个司法解释中第一次出现了“母法”一词；
另一个值得关注的，是该解释中还引用了领导人的讲话作为说理的依据。全文如下：

　　新疆省高级人民法院：你院（55）刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：“它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。”对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。此复

　　[24] 文正邦等：《共和国宪政历程》，河南人民出版社1994年版，第261页。

　　[25] 可参见谢维雁：《从宪法到宪政》，山东人民出版社2004年版，第207页。(点击此处阅读下一页)

　　[26] 所谓宪法的纲领性也是一个值得反思的概念。斯大林曾强调：“纲领和宪法有重大的差别。纲领上说的是还没有的东西，是要在将来获得和争取到的东西，相反，宪法上说的是已经有的东西，是现在已经获得和已经争取到的东西。纲领主要是说将来，宪法却是说现在。”（转引自《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第4页）但由于我国制宪者将1954年宪法定位为过渡性宪法，规定过渡时期的总任务、建设社会主义的具体步骤等等，从而使宪法带有纲领性。开始时人们倾向于认为，仅仅是过渡时期的1954年宪法具有纲领性，以后真正的社会主义宪法就不再有纲领性了（参见董必武：《进一步加强法律工作和群众的守法教育》，载《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第218～219页相关论述）。但后来无论是制宪者还是宪法学者都逐渐把纲领性作为宪法的一般属性了，“宪法必然带有纲领的性质。”（李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第37页）

　　[27] 《列宁全集》第36卷，人民出版社1959年版，第587页。

　　[28] （日）美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

　　[29] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第303～304页。

　　[30] [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第201页。

　　[31] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。

　　[32] 参见韩大元：《关于新中国1954年宪法制定过程若干问题探讨》，载“中国宪政网”，2004年3月28日访问。

　　[33] 已有学者对此提出了批评，认为：中国的第一部宪法（1954年宪法）实际上是通过法律去肯定已经存在的东西，给既存现状披上合法外衣。这样，宪法先天在实际政治生活中处于弱势地位，政府并不按照宪法的规定来运行，也就是有宪法无宪政。见廖齐整理：《北京论宪：20位公共学者的“私人意见”》，载《凤凰周刊》2003年第21期。

　　[34] 参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第228页。

　　[35] 参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第234～235页。

　　[36] 毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第21页。

　　[37] 许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第169页。

　　[38] 《王叔文文选》，法律出版社2003年版，第57、95页。

　　[39] 文正邦等：《共和国宪政历程》，河南人民出版社1994年版，第258页。

　　[40] 许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第845页。

　　[41] 司法部法制宣传司：《法制宣传资料》，1999年第5、6期，第19～20页。

　　[42] 司法部法制宣传司：《法制宣传资料》，1999年第5、6期，第20页。

　　[43] 张学仁、陈宁生主编：《二十世纪之中国宪政》，武汉大学出版社2002年版，第401页。

　　[44] 正是因为在这一“良好”动机支撑下大量违宪现象的存在，数年后（1996-1997年）有学者提出了所谓“良性违宪”论来为这些违宪现象进行辩护。参见曦中：《对“良性违宪”的反思》，载《法学评论》，1998年第4期。

　　[45] 司法部法制宣传司：《法制宣传资料》，1999年第5、6期，第19页。

　　[46] [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，72页。

　　[47] [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，73页。

　　[48] [德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第14页。

　　[49] [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，142页。

　　[50] [荷]亨利·范·马尔赛文等：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第369页。

　　[51] 转引自[美]埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第362页。

　　[52] 博登海默认为，法律都有某些弊端，这些弊端“部分地来自它的保守倾向，部分地来自它的形式结构所固有的、僵硬的因素，还有一部分来自与它的控制职能有联系的限制性方面”。（[美]埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第361页）

　　《四川大学学报》（哲学社会科学版）2005年第5期（此为原文，发表时有删节）

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