王怡：从物权到人权

　　从2002年12月开始，《物权法》经两年半完成三审。每回审议，每回审议稿的修订，都引起舆情的热烈关注，使民众对那些专业法律概念津津乐道。什么叫 “物权”，多数城市居民对这个不久前还显得陌生的概念，现在都可以议论上几句。物权法是落实宪法保护私有财产权的重要法律，是民法的奠基。民以食为天，法以民为本。这些都成为民众和媒体反复谈论的常识。

　　首先，物权法其实是一部技术性很强、也相对较抽象的法律。落实私有财产权的保护，也是一个牵一发而动全身的法治与宪政的过程。可人们实在有太多急迫的要求了，人们赋予或者希望物权法能解决更多、更具体的问题。于是在关于物权法的一些争论中，理论诉求与现实诉求构成了一种立法的矛盾。一方面，欧陆法系梦想涵盖一切的法典主义，以及“为万世开太平”的传统在法治话语下的某种复活，使法学家和立法者们怀着大志，想弄出一部能管一百年甚至更久的抽象的物权体系。因此很难为一种自发演进的普通法道路留下余地。这次修订稿取消“典权”，就是这种唯理主义立法思路的反映。但另一方面，官方也有更多的现实迁就，民众也有着更多具体的事务希望物权法能够涉及。就像人们以前总巴望政府能照看自己更多的事情。今天，出于对“立法”的敬仰和依赖，人们正在把以往对行政权力的全面盼望，直接转移到对大规模强制立法的膜拜上去。

　　在某种民主化的观念氛围里，这些想法有着强大的合理性。使立法者和皓首穷经的民法学者们必须妥协。譬如小区的绿地、车库该归谁所有，居民能否在农村购买宅基地，甚至国有企业、集体企业领导人导致资产流失怎么办，征地、拆迁补偿不到位又怎么办等。明眼人一看就知这些问题均与体制改革的困境有关，与不受法治和宪政约束的行政制度有关。《物权法》当然也可以照单全收，但却可能因此伤害物权法的稳定性和理论体系的完整。譬如归还遗失物能否要求报酬，这次的修改稿被迫迁就了一部分人基于所谓传统道德的反面意见，取消了要求报酬的规定。这一取消与物权的先占原则和整个物权法的现代法治精神都是背道而驰的。

　　再如国家财产、集体财产和私人财产要不要分类保护的问题。两年来则是一个法学家意见与政府主流意见相互消磨的过程。关键不在要不要分类，要不要一体保护。关键在于真正的物权制度，只可能是从私人财产权开始的，私有财产权又以善意的占有为前提。善意占有的背后则是对天赋人权的观念背景的默认。仿孟德斯鸠的话说，在物权法的慈母般的眼里，每个个人就是整个的国家。所谓集体和国家财产权，无非是私人财产权的各种集合形式，通过契约、公司、股份合作、合伙、结社等各种方式的集合。换句话说，在物权法的逻辑中，集体和国家的财产权，是且只能是个人财产权的衍生品。

　　因此，在物权法中分列三类财产权，必然给物权法框架造成致命漏洞。最大问题是无法解释前两种财产权的独立来源、性质和形成方式。无法界定三类财产权之间的最初边界。因为这事实上是一个宪法问题。国家财产权、集体财产权即便被写在物权法中，它们仍然不是一个物权法的概念。因为物权法没有这个本事给予集体和国家财产权以合法性的论证。这两种财产权的正当性仍然和前物权法时代一样，仅仅凭借现行宪法中的意识形态因素而成立。凭借这种因素强行插入物权法。

　　其次，立法的透明也带来一个新问题。就是立法过程一旦开始走向公开和民主化，各种反对意见就会频繁出现。这时候立法程序如果不能推动选举和投票的民主化，获得更坚实、更直接的民意基础。那么立法者拒绝反对意见的能力就可能下降。而不能拒绝意见，不见得就比不能接受意见更进步。

　　物权法草稿的全文公布，让我们看到了两年来立法过程的的日渐开明。但也看到了在这种开明模式中，传统的官方立法与法学家立法、大众立法之间的某种尖锐对峙。专断的一言堂的问题是不能接受意见，但开明的一言堂的问题，则是一半的时候不接受意见，另一半的时候则不敢拒绝意见。因为拒绝的能力也是和民主投票的合法性成正比的。

　　最后要说，近年在观念宣扬上有很多过犹不及的地方。《物权法》对保护私有财产权的确有深远意义，也是我们缺乏的。但它的意义显然被夸大了。这种夸大含有一种危险的暗示。一个遥远的例子就是罗马法。今天物权法乃至民法典的制定是一个盛典，学者们背后都怀着一种仰慕罗马法的情结。但罗马法后来的悲剧恰恰就来自这种对私法的过分夸大。

　　对国家权力而言，私法仅仅是一个被容许的事实，不是一个针对权力的戒条。私法像一个逐渐长大的儿女，公法是威严的父亲。一个未成年子女，本身没有力量防止父亲侵犯自己的空间。假如市民社会是一块草坪，物权法回答的是能否种草，怎样种草，草坪可以发展到多大。但只有公法才能成为草坪周围的栏杆。没有私法，不能发展出成熟的草坪，就像我们改革之前。但只有私法没有成熟的宪法和行政法，草坪仍可能被任意践踏。如罗马帝国。

　　只有宪法和行政法才构成针对权力的戒条，才能为私法内的自由举行成年仪式，真正防止政府侵犯我们的财产权。这恰恰是当初罗马帝国所缺乏的。当不受限制的王权日益膨胀，一度辉煌的罗马私法很快便被吞没，罗马也不可避免地走向衰落。举世无双的私法可以惠及千秋万代，却不能改变个人自由被政治裹胁的命运。在老百姓的财产和官府的权力之间，物权法就像林黛玉，风一吹就要倒。

　　以“私产入宪”为例，人们有一个普遍的误解，以为“保护私有财产权”写入宪法，剩下就是靠物权法去落实了。其实，对我们存折上的钱来说，“私产入宪”后接下来最重要的一件事，是在公法上确立国家税收的合法性和正当程序。最起码是要确立“税收法定”，即由议会而不是由政府去决定如何征用我们的财产。没有这一条，物权法对财产的津津乐道就像一个在李小龙面前大耍招式的家伙。等你耍累了，政府一出手，半秒钟你就躺在地上了。

　　财产权和契约自由一样，不可能独自存活于私法内部，人类法治进步的历史，一言以蔽之，就是以公法保卫私法的历史。这也是英美法系不对公法私法作刻意区分的缘故。只有当权力被有效制衡，被法律捆绑；
只有当财产和契约的概念从私法进入公法，从物权走向人权，成为凌驾于国家权力之先的一个初始来源。一个自由的、生生不息的私人财产空间，才可能如鱼入大海、鹰飞戾天。

　　物权法的成熟，与宪法、行政法的进步，犹如一阴一阳，一乾一坤。一个都不能少。过分强调靠民法，靠物权法等私法的成熟就可以保障产权和契约自由的法律实证主义观点，是极其幼稚和有害的。尤其是把这个当作抑制和替代公法进步的借口。但遗憾的是，财产权的保护要从宪法落实为物权法，这两年人们讲得多。要用公法保卫私法，这两年却讲得太少。私产入宪之后，声音反而越来越小。

　　2005-7-26修订

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