龙卫球：有风自南，翼彼新苗——怀念谢怀栻先生

　　【作者按：中国法制出版社近日结集纪念谢怀栻老先生，笔者不才，但受惠谢老良多，故不揣驽钝，撰文追忆，以表“崇敬之情”。】

　　（一）

　　生来死去的人有如恒河沙数，能够让人怀念者可谓凤毛麟角。谢怀栻先生已经仙逝两年有余了，然而在我们心目中仍然栩栩如生，如一首永恒的诗。华兹华斯有句名言：“诗起于在沉静中回味过来的情绪。”

　　两年来，我时常会想到谢老，是因为他能够带给我一种怀念的情绪。我时常追忆这个瘦小而倔强的湖北老人静静地坐在书桌一角，或者在会议上忽然犀利地言说。这时我总会感到一种精神的充满，然而也体验到一种缺失。

　　充满的是，由于“理智的自信”，这位简装的老人晚年竟然可以做到身在斗室与五湖四海的漫游并无二致，时间与空间合而为一；
缺失的是，像他这样“节制”和“静穆”地存在着又多么稀少，在这个躁动不安的时代，几人还能操此本分？

　　（二）

　　我和谢老的交往不算少，开始主要是在法大导师组和他之间担任些联络工作。1991年我来北京读研究生，跟在江平老师名下，渐渐知道了有谢老。当时杨振山老师任硕士导师组负责人，我任学生专业小组长，经常受命导师组进行校外联络，或接引校外导师来上课、讲座、开会，或送取材料、信息之类。那个时候没有现在交流方便，很多时候要亲身往来。其中，便有谢老。如此一来二往，便熟悉了起来。后来在阅读法学期刊包括一些过刊中，读到谢老的文章便特别留意，对谢老的认识也具体起来。

　　1993年底我留校任教法大民商法教研室，作为青年教师加上1994年后开始在职攻读博士，与谢老交往更频繁起来。杨老师热心于对外学术交流，经常组织大大小小的学术会议，少不了我在其中做些协助工作，谢老自然是我经常要去联系接引的人物。谢老这个时候开始也越来越多地参加法大研究生论文答辩会。1995年之后的时期，谢老在法大师生中获得广泛认同，我们都以能够听到老先生发言为幸。老先生说话直率，措辞吸引人，又能够针砭时弊，所以大家特别爱听，往往是哄堂大笑。有趣的是，由于批评得有趣，连被批评者也乐不可支，不觉为耻，反觉为荣。也是，能够被谢老评点一下，这样的机会就是殊荣了。

　　大约在1996年间，两岸民商法学者交流密切起来，王泽鉴、赖源河等教授常来法大，谢老因此也常来参与其中。有一回，王泽鉴教授做了一个学术发言，在其中提到人格权问题，表示赞成人格非法定主义取向。谢老颇为支持这一论点，特别加了些议论。当时人格权课题已经热起来，民法界在此问题上出现反实证主义之风潮。这本来是一件好事情，人们由此开始注意实证法的局限问题。但是我当时偏偏推崇法律实证主义，以为中国法学主要的问题是还不能实证起来，所以就在这个问题别着劲，在中午用餐的时候有意和谢老坐在一起，与他辩论，来来回回的，谢老说不服我，最后倒笑了，说“小龙这么好争论嘛”。有好事者还照了张照片，惭愧！我在哪里比划得脸红脖子粗，而谢老在微笑着听，原来谢老的辩风是如此优雅！

　　有了这个开头，从此我就常向谢老请教。97年4、5月间我还把拙作《民法总论》第3章权利主体部分给谢老看，但老先生那时正忙，没有时间细细批阅，认为谈话更痛快，干脆把我叫去谈了一个下午。这次谈话不仅为该章修改打下了基础，而且也为我的博士论文打下了基础。我的博士论文选题是《民法上主体的一般理论》，1998年5月间答辩。选择这个题目一方面是要使自己在民法基础方面下一些功夫，另一方面也是借这个课题系统钻研一下分析法学理论。写作过程经常向一些师长求教，其中包括谢老。论文对象是关于民事主体的概念位阶、形成、类型和构成元素等基本问题的，核心论点是主体基础论、主体预定论、主体二元结构论以及主体拟制论，方法是分析实证的。由于研究风格过于抽象，方法立场过于“新异”，加上定稿时间匆忙，自己也有几分不安。

　　论文答辩当然要请谢老，不仅因为我不愿错过谢老批评的机会，也由于谢老是法人实在说的重镇，而我主张拟制说，甚至认为自然人概念也有很重的拟制色彩，因此极渴望有这样一个辩论对象。那个时候没有严格的论文送取规范，我自己去给谢老送的论文和评阅书。答辩当天也是我自己租车去接老先生和另一位校外委员。答辩会上，几位年轻点的委员先发言（赞誉比较多些），在我有点麻痹的时候，谢老开口了。他先来一句“先有徐国栋，后有龙卫球”我搞不太清楚是称誉还是批评的评价，大体说这种抽象的研究不容易，阅读起来很累，花了思想功夫等等。接下来话锋一转，说今天来主要不是说客气话的。他首先表示不赞成我那种拟制论的观点，也不赞成完全拿掉“符应论”，特别是如果说自然人这个概念也出自拟制，是过于极端的。谢老说，难道我现在坐在台上，作为一个自然人就一点实在的影子都没有吗？大家都哈哈笑起来，我也笑起来。

　　我答辩的时候，把所有的问题都归并，简单作答，但专门就谢老的反对意见展开了长时间的回答，当然主要是方法立场的论证，间或也举些历史的例子，意思是生物人什么范畴是自然人，“实在”本身说了不算，得法律点头了才行。答辩当然很融洽地结束了，谢老给我一个优秀的评语。中午吃饭的时候，还鼓励我继续研究这个问题，并说年轻人基础很好。后来很长一段时间，我仍然顽固抵触实在说，但是并不妨碍我向谢老求教。若干年之后，我忽然感觉理解了谢老坚持实在说的道理，因为有时对实在的蔑视确实是一件可怕的事情。谢老一方面反对经验爬行主义，但另一方面坚决反对虚无主义。实际上，现在我的看法是，拟制说和实在说都不过是特定时期思想的武器，本身都成不了实证制度的唯一论证方式，功能的不断调适才是法人制度发展的实际基础，从这个意义上说，实在的意义是不能消退的。

　　经此答辩，在我心中谢老便是恩师之一了。以后的日子里交往密切起来，我开始爱找谢老聊天，心血来潮就给他打电话，或去他家里一坐，有时谈正事，有时也闲聊，我觉得老先生也愿意听我天南海北地乱谈，大约也有些寂寞吧。我们聊过有关民法论著的问题，也向他请教过研究中的困惑，偶尔高兴了也谈点人事掌故。老先生很厚道，不轻易针砭人，但对事情还是愿意发表一些评论的，甚至对作品有时也评上一二。我从中受益非浅。1998年7月1日我启程去美国访问一年（项目推荐人之一便是谢老），大约选在6月27、28日的一个中午辞行，本来中午想约请老先生吃个饭，结果谢老不喜欢在外边吃饭，只好作罢，聊了些旧时闲事，谢老也特别叮嘱了一些事情。

　　回国后，有机会我便去看谢老，他的身体已经开始不好了。这时老先生开始校对拉伦茨的《德国民法通论》，有一次还特别聊了翻译的问题。拙作《民法总论》出版后奉送他一本斧正，老先生读后很高兴，勉力了我一番，这使我既惭愧就感激。2001年秋天，他应邀来法大参加了一个学术会议，我记忆中是在学术会议上最后一次见他。他那天很高兴，会议上还作了一番激励后进的发言，休息期间我们还和杨老师等一起聊天，他特别谈到新生代的成长问题，言语中充满期望和欣慰。再后来，就是听到谢老的身体每况愈下，不便打扰，而我也是老出国。2003年春节后谢老病重住院期间，法大学生团体“法评社”的学生想对谢老做个访谈作为珍藏，我联系他们去了医院，但谢老那个时候已经不能说话了。接下来就是非典肆虐时期，北京城完全隔离。让我抱憾终生的是，在谢老临终前未及一探，便成永诀。5月3日，谢老终于驾鹤西去。当天，我在网上发表悼言，并在自己主持的法学时评网开设专栏，以志纪念，网友们闻讯纷纷跟贴悼念，悲恸如潮。斯人已去，奈何天命！

　　（三）

　　纪念谢老，不能不纪念他的学问，正是他的学问，才使他成为我们心目中的民法界当之无愧的一代宗师。按照江平老师的评价，他是民法界的“百科全书”，依方流芳教授的认识，他是青年学子的山外山、楼外楼。我没有能力评说谢老的学问，但是既然撰文纪念，回顾一下谢老的精彩观点也是可以的。

　　谢老年轻的时候是中央政治学校法律系高才生，经历了严格的法律专业训练，精通2、3门外语，又担任了民国最年轻的法官，并且成为日本战败后台湾地区法院的接收代表，这些是他的机遇，也是他雄厚的专业基础所在。所以，尽管政治运动耽误了他20年，1979年恢复他的法学研究和授课的资格之后，他便立即成为国内罕有的民法通家。此后，他一直安心研究，持续思考，笔耕不辍，成为难得的书桌前的法学家。

　　谢老流传最广之作，我想大概是1990年出版的《票据法概论》。我备课时用过，该书文字简练，章法井然，重实证有思想，理论精深却不显臃肿，实践性强却又不零碎，可谓肥瘦合宜，是这一领域罕见精品，至今印刷10余次。谢老其他出色作品多为论文，散见于期刊之间，感谢中国法制出版社做了件好事，由谢老自己选稿，出了一本《谢怀栻法学文选》（2002），这样，为我们集中学习、理解谢老的法学思想片断提供了捷径。

　　《文选》收录的论文，与他平常发言的犀利不一样，文风显得平易，措辞也相当节制，属于和顺积中的一类，读起来或许并不很吸引人。但是，他的研究绝对是实然有物的，讲求实证，材料丰富，尚事、理、物，而不尚空谈，也不随意发挥。他是一个富有现实正义感的思考型学者，思想独立，对于时弊又绝对不缄其口。我不敢说谢老的论文均已达到化境，但是我敢说他的每篇文章都是用心之作，至少是不在“稳境”、“醇境”之下。即使是会议应酬，也是反复锤炼。《文心雕龙》的“熔裁篇”中说：“草创鸿笔，先标三准。履端于始，则设情以位体；
举正于中，则酌事以取类；
归余于终，则撮辞以举要。”

　　以下试举谢老的部分成果，大致浏览一下谢老关于民法学的研究贡献。在《资本主义国家合同法》（1984），他对西方合同法本质与基本原则以及在当代的发展做了细致的实证研究，提出合同自由原则为贯彻始终的主线、所有权和债权为西方制度两大支柱而合同法是债权作用的发挥渠道、垄断时期起合同自由受到限制以及诚信原则、情势变更原则等开始应用等结论，对合同自由原则内涵、合同法体例等也进行了系统的实证描述。这一研究是恢复法学以来最早的关于西方合同法的系统研究，成为民法界的启蒙文本，至今许多教科书的内容还没有走出这个研究范围。在《从经济法的形成看我国的经济法》（1983），谢老针对当时的民法经济法之争，独辟蹊径，从法律发展这样一个视角，论证了经济法是法律发展中的一个新范畴，与民法并无非此即彼的存活关系。谢老在文中还运用这种方法对于经济法在德国尤其在苏联的变异过程进行了实证分析，其材料和结论对于我们肃清一些浅见极为有益。他还对于中国经济法的定位和范畴做了认真思考。这种能够在整个法律发展历史过程来看待法律现象的研究，如果没有严格的学术规范训练是做不出来的，这种方法在今天也是处在前沿的。在《经济法的意义和特点》（1990），谢老在继续坚持经济法系于法律发展观的基础上，提出应注意区分经济法和经济法制的这样一个法律科学常识问题，国内有些学者却不幸容易犯这种望文生义的常识错误。这大概是个学风问题的提醒吧。

　　《应当认真地重视民法》（1985）这篇论文的标题令我们想到德沃金先生的《认真对待权利》，在当时不仅需要见识而且需要勇气。在这一吁请之作，谢老批评了维护社会秩序为唯一目标的法治思想，提出民刑区分、民法独立的意义在于维护“人民的民事权利”。这篇文章算得上民法宣言书，也是《民法通则》的吹风之作。《完善民事立法和民事法学以促进改革的顺利进行》（1987），注意到我国民事立法的思维混乱及薄弱性，并把改革条件与民事立法和民法学发展联系起来，这是我国当代有关民事立法科学的早期篇章。《正确阐述民法通则以建立我国的民法学》（1987）是我国第一篇民法解释学的论文，通过对《民法通则》第2条、第9条等条文的解释应用示范，揭示民法体系解释、规范目的解释、知识【理论】解释之于法律适用的意义，这种清醒在今天民法学界还不多见。

　　《论在香港特别行政区实行的法律》（1987）一文，大概是我国比较早的关于香港回归后法制研究的奠基之作，对于回归后香港适用法律的范畴进行了研究。他依据规范解释方法澄清了“香港原有法律”的范畴；
又从基本法规范与历史和政治的关系出发，提出应在香港回归这个特殊语境下将后者引入规范解释的空间，因此基本法的适用基础应该理解为是原始而非继受取得适用效力；
“保留香港原有法律”的“保留”，应理解为是指对作为在香港存在多年的社会规范赋予其法律效力，(点击此处阅读下一页)

　　而不是指承认其继续有效。这些可称得上他对法律解释学的新发展，也显示了作者在区际法、宪法、行政法和法理学方面的深厚根基。论文还对香港立法权的范围和中央立法权的限制做了精到分析，联想到若干年之后有关香港的立法权的争议问题，似乎有先见之明。在《从民事诉讼法论日本法院对光华寮案判决的违法性》（1987），谢老从诉讼法的角度，就日本把“中华民国”列为当事人的违法性做了清晰有力的归谬分析，对当时日本法院的判决进行了法律技术角度的有力批驳，令人叹为观止。这类民法之外的论文虽不多见，但仅此几篇，便足显谢老的法学大家手笔，可谓游刃有余。

　　《联邦德国调控宏观经济的法律》（1988）一组文章，是介绍德国调控经济的法律情况的，为有关部门制定法律和政策时参考。《国营企业的承包合同和租赁合同》（1988）意在将当时的国企改革实践尽可能往规范上引导，可谓用心良苦。《西方国家税法中的几个基本原则》（1989）介绍了西方税法中的税收法定主义、公平主义、实质征税主义、促进国家的政策的实施等原则，为当时提出的“依法征税”吁求提供参考。这些论文也意图阐明法律比较、借鉴的意义，鼓励一种法学开放心态。《应该研究台湾的民商法与经济法》（1989）对于中国特殊的法治历史问题进行了特别提醒，不计自己在50年代为维护法律继承问题所付出的代价，对于一直盛行的法律历史虚无主义，再次发出了挑战，要求“正确对待台湾的法律”。这是至今为止中国地域内的关于法律历史主义的罕见杰作。《海峡两岸民事立法的互动与趋同》（1993）继续为这一观点鼓与呼，并且表达由“分裂走向统一的复归”的愿望，因为我们不能满足历史“分裂的安排”。《现代中国的合同法》（1988）是应《国际比较法百科全书》（1993年出版）之邀完成的力作，收录在第7卷第6章。谢老以深厚的历史实证的功夫，对于现代中国的合同法的特殊历史进行了制度变迁的研究，其实证性、思想能力、历史意识，其对制度形式的概括技术、分类技术的运用之老道以及他的归纳提取能力，都表明他确实是首堪其任，大家风范。这篇论文无疑成为我国现代合同史研究的奠基之作。

　　在《完善我国涉外经济法制的几个问题》（1991）一文，作者关注了如何改进和解决涉外经济法制，通过观察，他指出目前的涉外经济法制的情况是，法律退居其次，无限期、任意的授权立法成为常态，法律解释中不讲规范，这些都严重损害了法律的威信。这个看似不重要的研究，其实是以显著的个案凸现法源合宪性问题，直指法治基础问题，是谢老当年反对“政策代法”的思想的一以贯之。在《论著作权》，谢老再次显示了他的法律解释学功力，从法意厘定出发，对刚出台的《著作权法》中的容易被误读或者浅解的著作权概念进行了深度阐释。这也是比较早的关于著作人格权、精神权利这些概念、理论加以比较法说明的论文。特别值得一提的是，谢老在关于法人能否成为作者的问题上，进行了基础性分析，深入到法人本质理论讨论上，为国内较早公开力挺法人实在论，其论证方法慎密，有学说分析，有社会实证。在《著作权的内容》（1990），他采取规范分析的方法，就著作权的范围、著作人格权和著作财产权的划分、著作人身权、著作财产权等，进行了面向法律适用的演绎。在《评新公布的我国票据法》（1995），谢老展现了票据法理论大家的视野，就我国1996年《票据法》的原则性问题的缺失提出中肯的批评，涉及票据使用范围、票据关系与基础关系、空白支票等方面，并指出《票据法》存在关涉主旨的误笔，归根结底是立法政策的不清楚造成的。在我国现代立法史上，它必定属于经典的立法批评文本之一。在《论制定适应社会主义市场经济的合同法问题》（1993），谢老较早正视了我国合同法因为民法经济法之争造成的立法分离带来的散乱、欠缺问题，提出合同法统一的思路。我国1999年统一《合同法》出台，谢老此文具有先行之功。

　　《论民事权利体系》（1996）是谢老的抗鼎之作。谢老在历史变迁、体系处理、具体分析这些方法角度对民法里具有根本性的重要问题“民事权利”进行深入研究，这篇论文的研究成果改变了以前我国关于民事权利的研究状态，更新了关于权利的理论认识。这篇论文的动机，一方面是像谢老自承那样，要对新出现的权利形式通过基础框架清理赋予其有效的解释，另一方面，依我猜测，谢老实际在为民法典的起草打下伏笔，如果以法律关系或权利为线索考虑民法典的体例，那么这个关于民事权利体系的研究将是这一线索的重要理论基础。《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》（2000）、《关于日本民法的思考》（2001）都是借助他国民法典纪念来谈私法文化和中国民法典的借鉴和发展问题。《大陆法国家民法典研究》（1994，1995，2002）是谢老持续数年的另一代表作。在这部作品，谢老以自己独特的历史观、比较视野以及抽象归纳与具体分析的能力，兑现谢老自己关于要立法典先苦练内功的倡导，分别对法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典和中华民国民法典进行不厌其烦的研究、涉及背景、立法精神、思想内容、立法技术、编制、体例和语言、影响等。这一研究的系统性在我国前所未有，其价值不可估量，应该是我国现行民法典起草的必备参考资料。

　　我反复拜读过谢老这本文选，每次阅读都有对谢老的特殊体会。做研究是一件苦差事，谢老60岁重回研究所，已经“衰病不堪”，还能够坚持坐下来完成这么多成果，这已经足以令人折服了。板凳要坐十年冷，对于一个60多岁的老人，刚刚从长期流放中回来便要经受寂寞的书房煎熬……但是谢老选择了这条寂寞之路，远离了伸手可触的名利场的喧嚣。然而，这些研究的意义远远不止这些，我觉得实际上也是谢老为他们这一代人对于民法研究做了示范，言传身教，承前启后，维护了我国民法共同体的声誉和香火。在一个百废待兴的时期，这种薪火相传的工作多么重要，然而做这种工作的人又该多么寂寞。谢老的沉静或许与他的性格有关，但我想可能更多来自他的旨趣，因为从1948年他执教同济国立大学开始，他就义无反顾选择了法学研究和法学教育这条路。在谢老仿佛“心如古井”的身体里，其实一直燃烧着熊熊的法学理想。2002年，当被返聘为终身研究员，他说“这是我一生中得到的最高荣誉了”。这不只是他知足常乐，而是他也懂得捍卫自己的尊严。

　　（四）

　　生存，对于凡夫俗子而言是个问题，对于哲学家、历史家来说也是个问题，只是对待问题的方式不同罢了。然而就是这种不同才有了不同的人生形式。那么，谢老的方式是什么呢？在曾经壮志凌云的激情青年，在曾经身陷囹圄的困顿中年，在原本可以气贯长虹的硕果晚年，他在我们平凡人的生存意识中无疑是充任了另类！

　　然而，在另一个意义上，谢老又绝非另类。思想家的确可以不去思想，然而我们不能说专注于思想的思想家是另类。谢老是一个法学家，或者说以法律为业的人，在这一点上他坚持了自己。在因政治风云而波涛汹涌的时代海洋，他不是一只随波逐流的候鸟，而是一个朝夕不间断的作业渔夫，彰显了一个完整法律人的独特的清醒，因而成为这个特殊时代法律从业者的人格奇迹。

　　1939年秋天，中央政治学校大学部二年级的谢老，作为近200名学生中的9名之一，选报课程最严格学业最繁重的法律系。那是他的立志，开始将一生投入到灾难深重的中国的法治事业中。

　　1944年，参加高等文官考试取得第一名，随后被任命为重庆地方法院法官（推事），成为全国最年轻的法官。那是他的春风得意的时期。

　　1945年，参与从战败的日本侵略者手中接受台湾法院的工作，作出中华民国接收台湾法院后的第一份判决书。那是他的热血报国，也是他的事业辉煌。

　　1948年，担任国立同济大学法学院教授，教授民商法。那是他作为法学家、法律教育家的开始。

　　1949年，新中国成立了，谢老参加了新法学研究所的学习，1951年起担任中央政法干部学校的教员。那是他准备继续投入新中国的法学研究和法学教育。

　　1957年，北京法学界座谈会上，在政治运动正在涌动的前夕，作反对“政策代替法律”的发言，因而被打成右派。这是他因“法律”而获罪，开始为法治理想付出代价。

　　1958年，被开除公职并劳动教养，后又劳动改造，1962年送至新疆生产建设兵团劳动，持续接受先后20年的身体和精神双重折磨。这是他为自己选择的法治理想坚守困顿，漫漫黄沙终未销骨，腰压弯了，骨头还挺着。

　　1979年，平反回京，到中国社会科学院法学研究所工作，已经60岁了，诲人不倦，笔耕不辍，还作为兼职仲裁员办理了数百年仲裁案件，然而始终从容恬静。这是他老骥伏枥，又是他恪守法学家本分。

　　这部履历是谢老个人的，却也正是中国现代法治的命运历程。可谓“志与命同”！

　　但是，既然这种命运是谢老自己立志选择的，艰难历程也就不可避免。在这个灾难深重的老大国家，在一切都是革命的时期，在政治挂帅的时代，怎么可能有法律人的理想空间呢？怎么能够不“为法获罪”呢？正所谓“我不入地狱，谁入地狱”？谢老用尽一生，恪守了自己选择的志业，捍卫了坚定的职业生命。

　　“志与命同”！是谢老一生的不幸，却也是他光辉所在。

　　正是动荡不安、风雨飘摇，法律人的理想才成为中国人恒久意志的精神支柱，法律人的坚守才成为中国人安宁生活的唯一希望。因而，谢老的人生也是幸福的，因为他为梦想而存在，所以懂得感激。在《毕业60年》一文，他说：“回顾这一生，我给了国家一点点贡献，国家给了我很大的回报，我感谢养育我的祖国。”我猜，他想说的还有：“我也感谢我选择的法治理想”！

　　有人曾问圣·奥古斯丁：“时间究竟是什么？”他回答说：“你不问我，我本来很清楚地知道它是什么；
你问我，我倒觉得茫然了。”我想，假设现在有人问我：“死亡是什么？”我也会像奥古斯丁这样回答的。奥古斯丁这样回答，是因为他自己是伟大的思想家，而我这样回答是因为我想到了谢老，他是我们这个时代一个了不起的老师。

　　这个了不起的老师，曾经安详地居住在北京西直门大街20号楼302室。

　　【2005，7，13 于军都山下】

　　来源：法学时评网

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