邱昭继：法律的治理化传统及其局限——读《法制与治理》

　　[内容摘要] 《法制与治理》一书检讨了国家与社会研究范式，批评了自由主义与程序主义的法律观，强调了国家转型在当下中国的重要性，并提出了“法律的治理化”、“惩罚社会”等富有启发意义的概念范畴。但由于作者对研究方法缺少深度的反思，其理论的解释力也被削弱。

　　强世功博士无疑是法学界后起之秀中的佼佼者。近两年间，强博士有两本专著问世，一本是《法制与治理--国家转型中的法律》（以下简称为《法制与治理》），另一本是《法律人的城邦》。这两本书的大部分内容都曾以论文的形式在各大刊物上发表过，当初就引起了广泛的反响。

　　《法制与治理》论述的是国家转型中的法律与法律实践，重点检讨了国家与社会这个研究范式，批评了自由主义与程序主义的法律观，强调了国家转型在当下中国的重要性，并提出了自己法律社会学研究的新框架。强博士文字优美，笔端常带感情，读来有酣畅淋漓之感。该书观点鲜明，主题突出，对新中国开创的法律传统作了鞭辟入里的分析，是法学界不可多得的上乘作品。作者将福柯、布迪厄等人的理论成果用来分析国家转型中的法律，把“治理”与“权力”两个概念运用得十分娴熟，提出了“法律的治理化”、“惩罚社会”等富有启发意义的概念范畴，最后总结为“国家转型决定社会转型”这个命题。

　　该书共有三编十二章，第一编分析了近现代（1840－1981）以来法律移植的合法性与1949年后中国法律新传统的形成，作者的概念范畴、理论框架都是在这一编中提出来的，这一编是全书的核心部分。作者在第二编中运用第一编提出的理论范式作了几个个案分析，重点论述了调解在新中国法律传统中的地位和意义。第三编是作者写的几篇书评，当然，他书评的理论武器还是他在第一编提出来的概念范畴和理论框架。该书还有一个导读性的序言，这篇序言把作者的所有观点都提炼了一番，有不少观点在序言里得到修正与深化。该书的十二章加序言论证了一个问题：法制与治理--国家转型中的法律。

　　《法制与治理》一书的研究方法是相当独特的，作者主要的理论工具来自福柯。福柯是二十世纪很有影响的一位思想者，通过分析“疯癫”、“监狱”、“性”、“知识”等社会现象，他对西方社会进行了无情的解构，后世有人将他视为解构主义的开山鼻祖。福柯对“治理”现象和“权力”现象作了卓有成效的分析并用这两个概念作为批判西方文明的利器。强博士在《法制与治理》一书中用“治理”和“权力”两个概念勾勒出中国法律新传统的主要特征。诚如作者所言：“其中广泛采用的‘权力技术’分析是进行解构的有效工具（第五、六和八章），尤其本书的第二章，试图通过对法律治理化的政法传统的谱系学分析来寻找中国法律新传统的起源，以期解释中国没有形成自主性法律职业团体所支撑的‘法治’的根源所在。”①作者以福柯为主要的理论资源注定了该书具有很强的批判色彩。批判的火药味在《法制与治理》一书中随处可见。在“权力的组织网络与法律的治理化”一文的结语处，作者说到：

　　“正是借助马锡五审判所推动的调解运动以及其他的权力技术，共产党有效地将自己的路线方针和政策贯彻到乡村社会中，完成了国家政权建设，为国家对社会的全面治理打通了渠道。……由此导致‘司法的政党化’和‘法律的惩罚化’构成了当代中国法律治理化的两个重要主题。”②

　　在“革命与法制的悖论”一文中，作者写道：

　　“惩罚的社会意味着通过运动的治理已经发展到了极限，惩罚性法律和法律的纪律化无所不在地充斥着整个社会，一个表面上废弃法律技术的治理恰恰是法律的全面治理，只不过这时的法律不是程序性的形式理性法，而是以暴力和纪律为特征的非理性的法律。”③

　　后来作者在文章的序言部分重新概括了“治理”这个概念的批判意味：

　　“在这种程序技术或技术主义的基础上，法律变成了国家的治理术，自由主义法制不过是现代国家的治理技术，是一种有节制的、隐蔽的治理技术，法制的兴起意味着国家治理技术的转型。（第四章）作为本书的关键词，“治理”一方面是在法律技术意义上作为一种描述性概念来使用的，它意味着国家采用一种精巧的新型技术对社会进行更为精致的治理；
但另一方面，治理这个概念是在国家与社会范式下使用的，它不可避免地具有了规范性色彩。治理意味着国家运用法律工具来治理社会，是国家支配社会的新手段，因此治理概念很自然成为一个否定性的批判概念。”④

　　强博士用“治理”、“权力”这些概念来解剖中国的法律新传统确实是独具慧眼。这一方法的力量在于一针见血地指出了后极权社会中“政治的无处不在”。法律与法律实践都不可避免地打上了政治的烙印，“法律即是统治阶级意志的体现”、“法律是无产阶级实行专政的工具”便是法律新传统中最重要的法律信条。无独有偶，冯象在新出的《政法笔记》一书中也谈到了“新旧政法体制衔接转型中的一些法律问题”。他写道：

　　“因为法治在理论上，是全体公民无分阶级性别身份贵贱都有发言权的；
因为其中几乎每一项改革，私有产权每一天‘神圣’的攫取，资本再临中国，每留下一个深深的脚印，都是以许许多多人的贫困、伤痛和流离失所为代价的。而上面说过，中国正处在法治建设的蜜月期，法律尚未完全职业化，还在努力学习争取成为资本的语言和权势的工具，还暴露着它的红嫩的爪牙。这是一个历史的机遇，因而也是一代学人和批判者肩头的重任。”①

　　当然，冯象对法治的批判与强世功对法制的批判有些不同，冯象是从私法的角度来论述法治在现实生活中的苍白无力，强世功是从公法的角度来批判法制的工具性特征。另外，冯象是在全球的语境下来批判法治，指出以权利为基础的法律不可避免的困境，而强世功是在中国语境下（主要是1949年以后）来批判法制的，他想要表达的意思是以程序主义为基础的自由主义法律理论不能为国家转型提供合法性基础。而这两个差别恰恰成了强世功论文的局限。作者太想依靠中国独特的政法实践作为学术的富矿了，在序言中作者就直言不讳地表达了这种情绪。在追问“我们究竟贡献了什么？”这个问题时，作者潜意识里还是想通过分析“国家转型中的法律”来为世界学术作出自己的贡献。作者批评了那些不加反思地运用西方法学家的知识来分析中国法律实践的作风，他认为“西方法学家一旦试图去回答他们的现实问题，他们的解答就构成了一种知识内部自身的逻辑问题，因为他们的现实问题由于‘时间间距’和‘空间间距’而无法成为我们自己的经验，无法成为我们的现实问题。”②但是作者在运用福柯理论的时候却也缺少必要的反思。福柯是一个批判色彩很浓的思想家，他对西方社会的批判也有其独特的社会生活实践，福柯所处的环境跟强博士所分析的社会也有很大的差异，这种差异势必影响到理论的解释力。但作者对这些问题却没有给出必要的交代，而仓促地对自由主义权利观和程序主义的法制观发难。事实上，作者本人对本书采取的研究方法是颇为得意的。在序言中，作者提到：“由于受到了社会科学规范化的影响，理论范式的运用成为本书研究中的一个关键。从某种意义上说，本书关心的与其说是作为研究对象的中国法制，不如说是研究这种对象的理论工具。贯穿本身的‘国家与社会’范式、程序主义的法制观和国家治理这个概念，就可以看作是本书的 在‘解说’中国法制过程中的学术努力。”③而问题就在于作者对“国家治理”、“权力技术”这两个至关重要的概念缺少深度的反省，而匆忙地检讨“国家与社会”范式，最后得出“国家决定社会”这个让人迷惑的说法。

　　该书的十二篇论文都有意无意地围绕法制在中国的命运展开的，这是作者基于近代以来法制（重心还是在1949年后的法制）的曲折发展所产生的问题意识，该书意在解说法制在国家转型中与国家治理之间的复杂关系。如何解释法制/法治在中国的地位、意义与局限是摆在法学家面前的一道难解之题。近代法律史研究一直是法学研究中一个薄弱的环节，学者们对法制的解释往往是含混其词。一方面，近代以来的史料遭到了灭顶之灾，要去了解相关的史料非常不易；
另一方面，意识形态也为客观认识近代以来发生的法制事件设置了许多障碍。谈到近现代以来的法制建设时，学者们往往忽视了1949－1976年这段历史，认为这是法制建设的中断时期，一般人们都把文化大革命这段时间视为无法无天的无政府主义状态。强博士认为应当重新审视这段历史，他认为这段时间法制并没有中断，只不过法制走向了治理化的政法传统。“在‘革命’取代‘法制’的时候，‘法制’已经无孔不入地渗透到了革命之中。由此体现出‘革命’与‘法制’之间的辩证法。”①作者将中国的法律新传统概括为“法律的治理化”确实是个了不起的创造，某种意义上这也是作者对“我们究竟贡献了什么？”这一追问的回答。但作者也对“法律治理化”这一法律新传统的负面效果作了过高的估计。他指出：

　　“‘法律治理化’这一法律新传统指政治通过法律治理技术渗透到社会生活从而干预个人自由的传统，这种政治力量对法律的支配导致法律自主性的丧失，由此导致自由主义法治在近代中国的失败。因此，法制在中国不是如同自由主义所主张的那样是保护性的力量，而是国家在新的条件下增强统治效果的力量。”②

　　任何一种传统形成之后都处在一个不断变化的过程，没有哪一种传统是一成不变的。“法律治理化”的政法传统也是如此。既然马锡五式的审判方式、新中国的法律改造运动和中国的刑事实践塑造了法律的治理化传统，那二十世纪八十年代以来的经济改革、市场经济体制的确立和民主法制建设的展开会不会形成一种新的传统呢？抑或像作者所说的“自由主义的法制不过是现代国家的治理技术，是一种有节制的、隐蔽的治理技术。”笔者以为：八十年代后，法律的治理化传统有了很大的变化，法律的自主性传统在慢慢形成。强博士之所以夸大“法律的治理化”传统是因为他太专注于公法领域了，没有看到私法领域静悄悄发生的变化，私法的发达将会慢慢解构“法律的治理化”传统。法哲学大师哈特就曾对公法与私法两个领域不同的治理方式作过精彩的论述。哈特认为人们遵守刑法很可能是因为他害怕受到惩罚，但人们遵守私法却是因为他们自愿接受这些法律规则，他们将这些规则当作自己和他人行为的准则。③在公法领域（特别是刑法）可能存在法律的治理化问题，但在私法领域这个问题就可能不存在了，而八十年代以来私法的稳步发展却是众所周知的事情。私法的发达意味着法律自主性传统的逐步建立。作者批评“法律的治理化”传统只不过是“要为这些技术性要素提供政治上的正当性基础，将这些技术性的运用从相对主义的泥潭理解救出来，从而使复杂的社会法律技术的运用服从于高贵的政治原则或者政治目标”。①然而，何谓“政治上的正当性基础”、“高贵的政治原则”和“政治目标”？作者提出要“通过国家意识、民族意识和政治主体意识来充实自由概念的伦理内容；
将程序主义的技术原则与政治正义的原则结合起来，用近代革命所提供的政治正义原则为程序性的法律技术奠定牢靠的正当性基础；
将国家治理与民族生存的现实政治处境结合起来，通过发展具体有效的治理技术来克服民族生存的现实困境。”②也就是说“国家意识”、“民族意识”、民族强大才是作者所说的“高贵的政治原则”、“政治目标”。但我们不能忘记近代史上的任何一次法制改革都是在高贵而伟大的旗帜下进行的，最后不都是以失败而告终吗？强博士能摆脱历史的窠臼吗？

　　注释：

　　① 强世功：《法制与治理--国家转型中的法律》，中国政法大学出版社，2003年9月出版。

　　① 强世功：《法制与治理--国家转型中的法律》，中国政法大学出版社，2003年版，第10页。

　　② 同上，第10页。

　　③ 同上，第165页。

　　④ 同上，第15页。

　　① 冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社，2004年版，第3页。

　　② 强世功：《法制与治理--国家转型中的法律》，中国政法大学出版社，2003年版，第75页。

　　③ 同上，第3页。

　　① 强世功：《法制与治理--国家转型中的法律》，中国政法大学出版社，2003年版，第165页。

　　② 同上，第15－16页。

　　③ 见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社， 1996 年版，第84－92页。　

　　① 强世功：《法制与治理--国家转型中的法律》，中国政法大学出版社，2003年版，第21页。

　　② 同上，第21页。

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