徐友渔：关于修宪的几个问题

　　一、修宪要禀承宪政精神

　　修宪的起因来自客观和主观两个方面。

　　客观原因是，一个国家的政治、经济、社会、文化情况是不断发展变化的，当宪法条文不再适应客观情况时，应该考虑修改。当然也可以通过对宪法条文加以重新解释的办法来解决，不过我觉得如果条文与现实相距甚远，修改比重新解释好。

　　主观原因是，制定宪法时，制宪者的认识和水平因各种原因而有局限，后来人们发现宪法条文与宪政精神不符，于是要把宪法改得更象样，即是说，使宪法真正像一部宪法。这一点对不少国家很重要，这些国家由于政治斗争、文化传统、意识形态的原因，由于领袖个人原因（比如喜欢“和尚打伞、无法无天”），其宪法可能很不象话，与宪政精神明显相悖。

　　中国的修宪动力在这两个方面都十分强烈。中国目前处于剧烈的社会转型期，从经济上说，在生产资料的基本所有制、生产关系、分配方式等方面发生了根本的变化；
从政治上说，执政党对于国内阶级状况、“人民”的内涵和作用、执政的基础以及中国目前所处的发展阶段等一系列重大问题，有了新的认识或新的提法；
从意识形态上说，对于什么是社会主义和什么是资本主义有新的、更深刻的认识，关于治国和建国的指导思想，新提法层出不穷、与时俱进。更重要的是，最近几年人们的法治意识、人权意识、宪政意识有了迅速的改变和提高，以当前新的认识水平来看宪法，不论是基本精神还是具体条文，应当修改的地方有不少。最近几年修宪的呼声不断而且高涨，反映了时代的需要和民意。

　　当前，对于修宪问题，似乎有两种正相对立的意见。一种认为，宪法条文应当尽快适应新形势，比如党中央、党代会对形势、任务提出了新的分析和论断，它们在实际上要指导全国的工作，因此有必要将党的意志、路线、方针政策转化为国家的根本大法，使其具有对全体国民的合法性和法律效力。另一种意见则认为，宪法是国家根本大法，它的权威性来源于其稳定性和规范性，因此宪法修改不宜频繁，修改幅度也不宜过大。

　　我认为，只从形式上考虑宪法对现实的适应性或稳定性，是片面的、肤浅的。修改宪法的问题，首要考虑的是必须符合宪政精神。

　　什么是宪政精神？这个问题太大、太复杂。但其核心和基本点大致可以归纳为：任何个人、团体、政党不得以自己的意志和利益各行其是，公民享有充分的自由，这种自由受法律的制约，同时受法律的保障。因此，宪法首先要载明公民的权利，说明保障这些权利的方式，当然也要指出公民应尽的义务。宪法说明政府及政府官员权力合法性的来源，防止权力被滥用的制约手段，当然，也要说明各种权力机关的组织方式以及它们之间的关系。

　　显而易见，宪法不是党纲，不是意识形态宣言，哪怕它们表达了先进的思想和美好的愿望。我们不能仅仅因为某些主张十分正确、十分重要而将其载入宪法。就此而言，宪法的规范性、稳定性是宪法成为国家根本大法的主要的必要条件。

　　中国多年来占统治地位的宪法观认为，宪法集中体现了一个国家掌握政权的阶级或集团的根本意志和利益。正因为如此，中国修宪活动往往与执政党的全国代表大会决议内容有关，和执政党的路线、方针、政策的调整、改变有关。因此，中国宪法的一大特点是变化多、变化大。灵活多变，对于一个执政党认识国情、调整政策往往是好事，但成为宪法的特点则未见得好。党的认识能力和水平可能会不断变化或有反复，但国家的根本大法却不能变来变去。更何况，我们不止一次见到这样的情况：执政党或领袖的错误，立即反映为宪法中的笑柄和污点。比如，毛泽东自己不想当国家主席，而且不想让林彪当国家主席，于是就要在宪法中规定不设国家主席。其实，对于“中华人民共和国”这个国号而言，这完全是岂有此理、成何体统的事。

　　也许有人会说，从中共十三大到十五大，每次随着党代会之后的修宪，都使我们的宪法增添了正确的内容，日趋完善，如“私人经济”、“合法转让土地使用权”、“市场经济”等等，可见这种修宪方式还是有好处，如果不及时把执政党的正确主张反映到宪法中去，我们的宪法就会落后于形势，对现代化建设不利。

　　这种看法实际上还是把宪法当成了路线、方针、政策。说到底，如果我们真有一部合格的宪法，就不至于使种种天然合理合法的经济行为长期没有合法性，而要等到某次党代会之后才得到批准。而且，这种修宪方式还形成了一种惯例，即修宪只能在某次党代会之后发生，只有党中央才有资格提出修宪的动议，这本身就与宪政精神不合。

　　我这么说，并不是主张对现存的宪法越少修改越好。事实上，它需要修改之处甚多。理由之一是，它的多处条文和表述缺乏宪法的规范性。比如“厉行节约，反对浪费”、“劳动光荣”、“加强社会主义精神文明的建设”、“机关精简”等等，固然是在提倡某些正面价值，但这并不是宪法应该处理的问题，有关它们的合宪性或违宪性审查很难进行。

　　我认为，为了使我们的宪法更像一部宪法，有必要作较大、较全面的修改。当然，前提是我们具有较高的宪政意识，对何谓宪法以及具体的修宪意见有相当一致的看法，不然的话，宁可不修或小修。宪法条文落后于形势固然是问题，但对宪法缺少权威意识，对制宪和修宪抱实用主义和机会主义态度，从长远看更为不利。

　　回顾中国近百年的制宪史可以看到，实用主义、机会主义是一种痼疾，因人设法、因党设法，把具体的、眼前的目标写入宪法的事频繁发生，现在是对此进行认真反思，力求根除的时候了。

　　据说，这次修宪，一定会使“三个代表”的思想入宪。平心而论，如果能用“三个代表”取代当前宪法中“阶级斗争”和“人民民主专政”的提法，确实是一种进步。但本着宪政精神，从长远的观点看，“三个代表”也是执政党在与时俱进过程中的阶段性认识，我们是力争宪法几十年不变为好，还是成心重复每过4年又来一次的做法为好？常言说：“取法上而得其中，取法中而得其下”，我们力争一部宪法管几十年（还不敢学美国，一部宪法管200年以上），可能实际上也只能管10来年。

如果我们一开始就不想它有根本性和长远性，那我们要宪法干什么，干脆就要社论或会议决议就行了。

　　二、关于“私产入宪”

　　近几年“私产入宪”的呼声很高，当前这种呼声更高。支持和反对的意见都很强烈，但两种对立观点交锋不多，尤其是主张“私产入宪”的一派，自己提出了种种理由，其中有不少很充分的理由，但不怎么顾及反对意见。我是支持“私产入宪”的，但认为需要认真对待反对意见。即使认为反对意见在理论上站不住脚，有那么多人强烈反对，也值得认真注意。注重民意也是修宪的一个重要因素。

　　我觉得，反对“私产入宪”的观点中，最值得考虑的是反对者认为主张在宪法中写入“私有财产神圣不可侵犯”是没有道理的。我还注意到，反对者并不反对在宪法中载明保护私产，而是强烈反对私产“神圣不可侵犯”的提法。

　　反对者有说服力的论据有两点。第一，“私有财产神圣不可侵犯”的最初表述出现于法国大革命期间的《人和公民的权利宣言》（1789年）中，第二次世界大战之后，各国宪法、联合国以及欧洲一些国家的各种宣言、公约中都没有这种提法，难道我们对私有财产保护的力度要超过资产阶级国家？第二，私有财产权并不是绝对的，为了社会公益，政府可以征用私产，只要是依法执行，给予补偿，各国宪法也是这么规定的。

　　我认为以上论据成立，不过为了澄清问题，可以作以下两点说明。第一，即使提出“私有财产神圣不可侵犯”，也不一定意味着私有产权的绝对不可让渡，在法国《人和公民的权利宣言》的第17条中，紧接着“财产是神圣不可侵犯的权利”，紧接着是以下的话，构成第17条的整体：“除非当合法认定的公共需要所显然必须时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”可以认为，后一句是对前一句意义的解释。可见从一开始，“私有财产神圣不可侵犯”就不与私产在合法条件下被征用矛盾。第二，提出“私有财产神圣不可侵犯”，是因为在现行宪法中有“社会主义的公有财产神圣不可侵犯”，不作相应、对等的表述，私产事实上就仍处于被贬低、受歧视的地位，得不到应有的保护。

　　不管怎么说，如果“私产入宪”的动议是要争取达到对公有、集体所有和私有财产给予同等保护，就应该没有什么问题了。

　　反对“私产入宪”的人中，多数认为这一条是保护了搞化公为私、钱权交易、贪污腐化的人的利益，这些人想利用宪法保护自己不正当得来的财产，使非法所得合法化。他们说，主张“私产入宪”的就是以上这些人，或者是他们的代理人、发言人。

　　我认为，说主张“私产入宪”的人是为了使非法所得合法化，是没有意义的。首先，这么说没有充分根据，其次，提出一项议案的动机和目的有自利的因素，并不因此就决定此议案不可取。比如，“开发西部地区”的议案由西部地区代表基于自利原因提出，并不能仅凭这一点就应否定，而应独立地考虑其是否合理。

　　如果宪法载明对私有财产加以保护，不言而喻，这一定是指合法的私产，而不是指非法获得的，应该追查和没收的财产。不然的话，就可以说现行宪法第39条保护公民的住宅不受侵犯会导致这种后果：有人抢夺、霸占了别人的住宅，然后还会得到宪法的保护。

　　在现代社会，每个人都或多或少拥有一定的财产，鲁滨逊或白毛女式的情况，可以作为例外不予考虑。人们即使没有生产资料，也有生活资料。个人财产需要保护，不然没有最起码的安全感。这一点需要成为宪法条款，是因为财产是自由的基本要素，正如康德所说：“显而易见，确认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步。”

　　至于对化公为私、钱权交易、贪污腐化等等的打击和追究，应该有其他法律和法规作为依据。私产不入宪并不能提供这样的依据，私产入宪也不会削弱这样的依据。

　　（2003年6月19日，青岛）

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