一纸宪法为什么不管用

　　杨先生在他的文章「中国的宪政和法治前景」历数了中国宪法不管用的命运，分析了其不管用的原因，虽然没提出具体使宪法管用的办法，并且承认了“只看病，不开药方”的尴尬，但能看病，也已得到众多学友们的认可。

　　从制度角度上，杨先生的分析很中肯，但这样制度“看病”我们不是今天才开始“看”的。当年民国革命的时侯，甚至大清朝制宪的时侯，都曾经看过。结果众所周知。这样的结果要么是“病“看对了，药抓错了。结论于是就是换一服药，事实上就倾向于“换汤不换药”。还有一种可能就是“病”也没看对，所以“换什么药也不对症”。我以为今天的宪政讨论，也有“病“没有看对，或者说“病源”看得不够深的嫌疑，否则，为什么众所周知的道理一讲再讲，制度改革的口号一提再提，就是不管用呢？

　　先说制宪的过程。中国的宪法迄今从未有过哪怕是在象征意义上让人看得过眼的广泛参与。甚至到今天还有人为这样脱离广泛参与的“制宪”辩护，说什么当年美国制宪不过也才是13个州参加，而且不过是13个州的“精英们”选出的代表。毫无疑问，这是在浑淆概念。制宪过程和召开制宪代表大会，不能等量齐观。美国13州的精英代表在开会之前，早就在他们的圈子和支持他们的圈子之内，进行了广泛的参与过程，所以才有会议上的反复集体冲折。而我们从大清制宪开始，就把“属民”排斥在外。不要说制宪大会没有这些人什么事，就连制宪大会之前，也从来没有过让未来将生活在如是宪法之下的人民广泛参与的实际试验。制宪，从一开始就是精英们的游戏，精英们的施舍，这就难怪老百姓不拿“违宪”或是“尊宪”太当一回事情了。这样的事情多了，不但宪法成为笑柄，就连制宪过程也“严肃”不起来了。文革之后，有许多文章激烈抨击刘少奇贵为中华人民共和国的主席，居然惨死在政治任意的暴虐之下。其实，这样的控告本身就是对制宪制度的极大讽刺：宪政之下，人人平等，国家主席享有的法律保护绝不比任何一个平民更多。国家主席固然不能惨死在政治暴虐之下，中国那一个公民就应该遭此恶运呢？如此制宪留下的文化潜意识竟然依旧可以把国家主席和平民分割开来，这难道和我们制宪过程本身一以贯之地实行精英主义没有关系？

　　再说宪法与意识形态。宪法也要有一定的精神贯穿其间。民主自由平等就都是这样的精神。规定这样的精神，并非是制宪内容上的缺失，刚好相反，要是没有这样的精神统领宪法，宪法到真的很有可能连文本意义上的至高无上也无法办到。问题并不全部出在意识形态统领宪法本身上，问题倒是时常出在意识形态本身的不稳定，不确定，无法执行乃至制定意识形态者本身的虚伪上。比如按照社会主义意识形态规定“中华人民共和国的一切财产属于人民”，这从文本上是一致的，一以贯之的。但作为宪法这一条的意识形态本身，向来未曾厘清什么是中华人民共和国的财产，什么是人民。尽管中国共产党也是中华人民共和国的组成部分，号称执行这一意识形态的党及其组织，却始终未能就比如“党”的财产是否也属于“人民”， “党”在什么意义上用什么方法规定和保证属于“人民”的财产作为国家财产不受侵犯。于是，实行计划经济时，意识形态就被诠释成为“人民的财产”是要由领导人民的党来当家的；
实行市场经济时，就出现“代理人现象”，造成实际国有资产流失严重的情况。这两者与其说是都“违宪”，莫如说是也都违背文本意义上作为宪法的“意识形态”。党内意识形态变来变去，词无定义，用它作为贯穿宪法的精神，如何能够保证宪法的稳定，明确与可执行性？

　　意识形态写入宪法，这遭到了很多宪法学家的反对，说是意识形态本身的许多内容，是针对党这个特殊组织的，不是针对全国人民的，所以不能往宪法里面写。我倒是认为文革结束之后的宪法已经注意到这一点。比如共产党章程里没有规定“共产党员有集会，结社，言论，示威，罢工的权利“，但这在中国的宪法中却明确下来，而且也逐步开始有了例如结社法来起码在形式上和宪法保持一致。这里的问题是：中国的公民有这样的自由要不要包括也是中国公民的中国共产党人？中国共产党人的意识形态和规定这样的公民权利有什么区别？倘若有，规定作为中国领导力量的党的这种意识形态会不会导致宪法规定公民的这些权利的缺失？如果不放弃意识形态，也不把意识形态和宪法文本真正统一起来，或者至少把意识形态对宪法内容的限制明确起来，不要说“依法制国”－所谓rule of law -，就是“依法治国”－所谓“rule by law”，也是一句空话。明确地表述：在以意识形态指导宪法的前提下，意识形态的名实不符，就绝对意味着制定和执行宪法的名实不符。

　　杨先生说有一种被称为“宪法意识”的不成文习惯，比如关于官员的任用和党委领导等问题。我认为那是抬高了这种不成文习惯的地位。这样的不成文和宪法无关，甚至和宪法精神也无关。因为这样的不成文习惯，从来也没有公开或暗地成为中国立法的根据或是为立法解释提供的理由，说它是一种不成文的党的习惯，或更为贴切一些，而党这样做，并不意味着党也假定所有人都应该这样作，抑或是所有人都应该认可这样做，假如真的是那样，为什么党不能把大家都认可的东西放到桌面上来，干脆在宪法当中明确规定下来呢？我们有些宪法学家说：道德不能代替法律，但道德也是立法必须考虑的多方面制衡的一个方面。象杨先生所说的例子，其实连道德也还够不上，因此也无法成为所谓“宪法意识”。

　　由此，我们可以提出这样的一个问题：中国的宪政缺失，是否和中国宪法精神缺失乃至和中国人认可什么是宪法精神的意识缺失有关系？倘使我们的学者也把明明连不成文道德也够不上的统治者不成文运作的规则，也当成不成文的“宪法精神”来看待，这难道不说明我们的“宪法精神”的缺失吗？对权利惯式的认可，可以作为对这样概念浑淆的一种解释。另外一种可能的解释就是：宪法和它背后的精神在中国依旧被理解成为“统治”和“统治”的精神，而不是人们组成国家并生活在其中的“共同生活”规则和这种规则所体现的精神。比如“人的身体不受侵害”的原则，就并不仅只和“统治”有关，它也和“人们共同生活”的规则与其“精神”有关。这样的宪法规则，不仅适用于“统治者”，也适用于在这个社会中共同生活的所有人。换句话说：并不单只是国家没有权利利用自己的威势，限制甚至破坏“人的身体不受侵害”的神圣性，而是任何人，包括公司的老板，船舶上的船长，家里的成年人，统统都不能侵害人的身体。正是宪法精神规定一个国家内所有人共同生活的最基本原则这个事实本身，使得宪法从本原上根本超出“国家”和“国家统治”的概念，成为全民的东西：你要规定所有人－而不只是统治者－行为的准则，当然就不能只和统治者以及附属于他们的精英商量，而必须和所有必须使用这些准则而不容许背离这种准则的人商量。惟其你必须进行这样的商量，宪政的民主本体论才能从中生发。

　　从这个角度上说，我认为我们首先必须澄清比如“宪法是国家基本大法”这个规定宪法地位的话，到底是什么意思，形成我们大家都认可的“宪法精神”，然后在这种－成文或是不成文－的“宪法精神”指导下，共同商议我们共同生活的基本原则，否则，任何精英不论是否组成了政党，形成了社会集团，都无法一拍脑袋就说：“让我们这样共同生活吧”－因为假如那样，那么任何人就都有权利说：“你算老几，就来指手划脚！”

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