【中国《反垄断法》与对外经贸合作】 上海对外经贸大学几本

　　十年磨一剑，中国首部《反垄断法》于2007年8月30日获得通过。素有“经济宪法”之称的反垄断法，是中国建立和维护自由、公平和有效竞争秩序的保护神。中国《反垄断法》的出台影响广泛、意义深远，为内外资企业的竞争创造了一个良好的环境。政策更加公开透明、市场秩序日益规范的中国，必将为全球经贸伙伴和内外资企业带来更多发展机会，并对国际经贸合作的深化产生深远影响。
　　
　　反垄断行为，不反垄断状态
　　
　　《反垄断法》禁止的是垄断违法行为，而不是垄断状态。经营者要具有某种垄断或者市场支配地位之后才会受到反垄断法的规制；或者实施某种行为后达到一定的市场规模(结构)，产生限制竞争的影响时会受到法律约束。中国《反垄断法》禁止经营者滥用其市场支配地位实施排除、限制竞争的行为，但不反对经营者具有市场支配地位本身。
　　综观当今世界各国的反垄断立法，可以将其分为两大类，即结构主义模式和行为主义模式。结构主义，重视对垄断结构状态的控制，立法中往往设有对某些垄断组织予以解散或分割的制裁措施-行为主义，仅对市场支配行为和限制经济行为进行法律控制，其制裁措施一般不包含分割企业的做法。现代反垄断法主要是行为规制法，而不是结构规制法。
　　市场支配力是构成并影响市场结构的重要因素，因此，对市场支配力的是否予以规制，关键在于垄断者实施滥用市场支配力的行为与否，不以行为为标准的属于结构主义，反之则属于行为主义。两者最大的区别在于对垄断态度的判断，即企业是否现实地占有了相当的市场份额并形成了对市场的支配力，以致其他企业无法与其竞争，造成市场竞争的严重不足。目前中国反垄断法采取行为主义模式，主要规制垄断力滥用，即一方面鼓励企业达到规模经济，另一方面对获得市场支配力的企业滥用其市场支配力的行为进行规制，其目的是给予外商投资企业以国民待遇。
　　《反垄断法》明确禁止三种垄断行为，即：经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
　　垄断协议是排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。包括横向垄断协议与纵向垄断协议。具体行为有：经营者之间达成固定或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品，联合抵制交易，限制转售价格。
　　滥用市场支配地位，是指经营者滥用其市场支配地位，实施垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售、实行差别待遇以及其他排除、限制竞争的行为。
　　经营者集中包括：经营者合并，经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
　　
　　反过度集中，不反规模经济
　　
　　企业并购一般会产生双重效应：一垄断竞争效应，企业并购可以提高企业的市场控制能力，形成垄断性竞争市场结构，二是规模经济效应，企业规模的扩大，将会提高生产力，降低生产成本。规模经济是指随着生产和经营规模的扩大而出现的成本下降、收益递增的现象，是实现社会资源的有效利用，提高经济效率的重要手段与途径。就本质而言，规模经济是效率经济，是追求微观经济上的企业效率，最终目标是实现微观经济领域的资源优化配置，这恰恰也是反垄断法追求的基本价值所在。
　　制定《反垄断法》与实现规模经济并不矛盾。企业规模大并不一定就能排他性地控制目标市场，形成垄断价格和垄断利益。企业规模大只是具备了构筑市场壁垒的条件，但规模大本身并不是市场壁垒，或者说大企业与垄断行为之间并不存在必然的联系。反垄断法只干预排除或者严重限制竞争，以谋求独占或准独占地位的企业合并。反垄断法对企业合并的规制并非阻止企业通过合并扩张规模，只是防止企业通过合并产生或强化市场支配地位，防止通过合并减少竞争、产生垄断。反垄断法禁止滥用市场支配地位，并非否定市场支配地位本身，只是禁止具有市场支配地位的企业滥用其地位不正当地限制竞争。只要企业采用诚实、有效、正当的手段，仍然可以不断地去扩大自己的经营规模、谋求市场支配地位。反垄断法对垄断协议的规制与企业规模无关，尽管参与协议的企业规模很大，只要该协议没有实质性地限制竞争，反垄断法就不会予以禁止。
　　总体上来说，反垄断法与发展规模经济的产业政策并不必然冲突，两者相互配合、相互制约。在各国反垄断法的发展过程中，对规模经济要求高的特定行业不适用反垄断法，如保险业、银行业、体育业、公用事业、农业等。我国反垄断主管机构并不禁止下列企业合并：不会导致或强化市场支配地位的合并。虽会导致或强化市场支配地位但不会严重限制竞争的合并-虽然会限制竞争但合并带来的益处大于合并限制竞争弊处的合并。
　　结合中国国情，可从以下方面考察外资并购的豁免：外资并购是否明显导致市场集中，外资并购是否使进入该行业困难；外资并购是否产生潜在的反竞争效果；外资并购是否违反国家的外资产业政策。如果大型跨国公司的合并有利于提高企业的生产效率、有利于推动企业的技术进步、有利于提升企业的国际竞争力，就可以作为本应被禁止合并的辩护理由。
　　
　　是促进竞争，不是抑制竞争
　　
　　《反垄断法》，是反对垄断和保护竞争的法律制度。一方面，“垄断可能是竞争的结果”，往往是垄断者具有某种竞争优势在市场竞争中获胜的结果。竞争迫使生产商不断向消费者降价让利，不断在产品的质量、数量以及花色品种方面满足消费者的需求。另一方面，市场本身并不具备维护自由、公平竞争的机制，在垄断局面形成后，又会对市场竞争产生消极影响。由于日趋激烈的竞争，使得身处竞争漩涡的众多企业为了减少竞争的风险与压力，免遭灭顶之灾，经常采用各种各样的手段，或者进行不正当竞争，或者通过谋求垄断地位，达到排除竞争和限制竞争的目的。这种非法排除、限制竞争的行为对一国的自由、公平和有序的竞争秩序乃至市场经济机制带来极大的危害。
　　对经营者集中的垄断行为，《反垄断法》规定了豁免情形，即经营者能证明集中有助于改善竞争条件和竞争状况，且对竞争结果明显利大干弊的，可作为允许经营者集中的依据。一方面，对企业合并过程中形成垄断的趋势加以控制，另一方面，通过适度的“豁免制度”允许合理限度的合并。适用除外或豁免的存在，意味着反垄断法中不仅禁止或限制非法垄断，而且也允许和保护合法垄断。适用除外或豁免的规定，本质上是反垄断法的目 标与其他经济社会目标协调的结果，是法律权衡利弊后的理性选择。
　　概括起来，因改善市场竞争条件得以豁免的企业合并主要有以下几种情况：
　　1、在垄断市场上能够产生一个强有力的竞争者。在独立的或少数寡头垄断的市场，合并后的企业通过与原来市场上处于垄断地位的企业进行竞争，可以改善市场原来的无竞争状态，刺激市场经济的活力，推动经济社会的发展，其积极因素远远大于消极因素，这类企业往往能得到豁免。
　　2、不影响潜在的市场进入。如果市场没有或只有很低的进入障碍，市场外的企业很容易进入市场，那么合并后的公司即使占了很大的市场份额甚至取得了市场支配地位，这类合并也是可以允许的。
　　3、“小额市场”。所谓“小额市场”，是指那些销售总额很小的市场。这种合并虽然一方面会扩大并购企业的财力，且扩大了它与其他企业在经济技术方面的联系，从而增强了它的市场支配地位，但同时也会提高被合并企业的实力，改善其采购或销售的渠道，从而增强其市场竞争力。
　　4、中小企业合并。这种并购有利于提高生产效率和实现规模经济，一般不会过多地影响市场竞争。反垄断法给予中小企业的联合行为以豁免，增强中小企业竞争力，正是实现有效竞争的途径之一。
　　5、“破产”合并。占市场支配地位的企业兼并濒临破产的企业。一些企业因为经营不善等原因面临破产，如果进入破产程序，市场就会因为失去竞争对手而导致市场上更高度的经济集中，大企业合并破产企业有利于维护市场上现有的市场竞争结构。
　　反垄断法的制定和完善，有助于建立开放、竞争和统一的全国大市场，为内外资企业间的竞争创造良好环境。在跨国并购中，大都是中国企业经营不善，外资才得以介入的。既解决了国内缺乏资金投入的难题，又挽救了被并购的企业。经营者可以通过公平竞争，自愿联合，依法实施集中，提高市场竞争力。
　　
　　是规范外资，不是控制外资
　　
　　跨国公司并购犹如一把双刃剑，不仅能推动中国企业实行规模效益、增强企业竞争，也会带来严重的负面效应：产生垄断。在市场中处于支配地位的外资企业，往往凭借自身雄厚的经济技术实力对中国的目标企业施加影响，通过跨国并购方式减少现存或潜在的竞争者数目。一旦达到较高的市场集中度，就会产生损害竞争的危险，即阻碍其他竞争者进入相关市场；或者行业内形成垄断势力，限制或排斥该行业的有效竞争。目前，外资并购的一般是中国占有重要市场地位的大中型企业，股权相对分散，无须绝对多数便可获得该上市公司的控股权，从而实质上享有控制或垄断地位，获得大量超额利润。防止跨国公司通过并购蜕变成为“一头垄断野猪”，损害国内市场的自由竞争，急需反垄断法的规范。
　　近年来，随着全球产业结构的转移，发生在中国境内的外资并购份额日益扩大。能源生产、机械制造、食品消费品生产、商业、金融服务业成为外资并购的重要领域。跨国公司通过对中国企业甚至关键领域的企业实施并购，扩大了对中国市场份额的占有，在有些行业实现了其产业控制和垄断的战略目标，不仅冲击中国本身就很薄弱的民族工业，而且扭曲市场结构，带来整个社会财富的净损失，严重危及国家的经济安全。反垄断法第三十一条规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。
　　中国《反垄断法》对市场竞争的维护仅以市场效率为标准，并不区分外资或内资，既不会对内资的违法并购行为网开一面，也不会对外资的并购行为吹毛求疵，有利于促进内外资的平等竞争，确保在中国建立一个合理竞争的市场。中国《反垄断法》遵循WTO的国民待遇原则，不唯“成分”论，只反垄断，不反外资，意在保护竞争，构建公平自由的市场秩序，它的出台将更加完善中国的投资环境，进一步增强外资对中国经济发展前景的信心。
　　
　　(责任编辑：肖雪晴)

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