伤寒立法考_立法提速，面临大考

　　调节特殊的利益关系法律的立法过程需要涉及各方的充分表达和博弈，此乃法律能够获得切实落实的社会政治基础，如果这个利益表达和博弈的过程不够充分，法律就将在现实中受到外部条件的约束，使立法初衷大打折扣。
　　
　　市场和法治是新时代的两件法宝。近年来，思想界和舆论界几乎形成了一种条件反射，如果哪个领域的改革出了问题，那么可能的原因一是市场化还不够，二是法治建设还不健全。
　　同理，解决方案一方面是推进市场化，一方面是加快立法进程。
　　十七大报告在回顾过去5年的工作时说，“民主法制建设取得新进步”。今年一年，全国人大的立法工作安排得也相当密集，2006年底，人大就提出了要在本届任期的最后一年实现“本届全国人大常委会任期内基本形成中国特色社会主义法律体系”的目标。《物权法》、《企业所得税法》、《反垄断法》、《劳动合同法》等重要的法律在今年年内获得通过，《能源法》、《食品安全法》等法律的立法程序已经在进行当中。社会主义法制建设取得了进一步的成绩，法律体系已经基本建立。
　　但法律的神圣性和有效性并不能立竿见影地得到体现。随着社会的发展和利益多元主体的出现，全社会需要法律提供一个解决矛盾，大家都能够共同遵守的框架。中国艺术研究院中国文化研究所研究员、著名法学家梁治平认为。法律大体分为两类，一类是在市场经济条件下提供基础的共识，一类是调节特殊的利益关系。
　　第一类法律由于不涉及具体的社会关系，其执行效果和预期的差异表现导并不明显。而后一类法律则不同，它所要规范和调整的利益关系，是要接受现实检验的。这一类法律的立法过程需要涉及各方的充分表达和博弈，此乃法律能够获得切实落实的礼会政治基础，如果这个利益表达和博弈的过程不够充分，法律就将在现实中受到外部条件的约束，使立法初衷大打折扣。辞退风潮凸显了什么
　　2007年6月29日，全国人大常委会第二十八次会议表决通过了《劳动合同法》，该法将于2008年1月1日开始执行。在该法通过不久，各地就都出现了大面积辞退员下的现象。先是深圳的华为拿出10亿元“买断”老员工的工龄，辞职后重新竞聘上岗；接着是零售巨头沃尔玛在深圳、上海等地大刀阔斧地解雇了一批员工；引起关注的还有中央电视台大规模清退临时工，有消息说，把临时工扫地出门后，各节目一下子都忙不过来了，滚动新闻更新的速度明显放慢。某周有股份制银行在几个地方的分支机构也出现了要求临时工“自愿辞职”，然后和劳务派遣公司签订劳动合同的事件。
　　华为、沃尔玛这些著名企业对裁员都各有各的解释，但这些解释无论是否具备说服力，都无法不让人将辞退员工和即将生效的《劳动合同法》联系起来。根据该法的规定，自该法生效起，在连续签订了两个固定期限劳动合同之后，企业要与员工签订无固定期限合同。该法还规定，员工上班一个月内，企业要与之签订固定期限劳动合同，否则要支付双倍工资，如果超过一年还没有签合同，则视同已签订了无固定期限劳动合同，也就是说，新法实施后“临时工”将不复存在。
　　进入媒体报道视野的，大多是大型公司发生的事件，依常理可以推断，在为数众多的中小公司，类似的人员调整也在进行，实际规模难以估计。各地企业的人力资源管理部门都在研究《劳动合同法》，寻找规避企业责任的途径。记者不久前在进行另一个采访时，就偶然旁听了一家著名的律师事务所召开的研讨会，探讨企业应该如何应付《劳动合同法》。
　　全国总工会对此表示了高度的关注，一边出面澄清“无固定期限劳动合同”不等于铁饭碗，给企业减压，另一方面下发了《中华全国总工会办公厅关于制止用人单位劝辞职工规避(劳动合同法)行为的通知》，各省市区总工会在转发通知时，均对企业赶在法律生效前辞退员工的行为表示了坚决的反对。
　　在《劳动合同法》立法过程中，收到了社会各方近20万份的意见，创下了一个记录，从表现上看，讨论不可谓不充分。但随着法律的通过而来的辞退风潮，仍超出了预期。在梁治平看来，引起辞退风潮的恰恰是一个立法过程中被讨论得比较少的条款，即关于劳动合同期限的规定。中国人民大学劳动关系研究所所长常凯认为，《劳动合同法》就是旗帜鲜明保护劳工利益的，并非平等保护劳工和企业。但这一旨在保护劳动者利益的法律在尚未执行之前，就遭到了企业如此大规模的阻击，反而对劳动者的利益产生了负面效应。这充分展示出缺乏现实基础的立法，即便初衷良好，也难以达到预期效果。
　　
　　理性讨论和力量均衡都是必要的
　　
　　梁治平认为，目前的立法过程中理性讨论的程度还不够，在涉及强势一方和弱势一方的关系时，对弱势的同情就会变成道德性很强的呼吁，弱者的利益变成了政治上的正确性和道德上的制高点，使理性讨论的空间变得比较小。虽然这种倾向有合理成分，但可能影响到通过沟通、讨价还价二致妥协的方案。
　　目前，在人大常委会的法律工作日程表上，还有一个修改《道路交通安全法》第76条第二款的议题。这部于2003年10月28日通过、2004年5月1日起实行的法律，最早在公共讨论中被关注的议题是“撞了白撞”是否合理。“行人违章，撞了白撞”是沈阳等地在该法出台前在地方法规中所做的规定，即如果机动车与行人发生交通事故，如果由行人违反交规引起，机动车不需要负任何赔偿责任。对该话题的讨论明显地带有了上述道德色彩，对《道路交通安全法》的规定产生了实质性的影响。
　　结果，法律规定从极端的“撞了白撞”摇摆向了另外一个极端，该法第76条第二款规定，“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”这一条文几乎将机动车和非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的责任完全加给了机动车一方，同时没有对“减轻机动车一方的责任”的幅度作出具体规定。
　　这一规定遭到了机动车司机的抱怨，在执行中也出现了阻力。法律实施后，先后有18个省市区先后出台地方法规，对非机动车驾驶人、行人有过错时“减轻”机动车一方赔偿责任的比例作了具体规定。在《道路交通安全法》实施3年之后，全国人大就着手对这部当初被认为“体现了高度人文关怀”的法律进行修订，重点就是在事故双方责任比例的基础上，规定赔偿幅度。
　　关于《劳动合同法》的讨论当然也掺杂了些许的感情色彩，但法律条文的规定并没有过度偏向劳方。可是对劳动者利益的正当保护在实施前就受到挑战，这主要是因为劳资双方的实力对比严重不均衡。梁治平认为，政府主动介入劳资关系是正确的，但重要的是用什么样的机制改变劳动者的地位，参考各国的经验，应该是增加劳工的组织性，在每个工厂、每个行业的微观层面都增加劳工的谈判能力。因为不允许分散的利益相关者即工人组织起来，他们的利益就无法得到充分的表达，立法的结果仍是立法者的自由裁量。虽然收到了众多立法建议，但其中没有真正来自劳工组织的，学者常凯被称为“劳方代言人’，但他本人拒绝这个说法，他认为有一个知识分子充当这个角色，本身就是个悲哀。
　　
　　虽有问题，进步不能忽视
　　
　　中国社会科学院法学所副研究员黄金荣说，法律得不到切实的落实是一个普遍的现象，比如已经实施了十多年的《劳动法》的情况也一样，原因在于地方政府不愿意好好执行，以牺牲劳动者利益换取经济发展的思维目前看来一时还难以转变。他认为，贯彻保护劳动者权益的法律的希望一是来自中央政府的决心，对地方政府施加压力，但代价会非常大；二是来自社会上平行的势力，如公民抗议的手段和媒体压力等。
　　梁治平担忧，将来随着《劳动合同法》的实施，不知道还会有什么新的规避手段。他说，法律的初衷与实施效果有距离，是在所有国家都会出现的现象，但在不同的社会条件下程度会不一样。他说，法制不能解决立法的民主参与性，即谁参与立法的问题。由此可见，法制建设和政治民主化进程是不可分割的，民主参与是法律的现实政治基础。
　　虽然立法在解决实际现实社会问题上遭遇民主参与滞后所导致的效果打折的情况，但两位学者都积极认同法制建设的作用。梁治平说，如果法律真的不重要的话，就没法解释这些法律在出现的时候为什么会有这么多的争论。黄金荣说，立法毕竟是个姿态，是个价值观的转变，表示要在国家层面重视劳动者的权利保护，有了这个姿态，才有可能根据这个目标去执行，普通劳动者可以运用法律，执法者也有了明确的依据。
　　
　　(责编　赵义)

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