档案.期刊编辑关于《中华人民共和国档案法》第二轮修改的几个问题刍议:个人档案法

　　[摘要]认为《中华人民共和国档案法》第二轮修改将迥异于第一次修改，按立法学理论应属于修订的范畴，该法修改的重点与难点分别在于档案立法理念的重塑、集体所有与个人所有对国家与社会保存价值的档案管理政策的适度调整、电子文件如何入“法”以及档案机构如何适应并恰当反映当前档案工作、档案事业的现实等方面。
　　[关键词]《中华人民共和国档案法》修正修订
　　[分类号]G270
　　
　　《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)自1988年1月1日实施至今已有20余年，它的颁布与实施对我国建立有中国特色的社会主义档案事业领导体制，树立全社会的档案意识及法制观念，规范社会各类主体的档案行为及相应的责、权、利，进而落实社会组织及公众的档案信息利用权、知情权等方面发挥了前所未有的巨大作用。但是，《档案法》的起草和立法工作完成于上世纪80年代前、中期，从立法理念到立法技术上都不可避免地带有计划经济时期的特征和价值认知痕迹。八届全国人大常委会第二十次会议(1996年7月)虽然对其进行了部分修改，如针对90年代出现的企事业单位转制、兼并过程中涉及的档案处置、档案行政执法主体的设定及完善等，但因本着“可改可不改者，不改”的“慎改”原则，修改内容及所涉条款均有限。随着改革开放及社会变革进程加快，现行《档案法》某些条款或内容明显滞后于档案工作及档案事业现状。由此，社会各界对《档案法》再度(即第二轮)修改呼声日渐强烈，国家档案局在遵循国家整体立法规划的前提下，于2007年3月正式发出《关于征求(中华人民共和国档案法)修改意见的通知》，相应启动了第二轮修改的调研准备工作。学术界对《档案法》的第二轮修改也给予了相当的关注，将相关课题列入国家社会科学基金指南目录。2009年6月，国家档案局又在安徽合肥召开了《档案法》修改的座谈会，就《档案法》第二轮修改的有关问题进行了研讨。笔者以为，第二轮修改应该围绕以下方面展开。
　　
　　1　《档案法》第二轮修改：“修正”抑或“修订”?
　　
　　根据我国的立法学的相关理论，法律的修改可以区分为两种形式：①修正；②修订。
　　法律的“修正”与“修订”该如何区别呢?①修改的内容不同。法律的“修正”是指法定机关对法律的部分条款进行修改，是局部的或者个别的修改。如十届全国人大常委会第十八次会议于2005年10月27日通过的《关于修改(中华人民共和国个人所得税法)的决定》，只对个人所得税法的两条内容作了修改。有时法律的修正条款尽管不少，但从总体上来看还是局部的，不是全局的修改，只能是修正，不是修订。②审议的内容不同。法律的修正程序，通常需提出相应的修正案草案，审议机关的审议也是针对修正案草案进行的，未作修改的部分不予审议。而法律的“修订”通常需提出全面的修订草案，审议机关的审议是针对草案文本的全部内容的审议，而不是针对修改内容进行审议。③表决的内容不同。法律的修正在表决通过时，通过的是修改某某法律的决定或者修正案，如《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国审计法)的决定》；而法律的修订，表决通过的是整个修订草案。④公布的方式不同。法律的修正，其公布方式有两种：一种是公布修改决定，即国家主席发布主席令公布全国人大常委会通过的法律修改决定，再由有关部门根据修改决定将修正后的法律予以重新公布；另一种是公布法律修正案，即国家主席发布主席令公布全国人大常委会通过的法律修正案，法律文本不重新公布，原法律条文保持不动，引用法律时可直接引用法律修正案的条文。如1997年《刑法》颁布实施后，全国人大常委会通过了6个刑法修正案，刑法条文仍保持不动；而法律的修订，不需发布《关于某某法的修改决定》，而是以国家主席令的形式直接公布全国人大常委会修订通过的法律文本全文，如2005年修订的《公司法》。
　　据全国人大常委会法工委技术规范小组的意见，具备下列三种情况的，应视为“修订”形式：①需要修改的条文所占比例达到50％；②直接对有关法律原则条文的重大修改和创制，包括对法律指导思想、法律调整对象、重要制度等需要作出新的调整或修改；③原法律的篇章结构需要作重要的调整变化。不具备上述条件的法律修改，除宪法、刑法修改采用修正案形式外，一般应当采用“修改决定”的形式。
　　笔者认为，《档案法》的第二轮修改应该属于“修订”的范畴。本轮修改将明显有别于第一次修改采取的“可改可不改的，不改”的“慎改”策略。第一轮修改，仅涉及四个条款中的三个问题，即《档案法》第三章第16条、17条，第四章第19条及第五章第24条。但是如今的《档案法》所面临的档案工作与档案事业环境已经与上世纪90年代中期发生了很大变化，与《档案法》所调整的对象及社会关系存在交叉的《政府信息公开条例》已颁布实施、《中华人民共和国保守国家机密法》也修改在即(已列入近期立法规划，并向全社会公布了《保密法》的征求意见稿)，社会各界呼吁应建立与政府信息公开制度相适应与配套的保密工作制度及档案管理制度。在此背景下，《档案法》的立法原则、指导思想及开放制度内涵将作重大调整，以实现相关法律、法规的立法原则和法律体系的内在和谐与统一。尽管本轮修改的条文所占比例不一定会达到50％及以上，但是修改内容将会涉及对原《档案法》的法律原则条文的重大修改或创制。
　　《档案法》刚刚颁布不久时，有人著文对《档案法》的名称表达自己的看法，他们主张用《档案管理法》的名称，且持这种观点的人数不少。这就涉及到《档案法》性质的定位了。假如档案立法是《中国人民共和国档案管理法》的定位，那它就仅仅是档案管理业务方面的行政法，其必要性将大大降低。说到底，社会各界与公众对于档案和档案馆的认知和需求是通过档案馆提供的档案信息服务来实现或体现的，而全国数千个档案馆的存在也是以满足社会组织和公众对于档案信息需求而建立起来的。国家权力机关对档案工作和档案事业领域的专门立法，必须也只能是对档案利用或档案信息服务领域的立法。据此，《档案法》的第二轮修改，从结构上说，应该进一步充实第四章“档案的利用与公布”的内容，从而改变现行《档案法》第三章的内容和条款大大超过第四章内容条款的不尽合理的制度设计(当然第四章某些条款的内容规定也存在不尽合理的地方，如利用范围的过度限制及利用目的的审查等)。当然，类似现行《档案法》第三条所称的“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保护档案的义务”这样明显有违权利与义务、需均衡统一表述的地方，也需作出相应修改。
　　
　　2　第二轮修改的重点
　　
　　2.1
　　立法理念的调整――借鉴《政府信息公开条例》的立法原则
　　《政府信息公开条例》以政府信息公开是政府机关的义务为基础，从公开主体、公开范围、公开方式及监督保障等方面对我国政府信息公开行为作出了全面 而又明确的制度规定。由于立法的时间差异以及价值理念的不同，我国的行政信息公开制度和档案公开制度存在较大差异。有人甚至还做过这样的模拟：2004年某人请求查阅某市某区房地产局的某现行政府信息，该政府信息也不属于除外事项，该区房地产局对该政府信息予以公开，某人摘抄了该政府信息；相隔若干年后，此人再次请求查阅该政府信息(该政府信息是此人曾经查阅过的信息，因所涉事项已处理完毕，已经归档)。此时，尽管内容没有任何改变，但因该政府信息已经成为档案，须受《档案法》规定的30年封闭期的限制而不能利用。同样内容的信息因为在不同的阶段(“政府信息”与“档案”)会得到完全不同的处理结果。
　　根据现行《档案法》的规定，绝大部分的现行政府信息都要成为档案，适用档案开放规定。但如果完全适用《档案法》的开放规定，将会影响公众知情权的落实。鉴此，有学者提出应该从定秘、解密、扩大解释、完善程序等方面淡化档案开放和行政信息公开之间的差异，从而达成二者的和谐与一致。《政府信息公开条例》第18条规定的“自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开”，是世界各国政府法制的一致的要求与惯例，更具有法律的正当性和合法性。在这个事关全局性的立法原则上，《档案法》的立法理念应该实现与《政府信息公开条例》的立法理念相接轨与融合。
　　
　　2.2　电子文件如何入“法(《档案法》)”
　　现行《档案法》在起草、诞生阶段，如今人们耳熟能详的电子文件尚未在我国滥觞；第一轮修改时，电子文件在各级各类档案馆、档案室以及机关文书工作中所占比重不大，与此有关的现实问题亦不突出，因此，电子文件也未能“人法”。但是，现如今的电子文件在现实的文书与档案工作中的地位、比重与上世纪80年代、90年代的情形不可同日而语。据有关方面调研数据，2007年中央国家机关生成的电子文件数量占这些单位文件总量的72.7％，企事业单位中49％的受访单位文件总量中，电子文件所占比重约为50％。国外的情况更是如此：美国前总统布什在任时期形成并且归档的电子文件数量比克林顿时期的储存量增长了50倍(原来估计仅增长3倍)；2007年美国国家档案馆保存的电子文件数量为5亿卷(FILES)，合100亿件(Records)。
　　现行《档案法》在这种背景下对电子文件的立法仍付之阙如，未能反映现实文书与档案工作的状况，显然不合时宜，也不能不说是一种遗憾。由于电子文件管理方面缺乏权威的、位阶较高的法律规范，无论是中央还是地方，我国的电子文件管理工作均面临着各种各样的问题。例如，电子文件的凭证作用不明确、电子文件的归档要求不统一、电子文件的使用及管理存在各种程度的风险等。实现电子文件管理的国家战略必须未雨绸缪，必须强化顶层设计先行的理念。而立法定制是规范、完善电子文件管理，实现电子文件管理国家战略的首要前提、主要途径和题中应有之意，电子文件管理必须有法可依。
　　电子文件如何入“法”?由“深入法”：需要对电子文件的特点、载体形式、电子文件认证等各方面作全面深入、具体的立法；由“浅入法”：无需增补太多条款，只需界定电子文件的概念、形式及法律效力以及在管理过程中如何实现与传统纸质文件管理的有效整合与充分协调即可。当然，为了保证电子文件的原始性、真实性和完整性的要求，相关条文中也应该有所体现，如规定电子文件认证服务机构的设立及其权利、义务等。
　　甚至可以这样说，《档案法》的第二轮修改很大程度上是受《中华人民共和国政府信息公开条例》的立法理念对《档案法》立法理念事实上造成的“倒逼”机制和电子文件在现今文书与档案工作中的地位日隆这两方面的巨大影响所引发的。如何规范电子文件的管理，实现电子文件管理的国家战略应是本轮修改工作的重中之重。
　　
　　2.3　操作性的关键作用
　　在我国，约80％的法律和90％的地方性法规及全部的行政法规、规章是由行政机关贯彻执行的，在档案行政执法领域，基本也是同样情况。立法的目的在于实施，如果法律、法规不能或不被适用，就会变成毫无用处的“具文”，呈现不应有的法律、法规的虚置状态。自《档案法》颁布不久，有关部门就发出了《档案法》执法难的声音，尽管经过1996年八届人大常委会的修改，但这种执法难的声音依然存在。笔者以为，我国许多法律、法规不能得到有效实施，固然有执法、司法体制、机制的问题，但主要可能还是下列两个方面的原因，从而导致执法“不能”或无法“作为”：
　　?由于立法体制的原因，法律与法律之间或法规与法规之间各相关内容衔接不够。在各部现行法律经全国人大及常委会通过审议之前的法律草案，通常是由该法律调整事项的主管部门提供、提交的，而各相关的法律、法规所规定的事项又往往分属不同主管机关的业务范围，加上立法时间先后及立法观念的差异，使原本应该内在和谐、统一的法律体系往往由于“归口”不一而缺乏彼此协调、配合机制，从而也无法实现各相关法律、法规之间的“无缝”衔接，以形成合力。现行《档案法》与相关的《保密法》及现已开始实施近两年的《政府信息公开条例》之间就存在此类问题。
　　?还存在一些立法技术问题。如《档案法》第三条规定，“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位都有保护档案的义务”。按照法理，任何组织和个人都应是权利与义务的统一体，只强调义务而不突出权利――以实现权利与义务的平衡的片面性规定或表述，是典型的传统计划经济时代的逻辑与思维特征。国有档案或档案馆(或公共档案及公共档案馆)的立法也不便于掺入“集体所有和个人所有对国家和社会具有保存价值或者应当保密的档案”，否则容易引起与国有或公共档案管理和利用规定的缠绕，不便处理。
　　第一轮修改后的现行《档案法》第24条规定，对“损毁、丢失属于国家所有的档案的”、“擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的”、“涂改、伪造档案的”、“擅自出卖或者转让档案的”、“倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的”等八类违法行为，“由县级以上人民政府档案行政管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的依法追究刑事责任”。理论上说，这八类违法行为都有可能构成犯罪。但是1996年通过、1997年开始实施的现行《刑法》第329条规定的档案犯罪――本罪构成仅有两种情况，即“抢夺、窃取国有档案罪”与“擅自出卖、转让国有档案罪”，两者并不能实现完全衔接和有效整合。
　　再如，2001年2月发生在江苏省某市的一起档案行政诉讼案，案由是对《档案法》第19条及《实施办法》第20条中关于“经济、文化、科学、技术等类的档案可以少于三十年”规定的理解，原、被告双方发生了争议。原告认为，自己申请查阅和利用的是形成于1986年某市水利局向所属某县市水利局某水利站下拨水利 周转金事项的文件，应适用属于19条所称的“经济类”档案的范畴，即可以适用“可以少于三十年”的规定，但是档案馆方面则坚持认为，原告所要查阅的文件属于水利局的“文书档案”，并非“经济类”档案，故属于尚未开放的档案，不在开放范围之内。尽管诉讼结果法院采纳了档案局、档案馆方面的答辩理由，但是社会舆论似乎是另一种声音。根据法理，行政诉讼中，原、被告双方若对某一条法律、法规尤其是涉及行政法规或行政规章中的的条文理解发生争议，应作出不利于行政机关的解释――约束性的解释。档案部门不能将自己内部实施多年、但实质上缺乏明确法律依据的做法或惯例强制社会组织或公众接受。
　　立法的瑕疵、立法的漏洞、立法的空白、立法的冲突、立法内容的脱离实际等立法技术及质量问题，都属于立法内容的可操作性问题。
　　
　　2.4　“集体所有和个人所有对国家和社会具有保存价值的档案”管理政策的适度调整
　　现行《档案法》与世界有关国家的档案立法惯例相比，在立法范围和立法模式的选择上存在明显差异。就总体而言，国外档案立法的特点是，档案法规的调整对象――法律调整或管辖的范围相对狭小而又明确，多数是公共档案(或含国有档案)与私人档案分别立法。由于公共档案与私人档案的性质与归属不同，从立法技术上说，分别立法或分散立法更便于技术处理，也有利于法律规范的内在逻辑统一与协调。即使如1979年颁布的《法兰西共和国档案法》将“公共档案”与“私人档案”一并纳入其调整范围，但在立法技术与设计层面上还是采取了分立的方式(第二章为“公共档案”，第三章为“私人档案”)。多数情况是将私人档案或个人档案纳入个人信息保护法或个人数据保护法的立法范围，如美国、英国等。
　　而我国现行《档案法》将性质迥异于国有档案(约略相当于国外的“公共档案”)的“集体所有和个人所有的对国家和社会具有保存价值或者应当保密的档案”的管理和利用规范，一并纳入第三章“档案的管理”中，似有包办和不合理的倾向，计划经济时代的观念与意识浸润其中。对其管理或监管中提出的“前款所列档案，档案所有者可以向国家档案馆寄存或者出卖；向国家档案馆以外的任何单位或者个人出卖的，应当按照有关规定由县级以上人民政府档案行政管理部门批准”，具体措施难以得到当事人的认同。规定似乎很周密，但恐怕还是虚置的成分居多。笔者以为，第二轮修改中对“集体所有和个人所有的对国家和社会具有保存价值或者应当保密的档案”的政策也应做出与现行法律和相关政策一致的调整。既然承认个人或其他社会组织可以拥有档案的所有权，那么就应该承认他们对其所持有的档案拥有完整的物权(当然按照现行的文物、文献或档案出境政策还有一定的限制，假如档案的所有权人――物权与该档案中所包含的著作权分离，则还需受《著作权法》等法律的调整)。
　　
　　3　第二轮修改的难点
　　
　　我国现行的档案工作及档案事业体制的基础是上世纪50年代建立的。1954年，仿照前苏联的经验与做法，设立了直属于国务院的主管全国档案事业的行政领导机关――国家档案局；与此同时，在50年代中后期开始从国家到地方陆续建立起中央、省、地级市(地区)、县(县级市)等四级直接隶属于档案局的颇为完整系统的档案工作实体组织――档案馆，从而形成了颇具中国特色的社会主义档案事业体系。
　　但是，这种体制或体系无疑是计划经济时代的产物。在第一轮修改的过程中，全国人大法工委的领导在作关于《档案法》修改问题的讲话中已经涉及到了这个问题，对我国在档案事业领域的这种高度集中的统一领导体制不无疑义。尤其是20世纪90年代以后，国家发展与改革的目标是建立社会主义市场经济体制，档案工作中出现了较多、颇为尖锐的与传统档案工作及体制不相适应现象。如，一方面，对各级各类档案馆的定位应该与图书馆的职能基本相同，是“集中管理档案的文化事业机构”；但另一方面，档案局与档案馆“?个机构，两块牌子”，实行与行政机关相同的“朝九晚五”、节似日休息、遵守党和政府所在地机关大院的作息时间和体制。假如要打破目前各地档案馆档案利用者普遍较少的尴尬局面，一方面，固然要不断丰富和优化档案馆的馆藏结构；另一方面，档案馆也必须在调整作息时间、淡化行政机关性质与职能、勇于走出政府大院、真正落实文化事业机构的定位等方面不断努力。
　　从1998年开始，国务院实行建国后的第6次行政机构改革，档案事业领导体制在这次调整中重新归口到党委系统F面，不再列入国务院的机构序列。尽管称呼上还是“一个机构，两块牌子”，但表述上发生了变化，由原来的“国家档案局(中央档案馆)”变为“中央档案馆(国家档案局)”。这种表述上的差异并非可有可无的文字游戏，而是具有实质内容的重大变化，是对档案管理部门职责功能的重新定位。
　　与国外档案馆的档案开放率普遍在90％以上的状况相比，我国档案馆的档案开放率还不能令人乐观。《档案法》实施至今已有20余年，但有的档案馆的档案开放率尚不足10％。据统计，目前我国大多数的档案馆的档案开放率占全部馆藏的三分之一至四分之一之间，个别档案馆的档案开放率达到全部馆藏的70％。由此可见，各级档案馆在如何提高馆藏档案的开放率以满足各类利用者的利用需求――切实转变服务方式、提高服务质量方面尚有不少工作要做。有学者还指出，从现行《档案法》及其实施办法中不仅看不到有关档案利用权利的明确表述，而且从相关规定中也无法推导出档案利用权利已经是一项法定权利…。因此，档案部门的职能转变甚至重构及对于充分满足和落实公众档案利用权利的义务人法律地位的确认，在《档案法》第二轮修改中应有更进一步的展示。为此，现行《档案法》需增设司法及行政救济的条款。
　　据有关方面统计，截至2008年底，全国人大及其常委会已经制定和出台231部法律，这231部法律分属7个部门，包括宪法与宪法相关法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑事法、诉讼法及仲裁程序法。应当说，目前构成的我国法律体系的7个部门的法律基本齐全，但是法律结构还不尽合理。其中，刑事、民事立法相对比较健全，而社会立法则相对滞后。笔者以为，类似于《档案法》、已经开始实施的《政府信息公开条例》以及已列入立法规划的《中华人民共和国图书馆法》及国外普遍制定的《信息自由法》等法律，其根本性质应该属于与公共服务活动有关的社会立法的范畴。比《档案法》、《图书馆法》及《公共信息服务法》等更为多数人关注的《新闻法》、《出版法》等也属社会法分支，这类以满足社会组织和公众的法定权利(如知情权)甚至是宪法权利的公益性的信息服务立法，是我国权力机关今后一段时间内立法的重点之一。

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