老子一拳一个嘤嘤怪【新劳动合同法力破劳资失衡怪局】

　　6月29日下午，十届全国人大常委会28次会议以145票的高票通过了劳动合同法。中国10年来最重要的劳动立法，历经4次审议后终于正式亮相。该法将于2008年1月1日实施。
　　劳动合同法草案在征求意见阶段接获各方近20万条意见，成为历年来关注度最高的法律之一。
　　草案参与者、中国人民大学劳动关系研究所研究员陈步雷认为，这部法律将在解决中国劳资关系失衡问题上发挥重要作用。
　　他认为，中国劳动关系问题隐含的危机甚至远甚于腐败――腐败侵害的是国家、社会利益，普通人感受不深，而劳资关系失衡关系着每个就业者的切身利益。
　　
　　农民工讨薪1000元需花920元费用
　　
　　在陈步雷看来，劳动合同法出台的背景是近些年劳资关系的严重失衡――中国的劳动关系现状是，高层劳动关系比较公平，而大量的低层次产业中劳动关系还处于相当原始、野蛮的状态。这些领域劳动者受教育程度偏低，却是中国劳动关系的主体。
　　陈步雷归纳说，中国劳动关系问题有两个，其一，劳动者很难获得应得的利益分配份额，工资过低，压着最低工资线确定工资是相当普遍的做法。
　　按照市场经济规律，最低工资相当于平均工资的50%至60%。国家统计局公布的数字显示，2005年，中国人的工资收入只占GDP的12%，而美国人的工资占到GDP的47%。
　　“这就导致大量劳动者通过诚实劳动很难向上流动，中国社会出现断裂。”陈步雷说。
　　其二，劳动者的权利受到侵害后，救济机制存在严重缺陷。如雇主拖欠工资、拒绝办理社会保险等，劳动者维权的程序设计为“一裁两审”，维权成本非常高。
　　农民工处于社会底层，是权益最容易受到侵害的群体。据北京农民工法律援助工作站测算，在过去不到两年间，工作站接待电话、来访和网络咨询8000余件，其中近40%是拖欠农民工工资案件，涉及农民工超过4.6万人，涉及金额1.09亿元。工作站执行主任时福茂律师告诉记者，他们受理的农民工欠薪案只是冰山一角。
　　据统计，农民工为了索要1000元的工资，至少花费920元各种费用。他们代理的农民工郭增光讨薪案，历经5年时间才讨回639元的工资，郭增光为此支付了8000多元交通费、食宿费、电话费。这种情况下，相当多没有“毅力”的人只好放弃讨薪。
　　“这就好比分蛋糕，本来劳动者分到的蛋糕就很少，最后还拿不到。整个社会难以使劳动者实现‘体面的就业’。”陈步雷说。
　　基于此，陈步雷认为，劳动合同法的立法宗旨就是“扶弱抑强”，决不是某些学者所称的给予劳资双方平等的对待。
　　他说，劳动法不是民商法，而是社会法，要对弱势群体进行特殊救济。民商法强调的是各方当事人的平等，如果将这一原则运用于劳动关系，劳动者将被任意压榨、剥削，因为劳动关系的本质不是平等的社会关系，资本相对于劳动力来说是相对稀缺的，劳动者对劳动关系的依赖远大于资方。
　　劳动法的特别保护，在宏观上制定强制劳动标准，比如工时限制，对女职工、未成年人的保护，职工卫生安全制度等；中观上赋予劳动者联合起来和雇主进行集体谈判、协商的权利，比如集体合同制；在微观上则使个体劳动者权益受侵犯时有很好的权利救济机制。
　　劳动法的特别保护不仅对劳动者有利，实际上也对资方有利。
　　2006年4月底，欧盟商会和上海美国商会，同时将各自的建议和意见递交全国人大，称如果实施目前的草案，将影响中国的投资环境，进而影响社会稳定和经济发展。陈步雷说，外商不了解中国劳动关系的复杂性，片面以为劳动合同法会限制雇主的权利。
　　他认为，中国的雇主应该改变“周扒皮情结”，延长工时、克扣工资等行为不仅损害了劳动者，最终也会损害企业的利益。
　　
　　约束“小人雇主”亮点频出
　　
　　从劳动合同法通过稿看，立法倾向是约束、制裁“小人雇主”，鼓励和保护“君子雇主”。 和1994年生效的劳动法相比，该法在保护劳动者合法权益方面亮点频出。
　　亮点一：重罚不签劳动合同者。
　　根据2006年国务院研究室发布的《中国农民工调研报告》，农民工与雇主签订劳动合同的比例为53.7%；浙江、广东等地的农民工签合同率只有两三成；到北京市农民工法律援助工作站求助的农民工中签合同的比例只有8.1%，不签合同，权益受到侵害后更不易讨回公道。劳动合同是劳动关系存在的最重要的证据，这一证据缺失，大大增加了劳动者的维权成本。
　　全国人大法工委行政法室主任李援介绍说，新通过的劳动合同法的一项重要内容是确立了“书面劳动合同制度”。与劳动者签订劳动合同，是所有用人单位的法定义务。
　　北京律协劳动法专业委员会律师金晓莲分析说，这部法律从三方面来规范签订合同行为：用人单位必须在一个月内和劳动者签订书面劳动合同，否则在一年内要向劳动者每月支付两倍的工资；超过一年不签合同的，视为签订无固定期限劳动合同；符合法定签订无固定期限劳动合同但不签的，也要支付两倍工资。
　　“这种处罚对用人单位是非常狠的，相信能够改善普遍不签劳动合同的现状。”金晓莲说。
　　对劳动合同文本保存的规定也有利于劳动者――签完合同后，用人单位和劳动者各执一份，如违反此规定也有罚则。现实生活中，劳动者在合同上签字后往往被公司收回去盖章，然后由公司保管，双方一旦发生争议，劳动者拿不出劳动合同，打官司就没有证据。
　　亮点二：“一脚踢出劳动者”行不通了。
　　该法另一个倾向是鼓励建立长期稳定的劳动关系。这几年劳动合同短期化非常明显，劳动者缺乏安全感，劳动关系不稳定，用人单位利用优势地位逃避责任。实际上，国外无固定期限劳动合同相当普遍，长期稳定的劳动关系是这部法律致力的目标之一。
　　金晓莲举例说，依据原有的法律规定，劳动者工作10年以上，可与用人单位签订无固定期限劳动合同。有的单位为了逃避责任，就“一年一签”，到第九年就签6个月，6个月到期后签5个月，最后合同终止，“一脚就把劳动者踢出去了。”既不用签无固定期限劳动合同，也不用支付经济补偿金。
　　劳动合同法规定了几种法定的必须签无固定期限劳动合同的情形，违反者将受到严厉的处罚。
　　同时，用人单位支付经济补偿金的范围明显拓宽。第46条第5款规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不同意的情况以外”，劳动合同终止也要支付补偿金。金晓莲认为这项规定应该这么理解：以往合同到期后，用人单位给劳动者调岗、降薪，比如本来是总经理助理，结果让人干出纳，劳动者当然不会同意续签劳动合同。用人单位用这种变相的办法“踢走劳动者”，不用承担一点责任。劳动合同法实施后，这种情况就要支付经济补偿金。
　　亮点三：违法用工照样支付工资。
　　金晓莲代理的案件中，有的用人单位主体不合法，比如某某项目筹备组，根本不具有用人资格就招录员工，劳动者被解雇打官司找不到诉讼主体。劳动合同法规定，出现这种情况，出资设立这些临时机构的人要承担责任。
　　亮点四：劳务派遣工同工同酬。
　　劳务派遣制这几年在中国遭到诟病。2005年10月，在北京肯德基公司工作了11年的搬运工徐延格被解聘，发现自己和其他21名员工一起，于2004年被北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司“派遣”到肯德基。徐延格提起仲裁和诉讼，要求确认自己与肯德基公司的劳动关系。此案引发了社会各界对劳务派遣制度的争论。在媒体舆论的压力下，2006年百胜中国表态要全面取消劳务派遣工，改为正式用工。
　　金晓莲认为，劳动合同法理顺了劳务派遣关系。劳务派遣的顺序是，劳务派遣单位和用人单位签订派遣协议，劳务派遣单位根据协议招工，再派遣人员到用人单位。派遣人员和派遣单位发生劳动关系，未安排工作时由派遣公司发放最低工资。派遣工和其他劳动者实行同工同酬，并且有在派遣单位和用工单位加入工会的权利。一旦出现侵害劳动者权益的，派遣单位与用工单位承担连带责任。这一条规定对劳务派遣工是很大的保护。
　　
　　工会扩权
　　
　　劳动合同法立法参与者、全国总工会民主管理部部长郭军告诉记者，这部法律赋予了工会相当大的权力。
　　首先，工会拥有“事先审查权”――用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生的规章制度和重大事项时，在裁员时，以及在单方解除合同时，必须先过工会这一关，否则视为非法。
　　北京首位工会主席被开除一案就适用这一规定。2004年8月，北京三环相模新技术有限公司认为工会主席唐晓东违反劳动纪律，将其解聘，后唐晓东将公司告上法庭，一审胜诉。郭军表示，仅仅从程序上，就可认定资方的解聘行为无效，因为其规章制度未经工会同意，是单方面制定的。
　　第二，工会有谈判、协商权，可代表职工和企业订立集体合同，对企业不合法、不合理的行为可进行交涉。
　　这就引发两个问题。一是企业没有工会组织和职工代表大会制度怎么办？目前用人单位建立工会的比例超过60%，公有制企业建立工会的比例相当高，外资企业和民营企业则相对较低。二是有工会组织，但企业拒绝谈判怎么办？双方达不成协议怎么办？这就需要建设一个良好的法制环境，在这方面，政府承担着重任。
　　陈步雷认为，劳动合同法的实施，依赖于一些起点性机制能够良好运转。劳动者处于弱势一方，除拥有个体性权利外，还有集体性权利，包括结社权（即参加工会）、集体协商谈判权、罢工权、民主参与管理企业权。
　　劳动合同法的顺利实施，必须依赖于这样一个前提――工会是忠诚于劳动者的，但实际上工会不作为、渎职等现象相当普遍。假如工会受制于雇主，或者成为资方的“帮手”，那么工会和雇主签订的集体合同很可能损害职工利益。
　　工会渎职怎么办？职工是否可以起诉工会主席？目前劳动合同法只赋予了工会的权利主体地位，而没有规定工会作为义务主体和责任主体应承担的责任，陈步雷认为这一点尚有缺憾。
　　
　　“劳动监察”能否变为“劳动警察”
　　
　　在全国人大常委会审议劳动合同法期间，黑砖窑事件曝光。该法第九十五条规定，劳动行政部门和其他有关主管部门玩忽职守，不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任。
　　时福茂介绍，在他们代理的农民工案件中，劳动监察大队接到举报后不查处的情况很常见。他认为，一部法律的好坏，最终要体现在它的实施上。
　　全国人大法工委副主任信春鹰也表示，以往劳动关系的不合理，在很大程度上在于劳动法实施的不理想。全国人大将依法履行职责，监督这部法律的实施。
　　时福茂认为，在劳动领域，行政手段干预比诉讼更快捷有效，但现有的劳动监察力量，无论是人力、财力还是权力，都相当弱，与其他部门的协调也不够，难以承担劳动合同法赋予的重任。
　　他介绍说，他们去年办理的10个童工案中，大多数童工都发生了工伤，按照《禁止使用童工规定》，都应该吊销用人单位的营业执照，但这些雇主没有一家被吊销执照，最多也就是罚几万元了事。他建议设立“劳动警察”制度，“让劳动监察的权力像城管和交警一样大。”
　　陈步雷说，某地劳动监察人员只有20来人，却要监管数千家企业，如何履行责任？一些地方的劳动监察人员还属于事业编制，没有执法资格，发现违法用工情况处理起来非常困难，只好“选择性执法”。
　　陈步雷建议劳动与社会保障部建立考核体系，公布“渎职指数”，促进各地劳动行政部门进行强有力的改革，改变普遍的行政不作为现状。
　　（《望东方周刊》2007年第28期，作者为该刊特约撰稿人）

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