魏敦友：法制现代化话语的逻辑

　　多年来，人们对中国的认识一直在大起大落，从现代纪元发韧之初的情形来看，似乎除去欧洲诸国及其繁衍地之外，倘使有哪个国家将走向现代化的话，那无疑就是中国。这里所谓走向现代化，指的是从一个以农业为基础的人均收入很低的社会，走向着重利用科学和技术的都市化和工业化社会的这样一种巨大转变。……现代化是人类历史上最剧烈、最深远并且显然是无可避免的一场社会变革。是福是祸暂且不论，这些变革终究会波及到与业已拥有现代化各种模式的国家有所接触的一切民族。

　　――吉尔伯特·罗兹曼：《中国的现代化》，南京，江苏人民出版社，2003，页1-3。

　　在中国的法与社会生活中，“前现代”、“现代”以及“后现代”的各种要素混合在一起，需要细心加以甄别。对于中国而言，现代化的历史任务尚未完成，因此目前的首要任务还是现代法制建设。尤其是有必要在法律家中牢固树立起“法治是法律的法则”（rule of law is a law of rules）的信念。……仅用“现代化之后”的理论美酒来浇“现代化落后”的实践块垒是于事无补的。

　　——季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页398-399。

　　如果我们对百年来中国论者有关中国现代化问题的研究进行检讨和反思，我们便能够发现这样一种基本且持续的取向：中国论者依凭各自的认识向西方寻求经验和知识的支援，用以反思和批判中国的传统、界定和评价中国的现状、建构和规划中国发展的现代化目标及其实现的道路。

　　――邓正来：《中国法学向何处去》，北京，商务印书馆，2006，页82－83。

　　现代化及与其同时存在的反现代化批判，将以这个二重性的模式永远地持续到将来。

　　――艾恺：《世界范围内的反现代化思潮》，贵阳，贵州人民出版社，1999，页235。

　　“多元现代性”这一名词的最重要含义之一，是现代性不等同于西化；
现代性的西方模式不是唯一“真正的”现代性，尽管现代性的西方模式享有历史上的优先地位，并且将继续作为其他现代性的一个基本参照点。

　　――艾森斯塔特：《反思现代性》，北京，三联书店，2006，页38。

　　我们用了一百多年的时间和几代人的热情去“争取”现代化的正统性，可是，我们刚刚迈开法治现代化的“行动”步伐，就发现我们的问题也才由此开始，即“现代”给我们展示的能是一幅什么样的未来图景？现代能否成为我们的理想？

　　――葛洪义：《法律与理性――法的现代性问题解读》，北京，法律出版社，2001，页9。

　　各位同学晚上好！上周我们讲了权利本位论话语的逻辑，今晚我们讲第三讲，题目是：法制现代化话语的逻辑。

　　在当代中国法学话语中，法制现代化话语与权利本位论话语几乎是相并而行的，它们实际上是从不同角度来界定或想象现代中国法律的品格。如果说，权利本位论话更多是从法律内部的角度寻找现代中国法律的品格，那么我们可以说，法制现代化话语则更多地是从社会发展的角度也就是从法律外部的角度来寻找现代中国法律的品格。从某种程度上看，它们之间有很多重叠的方面，但是它们的侧重点是不同的。所以在我们讲述了权利本位论话语的逻辑之后，再来对当代中国法学中的一个支配性话语――法制现代化话语进行一番疏理研究，特别是清理出中国法制现代化理论中不同的话语类型，这对于我们更深入地理解当代中国法学对现代中国法律制度之品格的思考是很有意义的。

　　今晚讲五个方面的问题。依次为（一）现代化话语何以成为中国话语场域中的主流话语，（二）张晋藩从法律史角度对法制现代化的阐释，（三）公丕祥从理论角度对法制现代化的阐释，（四）谢晖从规范角度对法制现代化的阐释，以及，（五）简短的结语：对法制现代化话语的若干批判。

　　一、现代化话语何以成为当代中国话语场域中的主流话语

　　首先讲第一个问题，即，现代化话语何以成为当代中国话语场域中的主流话语。

　　如果我们回溯中国近一个半世纪的思想史，我们就会发现一个不容否认的特征，即，现代化话语是主宰这个时代的核心话语。现代化作为一个构成性要素渗透在我们生活的方方面面，包括当代中国的法学理论，自然深深地笼罩在现代化的话语之中。那么，现代化话语究竟是如何形成的？它包括哪些内涵？以及，它是如何成为支配包括当代中国法学话语在内的当代中国话语的主流话语的？

　　根据我国著名现代化理论研究专家、北京大学已故教授罗荣渠先生的研究，虽然“现代化”今天已成为中外报刊上常见用语之一，在我国可以说是家喻户晓，早已不是什么新名词，但若考究这个词的来源，“现代化”这个词在西方社会科学研究中是迟至二十世纪六十年代以后才逐渐流行的一个术语。（罗荣渠：《现代化新论》，北京，北京大学出版社，1993年，页3。）这意味着，现代化作为一种话语乃是一个晚近的思想现象，因此它作为一个巨大的规范性力量也是后起的。那么，现代化作为一种话语，它所描述的历史进程究竟是如何起源的呢？

　　人们一般承认，对于中国来说，现代化并不是内生的，也就是说，现代化是西方的产物。如美国著名学者艾恺认为，现代化的根源肇始于18世纪的启蒙运动。英法两国是启蒙运动的地理核心，而意大利、德国则是它的衍生区。启蒙时代也叫做理性时代，任何事物判断的最终尺度是理性，逐渐地，理性在社会生活中取代了上帝之位，“一般的知识分子认定进步之为物，无非日益有效地运用理性，以控制自然与文化的环境。”（艾恺：《世界范围内的反现代化思潮》，贵阳，贵州人民出版社，1991，页9。）

　　可以说，现代化是人类有史以来最波澜壮阔的事业，它触及到了人类生活的所有领域。罗荣渠先生指出，现代化这个概念是“用来概括人类近期发展进程中社会急剧转变的总的动态的新名词。”（罗荣渠：《现代化新论》，北京，北京大学出版社，1993年，页8。）虽然现代化这个词出现得很晚，但并不意味着它所指称的思想并不存在，五四时代中国人经常谈论的西化与欧化就是指现代化。这是早期中国人的现代化思想。当时的人们认为，西方即欧美列强是现代国家中独立富强的典范，中国要走向独立富强，只有向西方国家学习，奋起直追。关于现代化的内涵，罗先生认为并没有公认的定义，他将人们关于现代化的种种观点加以归纳，区分为四大类。（一）现代化是指近代资本主义兴起后的特定国际关系格局下，经济上落后的国家通过大搞技术革命，在经济和技术上赶上世界先进水平的历史过程。这是从政治角度来看的。（二）现代化实质上就是工业化，是经济落后的国家实现工业化的进程。这是从经济角度进行的立论，指的是人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的历史过程。（三）现代化是自然科学革命以来人类急剧变动的过程的统称。不仅限于工业领域或经济领域，同时也发生在知识增长、政治发展、社会动员、心理适应等各个方面，因此它不仅仅着眼于工业化的纯粹经济属性，而注意社会制度即结构与工业化和经济发展的关系。科学革命具有改变环境的巨大力量，造成特殊的社会变迁方式，而社会各单元对于这一新环境和变化的适应和调整的过程就是现代化。（四）现代化主要是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程，因此，现代化可以说是代表了我们这个历史时代的一种文明的形式。（罗荣渠：《现代化新论》，北京，北京大学出版社，1993年，页9-16。）

　　现代化话语之成为当代中国话语场域的主流话语经过了一个漫长的曲折的发展过程。罗荣渠先生仔细地考察了这个发展过程。从晚清的“御夷图强”到 “中体西用”、从“中体西用”到“西化”、“中西互补”，再从“中国本位”、“全盘西化”到“现代化”，现代化话语逐渐成为主导中国话语场域的基本话语。（罗荣渠：《现代化新论》，北京，北京大学出版社，1993年，页341-379。）对这个过程，我们可以作出不同的解释。比较有代表性的解释是以美国著名学者费正清为首的哈佛学派所主张的“西方冲击-中国回应”模式，这种模式认为将中国的社会转型看成是一个被动的过程，中国思想在这个进程之中只能被动地顺应西方的现代化话语。对这个模式，邓正来教授提出了自己的批判，他提出了一种“中-西合谋”模式，认为文化霸权的形成并不是一种被动接受的结果，而是在被动者转变成主动者之后才获得其现实之可能性的，也就是说，一种话语之成为主导的话语必得接受者与之合谋才有可能。因此，西方现代化理论和观念对中国社会科学包括中国法学的支配其实是中国学者与之合谋的结果。（邓正来：《中国法学向何处去》，北京，商务印书馆，2006，页92。）我认为，邓正来教授的合谋假定更能够解释现代化话语何以成为当代中国的主流话语。

　　下面我们就来考察现代化话语是如何支配了当代中国法学话语并支配中国现代法律制度之建构的。

　　二、张晋藩从法律史角度对法制现代化的阐释

　　在建构法制现代化话语的过程之中，当代中国众多的学人做出了自己的学术贡献。在这里我不可能一一指明。我准备举出三位重要的法学家并通过他们的思想来展示中国法学话语中的法制现代化话语是如何建构的。他们依次是张晋藩教授、公丕祥教授与谢晖教授。选取这三位法学家的理由在于，经过我的初步研究，我认为他们三位实际上发展出了三个理论角度来讨论中国法制现代化，因而具有重要的理论意义。

　　我们首先讲张晋藩教授。也就是进入本讲的第二个部分，张晋藩从法律史角度对法制现代化的阐释。张晋藩教授现在是中国政法大学的终生教授，是我国最重要的研究中国法律史的学者。他撰写的《中国法律的传统与近代转型》堪称从法律史角度对中国法制现代化作出解释的经典之作。

　　张晋藩教授在《中国法律的传统与近代转型》一书的“前言”中就这样向我们指出：“如果说晚清修律是中国法律近代转型的开端，此后经过中华民国，至新中国成立，再到今天的改革开放是中国法律向着现代化的目标前进所经历的几个阶段。由于社会的发展是永不停止的，因此法律的现代化也只有阶段性而没有终结。”（张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京，法律出版社，1997，前言，页4。）这段话可以看成是张晋藩先生的“学术纲领”。但是很显然，从这一段话我们可以看出，张晋藩先生几乎是毫无反思地、毫无批判地将现代化设定为现代中国法律制度的内在追求，或者说，张晋藩先生将现代化话语放置到中国法律史之中，为我们建构起了一幅中国法律制度的从传统到现代的进化图景。

　　也许是因为张先生的这部作品属于历史性质，张先生并没有对现代化究竟是什么作出批判性的反思，甚至也没有对现代化与近代化作出明确的区分，但是，尽管如此，我们依然可以从他的论述中可以看到，张晋藩先生心目中的现代化究竟是什么。也就是说，我们可以通过解读张先生的这部著作，将它心目中的法制现代化图景建构起来。

　　张晋藩先生此书的立足点是中国法律在晚清的转型。而要对这个转型作出系统的论述，必须作出一些理论上的设定。事实上，张先生在书中已经作出了自己的设定。经过我的研究，张晋藩先生在此书中作了三个设定。第一个设定是传统与近代∕现代二分。这可以从张晋藩先生这部著作的体例看出来。因为这部书的第一部分是“中国法律的传统”，第二部分是“中国法律的近代转型”。这种安排就表明作者将中国的传统法律与中国的近代∕现代法律作出了二分。第二个设定是中国与西方的对立。如作者认为“由于中西传统文化中价值观的不同，导致了法观念的不同。……西方的法观念与权利观念密切联系，……中国传统法观念的核心是刑”。（张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京，法律出版社，1997，前言，页3。）第三个设定是西方的法律制度是进步的，中国的传统法律制度是落后的，因而西方的法律制度是中国现代法律制度所追求的内在目标。如作者在“传统法观念的转变”这一标题之下谈到了这样一些论题，“从专制神圣到君宪、共和”，“从以人治国到以法治国”，“从义务本位到权利追求”，“从司法与行政不分到司法独立”，“由以刑为主到诸法并重”，等等。（张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京，法律出版社，1997，页384-433。）这样一来，作者就为我们构造了一个西方法制形象，即共和宪政、法治、权利本位、司法独立等，它于是成为中国法制现代化的内在追求，从而成为中国传统法律转型走向现代法制的内在要求。张先生接着以沈家本的修律活动来印证这种法律观念，并明确指出：“晚清修律的成果是突出的，方法主要是移植西方的法律”，(点击此处阅读下一页)

　　“在晚清法律的近代化过程中，西方的法律文化是指导晚清修律的精神支柱和理论基础”，“西学中用已被越来越多的人所理解和接受”。（张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京，法律出版社，1997，页473-474。）

　　张晋藩先生从法律史的角度为我们描绘了一幅中国法律现代化的图景，他的思路是如此的清晰，以致于我们有充分的理由怀疑他对中国法制的前景多少有一些漫画化的性质，而实际上，正象我在前面已经指出过的，这一幅图景是缺乏理论反思的，当我们试图理解作者的思维前提即到底什么是法制现代化这一根本问题时，我们就必然陷入到茫然之中。这在客观上要求从理论角度对法制现代化进行系统的建构。

　　三、公丕祥从理论角度对法制现代化的阐释

　　现在我们进入本讲的第三部分，公丕祥从理论角度对法制现代化的阐释。在中国法学界，对法制现代化试图从理论角度作出思考的是公丕祥先生。公丕祥教授原为南京师范大学校长，法学院教授，现为江苏省高级人民法院院长。他所撰写的《法制现代化的理论逻辑》一书就是从理论角度对法制现代化作出的重要阐释。因此，我认为，在法制现代化理论领域，《法制现代化的理论逻辑》一书是最重要最系统的法学理论著作。

　　公丕祥先生在该书“绪言”中明确指出：“试图从一般的理论逻辑之意义上，深入研究法制现代化的基本理论，进而构架法制现代化问题的概念工具系统；
在此基础上，概要地揭示和阐述当代中国社会主义法制现代化进程的主要特征及其基本规律。”（公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，北京，中国政法大学出版社，1999，页3。）这意味着，公先生既要建构起一般的法制现代化理论，同时还要对中国的法制现代化之路进行展示。

　　公丕祥先生是从法律发展的角度来讨论法制现代化的。他说：“法制现代化属于法律发展的范畴。法律发展论所要探究的乃是社会发展与法律进步之间的互动关联结构，它所要建构的正是法律成长的一般模型。在法律发展论领域中，法制现代化理论关注的重点，是从前现代社会法律系统向现代社会法律系统的转变这一特定过程，寻找这一转变的内在机制。从广泛的意义上讲，法制现代化是一个变革的概念，是传统法制向现代法制的历史性跃进。……法制现代化无疑是一个创新的过程，其实乃是从人治型的价值-规范体系向法治型的价值-规范体系的转变。”（公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，北京，中国政法大学出版社，1999，页2。）这意味着，法制现代化是社会发展的一部分。作者正是试图从社会发展的角度建构起自己的理论模式。如果说张晋藩先生从法律史角度所建构的法制现代化理论属于政治-法学的话，那么我们可以说，公丕祥先生的所建构这一法制现代化理论则属于社会-法学的范畴。

　　公丕祥先生最具有创见的地方，我认为，是他明确地意识到法制现代化作为一个范式的意义。也就是说，法制现代化作为一个明确的理论模型的意义。他指出：“法制现代化属于法社会学发展论的范畴。法社会学发展论所要探究的乃是社会发展与法律进步之间的互动关联结构，它所要建构的正是法律成长的一般模型。”（公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，北京，中国政法大学出版社，1999，页21。）公先生依次对已有的四种法制现代化范式进行的批判性的考察，（1）以历史哲学为基础的研究范式，（2）以类型学为基础的研究范式，（3）以“法制现代化等于西方化”为特征的研究范式，（4）以法律发展多元性为特征的研究范式。他立足于马克思的法律发展观，充分吸取上述观点的合理内核，建构起自己的法律现代化理论。

　　公丕祥先生明确指出法制现代化理论包括四个方面：第一，法制现代化的历史向度。法制现代化是一场深刻的革命，它所反映的是从前现代社会向现代社会的转变，反映自然经济人身依附关系的传统法律必然为商品经济的法律所取代。

　　第二，法制现代化的基本性质。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程。

　　第三，法制现代化的内涵特征。法制现代化是一个包涵了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化。

　　第四，法制现代化的发展样式。法制现代化并不是一个单一的过程，相反，它是一个多样化的统一过程。

　　在建构起法制现代化的研究范式之后，公丕祥先生进一步提出了法制现代化的评价标准问题。他问道，“用什么标准来判断一个国家的法制现代化程度？确定这一标准的意义何在？以及如何建立标准系统？”（公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，北京，中国政法大学出版社，1999，页72。）公先生指出，作为法制现代化的基本参照系及评价尺度，法治的核心价值体现在三个方面，其一，法律是现代社会生活关系的基本调整器，其二，法律是对国家权力的制约机制，其三，法律是维护社会主体权利的重要工具。由此公先生确立了法制现代化的相互关联的三项标准。第一是法律的形式合理性标准，它要求法律具有程序合法性，第二是法律的价值合理性标准，它要求法律提供可靠的手段有效地调节社会关系以保障公民的自由权利，第三是法律的效益标准，它要求法律实施之后能够充分确证自身的价值。（公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，北京，中国政法大学出版社，1999，页78。）

　　公先生还进一步论述了法制现代化的成长机理、法制现代化的精神枢纽以及法制现代化的矛盾运动从而全方位地展示了法制现代化的深广内涵。并以此为基础，论述了当代中国法制现代化的发展道路。公先生指出：“探寻一个具有中国特色的法制现代化模式，乃是近现代中国的百年之梦。”（公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，北京，中国政法大学出版社，1999，页386。）公先生具体从四个方面加以概括。第一，从传统背景上看，中国法律传统作为一种历史文化力量，对于当代中国法制现代化的建构具有很大的影响，因此必须协调好传统性因素与现代性因素，实现传统法律文化的创造性转换。第二，从发展阶段来看，中国法制现代化要经历一个从初级到高级、由传统到现代的发展过程，在这个过程中，人治型法律秩序与法治型法律秩序二元式的法律秩序会困扰人们，但将逐步由前者过渡到后者。第三，从动力机制来看，从自然经济到市场经济的过渡是中国法制现代化的经济要求。第四，从政治架构来看，当代中国法制现代化的转型需要一个强大的国家的推动。“当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制建设的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。”（公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，北京，中国政法大学出版社，1999，页390。）

　　由此我们可以看到，中国的法制现代化理论在公丕祥教授这里已经达到了相当的深度与广度。

　　四、谢晖从规范角度对法制现代化的阐释

　　我们现在进入本讲的第四部分，谢晖从规范角度对法制现代化的阐释。

　　对法制现代化从社会发展角度作出解释，我们也许更多地看到的是法律的“变”的一方面，但是我们知道，法律的一个重要功能，甚至可以说一个最主要的功能是为了维护社会的稳定，这就需要法律的安定性，这意味着，法制现代化理论需要有一种“静”的理论。在我的研究中，我已经找到了这种理论。这就是谢晖教授所创立的法制现代化的规范法学理论。它是从规范角度来理解法制现代化的。当然，谢晖教授的规范法学理论还在发展之中，我们应该密切关注它的进一步发展成果。

　　我与谢晖教授同是上个世纪六十年代生人，谢晖教授长我一岁。谢晖教授曾辗转国内多所高校，现供职于山东大学法学院，同时兼任山东大学威海分校法学院院长。可以说，谢晖教授是我们六十年代出生的这一辈学人中最优秀的学者，论域广泛，著作众多，是我们这一辈学人中目前最有影响力的法学家。曾经有人谈论六十年代出生的中国学人不可能在理论上有所建树。这在一定意义上是正确的。但是却不适用于谢晖教授。今晚我要给大家介绍的谢晖教授的法制现代化的规范理论主要体现在《价值重建与规范选择——中国法制现代化深思》这本书中。我认为，正是在这本书中，谢晖教授明确地表达了自己的法制现代化的规范法学理论，并在当代中国法学理论中别具一格，自成一派。

　　从某种意义上看，谢晖教授的理论与公丕祥教授的理论有相同之处，可以说同属于法社会学范围，但是，两者在着力点上有根本的不同。如果说公教授更多地着力于现代中国法制的建构的话，那么谢教授更多地致力于现代中国法制的落实，因为公教授更多注重法律的性质问题，而谢教授更多地注重的是法律的规范问题，从而开出了法制现代化的规范法学路向。对于这一点，谢晖教授是有明确的意识的。如他在他后来的重要著作《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》中这样说：“人们常见的法律的属性，如统一性、中立性、普适性以及可诉性等等，都在法律的实践中可能被证伪。唯一不能被证伪的就是法律的规范性。”（谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，北京，商务印书馆，2003，页133。）将法律的规范性提升到法律的根本属性的高度来加以阐发，这是谢晖教授不同于当代许多学者的一个重要方面。因此谢晖教授的法制现代化规范法学理论在当代众多中国法制现代化理论中拥有自己的特色。

　　谢晖教授认为，现代法律是与古代法律相区别的，现代法律之所以为现代法律，是因为它是商品经济、民主政治和多元文化的产物。应该说，这一论说并没有什么新鲜之处，几乎所有的法制现代化论者都持此论。但是谢晖教授在对现代法律进行具体界定的时候，他就与其他的法制现代化论者区分开来了。他立足于规范性的角度从八个方面对现代法律之本质作出了规定。

　　（1）在现代法律的源起上，他认为，“现代法律是社会主体共同需求的规范化。”（谢晖：《价值重建与规范选择——中国法制现代化深思》，济南，山东人民出版社，2000年，页34。）现代法律不同于古代法主要是由于阶级斗争原因产生的，它是在政治社会与市民社会分立的背景之下满足社会及其主体需求的产物，因而现代法律乃是现代生活的一种规范化。

　　（2）在对现代法律位次即它在社会规范系统中所居的地位的界定上，他说：“现代法律是现代社会中一种最普遍、最基本、最高的社会规则。”（同上，页35。）现代法律作用于现代社会的所有领域因而具有普遍适用性，是现代社会最基本的规范，并在现代社会诸规范体系中具有至上性。

　　（3）在对现代法律之本质进行界定时，他说：“现代法律是政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少磨擦而订立的契约，法律就是社会政治意义上的契约文本。”（同上，页36。）

　　（4）在对现代法律作出价值界定时，他说：“现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。”（同上，页37。）

　　（5）在对现代法律进行功能界定时，他说：“现代法律是用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则。”（同上，页37。）

　　（6）在对现代法律的立法界定上，他说：“现代法律是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则。”（同上，页38。）

　　（7）在对现代法律的执法（行政与司法）界定时，他说：“现代法律是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则。”（同上，页38。）

　　（8）在对现代法律的用法和守法界定时，他说：“现代法律是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务履行以实现权利的社会规范。”（同上，页39。）

　　总之，谢晖教授从规范视角对现代法律进行了全面的阐释，形成了当代中国法制现代化理论中别具一格的规范法学理论。这对于我们深入理解法制现代化理论的丰富性无疑是有重要意义的。这同时也意味着，中国的法制现代化理论并不是单一的，而是多元的。

　　五、简短的结语：对法制现代化话语的若干批判

　　最后，我们作一个简短的结语，并对法制现代化话语进行若干批判。

　　我们已经考察了现代化话语及其在法律理论中的表现。我们总结出三种法制现代化理论表现形式，即张晋藩教授从法史角度对法制现代化的理解，公丕祥教授从理论角度对法制现代化的理解，以及谢晖教授从规范角度对法制现代化的理解。可以说这三种对法制现代化的理解大致可以反映当代中国法学理论在法制现代化理论上的观点。如果说张晋藩教授从法史角度对法制现代化的理解还是一种学术直觉的话，那么公丕祥教授从理论角度对法制现代化的理解则上升到了一种理论自觉，(点击此处阅读下一页)

　　如果说张晋藩教授、公丕祥教授对法制现代化的理解更多地是着眼于社会性、外在性的话，那么我们可以说谢晖教授从规范角度对法制现代化的理解则是立足于法律性、内在性。我认为，欲研究当代中国的法制现代化理论，这三位学者是绕不过去的，实际上，通过他们，我们可以观察中国法制现代化理论的思想可能性或思想空间。这三位学者事实上为我们打开了思考法制现代化理论的三种思想空间。

　　法制现代化理论在当代中国法学中是支配性的法学理论，经过众多学者的努力，法制现代化理论已是比较成熟的法学理论。但这并不意味着它不存在问题。实际上，当我们试图对法制现代化的理论前提进行反思的时候，我们会发现它的一些理论前提是相当成问题的。在这里我们就对我们前面所展示的三位学者的法制现代化理论所预设的理论前提进行初步的批判。

　　第一，法制现代化论者预设的一个理论前提是传统与现代的二元对立。可以看出，前述的三种法制现代化理论样式并没有对这个二元对立进行省思。邓正来指出：“传统－现代两分观，从理论渊源来看，在很大程度上是从韦伯和帕森斯等论者的社会学理论中推演出来的。这种依照传统和现代判准对各个国家做专断且非彼即此的两分处理，在我看来，紧要之处乃在于这样一个隐而不显的问题，即谁有资格、根据什么以及如何对现代给出界定？”（邓正来：《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，北京，商务印书馆，2006，页100。）邓正来进一步指出：“传统－现代这种话语本身的提出，就已经规定了有资格做出这一界定的只能是西方论者，而且对现代的界定所依据的也正是从西方发展经验及其成就中抽象概括出来的若干结果性因素。”（同上）这样一来，表面上看起来是实质意义上的传统－现代区分却转变成了话语权之争，而且话语权并不在中国法制现代化论者手中，话语权牢固地掌握在西方学者手中，这样一来，中国的法制现代化论者就不自觉地陷入到自己并不情愿的 “西方中心论”的泥淖里了。

　　第二，与第一点相联系，中国的法制现代化论者对现代化∕现代性还没有深入的透彻的把握，他们往往将现代化∕现代性看成是一个同质的单一的事态，并将它作为一个追求的最终目标，而没有意识到现代化∕现代性的内在逻辑所蕴含着的难以克服的困境。葛洪义教授说得好：“我们用了一百多年的时间和几代人的热情去‘争取’现代化的正统性，可是，我们刚刚迈开法治现代化的‘行动’步伐，就发现我们的问题也才由此开始，即‘现代’给我们展示的能是一幅什么样的未来图景？现代能否成为我们的理想？”（葛洪义：《法律与理性――法的现代性问题解读》，北京，法律出版社，2001，页9。）一旦意识到现代化∕现代性所存在的可能困境以及它无法为我们提供一幅真切的中国未来图景，中国法学才逐步回归自身。

　　因此，第三，更为重要的是，中国的法制现代化论者缺乏一套系统的中国法哲学，或者说，法制现代化论者表面上为我们提供了一套法制现代化理论，但它无法成为真正的中国法哲学，因为说到底，在法制现代化论者这里，“中国”是不在的，尽管他们好象每时每刻都在讲“中国”的法制现代化，但他们并没有对“什么是中国？”这个问题发言。因此，在这里，“关于中国人究竟应当生活在何种性质的社会秩序之中”（邓正来：《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，北京，商务印书馆，2006，页22。）这个重大的事关中国法哲学的根本问题事实上被遮蔽着，而不将这个问题充分开放出来，法制现代化理论就是虚脱的。当然，这并不意味着法制现代化论者完全无法理解这个重大问题，法制现代化论者实际上已经为我们准备好了一个台阶，如果我们沿着这个台阶而上，通过对法制现代化理论的系统批判，我们就可以触摸到中国法哲学的根本问题了。因为“只要中国法学论者，甚或中国论者，开始对其生活赖以为凭的知识生产的性质以及其生活于其间的社会生活秩序之性质展开思考和反思，我以为，那一定是一种‘自觉’生命或理论‘自觉’生命的开始。”（邓正来：《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，北京，商务印书馆，2006，页269。）

　　今晚就讲到这里。谢谢大家！

　　魏敦友

　　初稿于南宁广西大学法学院法理教研室，2007-10-22。

　　修改于南宁广西大学法学院法理教研室，2008-8-22。

　　再改于南宁广西大学法学院法理教研室，2008-9-2。

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